عقد كفالت در قانون مدنی عنوان خاصی دارد و در قانون مجازات عمومی هم برای جلوگیری از فرار متهم قرار اخذ كفیل پیش بینی شده است. در اجرای ثبت نیز برای آزاد كردن مدیون مورد بازداشت از طریق كفالت اقدام میشود ولی این كفالت از جهتی تابع مقررات قانون مدنی و از جهت دیگر تابع مقررات اصول محاكمات جزائی گردیده و بهمین جهت بحثی پیش میآید كه آیا اتخاذ چنین رویه ای تا چه اندازه منطبق با اصول قانون اساسی و قوانین عادی خواهد بود. برای روشن ساختن این مطلب قبلاً عین مواد مربوطه از قوانین اساسی و عادی و آئیننامه ها را درج و سپس بتوضیح مطلب میپردازم : بخش اول – قوانین و مقررات مورد استناد در این مقاله 1- بعضی از مواد قانون مدنی راجع بكفالت حقوقی. ماده 734 – كفالت عقدی است كه بموجب آن احد طرفین درمقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد میكند. متعهد را كفیل شخص ثالث را مكفول و طرف دیگر را مكفول له میگویند : ماده 740 – كفیل باید مكفول را در زمان و مكانی كه تعهد كرده است حاضر نماید والا باید از عهده حقی كه برعهده مكفول ثابت میشود برآید : ماده 741 – اگر كفیل ملتزم شده باشد كه مالی در صورت عدم احضار مكفول بدهد باید بنحویكه ملتزم شده است عمل كند. ماده 744 – اگر كفیل مكفول را در غیر زمان و مكان مقرر یا برخلاف شرایطی كه كرده اند تسلیم كند قبول آن بر مكفول له لازم نیست لیكن اگر قبول كرد كفیل بری میشود و همچنین اگر مكفول له برخلاف مقرربین طرفین تقاضای تسلیم نماید كفیل ملزم بقبول نیست. ماده 746 – در موارد ذیل كفیل بری میشود : 1- در صورت حاضر كردن مكفول بنحویكه متعهد شده است. 2- در صورتیكه مكفول در موقع مقرر شخصاً حاضر شود. 3- در صورتیكه ذمه مكفول بنحوی از انحاء از حقی كه مكفول له او دارد بری شود. 4- در صورتیكه مكفول له كفیل را بری نماید. 5- در صورتیكه حق مكفول له بنحوی از انحاء بدیگری منتقل شود. 6- در صورت فوت مكفول. ماده 747 – هرگاه كفیل مكفول را مطابق شرایط مقرره حاضر كند و مكفول له از تسلیم او امتناع نماید كفیل با اشهاد یا مراجعه بحاكم بری میشود. 2- بعضی از مواد قانون اصول محاكمات جزائی راجع بكفالت جزائی: ماده 129- برای جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم مستنطق میتواند قرار یكی از تامینات ذیل را بدهد. 1- التزام عدم حركت از محل اقامات (بدون اجازه مستنطق) و حاضر شدن برای استنطاق و محاكمه و اجرای حكم در مواقعی كه متهم اخطار میشود با قید وجه التزامی كه متهم در صورت تخلف خواهد پرداخت. میزان وجه التزام را مستنطق معین خواهد كرد. 2- دادن كفیل. 3- دادن وثیقه وجه یا مال دیگر (اعم از منقول یا غیرمنقول) 4- توقیف احتیاطی. ماده 131- كفالت شخصی پذیرفته میشود كه اعتبار او برای پرداخت وجه الكفاله محل تردید نباشد. تشخیص این موضوع بعهده كسی است كه قرار اخذ كفیل میدهد در صورت فرار متهم یا عدم دسترسی باو در مواردیكه حضور شخص او از طرف مستنطق یا محكمه یا مدعی العموم مقرر گردد كفیل ملزم بپرداخت وجه الكفاله است. ماده 136- هرگاه متهم در مواعد مقرره حاضر شده و سرپیچی از اطاعت حكم محكمه ننموده و همچنین در مواقعی كه صریحاً بواسطه عذر موجه حاضر نشده وجه الكفاله مسترد و یا كفیل از مسئولیت فارغ میشود. ماده 136 مكرر – هرگاه متهمی كه وثیقه داده یا دیگری بجای او وثیقه داده است در موعد مقرره حاضر نشود مدعی العموم امر خواهد داد كه وثیقه بنفع دولت ضبط شود. این امر بكسیكه وثیقه را داده ابلاغ خواهد شد آنشخص میتواند تا ده روز از تاریخ ابلاغ بمحكمه ابتدائی كه مدعی العموم در حوزه آن ماموریت دارد شكایت نماید- اگر متهمی كه كفیل داده است در موعد مقرر حاضر نشود مدعی العموم یا مستنطق بكفیل اخطار خواهد كرد كه (در ظرف پنج روز یا متهم را حاضر كند و یا وجه الكفاله را تادیه كند و وجه الكفاله بامر مدعی العموم از كفیل اخذ خواهد شد) كفیل در صورت عدم پرداخت بدستور مدعی العموم توقیف میشود مواردی را كه كفیل میتواند مدعی برائت خود گشته و بمحكمه رجوع كند وزارت عدلیه بموجب نظامنامه معین خواهد كرد. وصول وجه التزام از متهم بترتیبی است كه برای وصول وجه الكفاله از متهم مقرر شده. 2- بعضی از مواد آئین نامه اجرای ثبت راجع به كفالت در مورد اسناد رسمی ماده 22 – شخصی كه در اجرا از متعهد ضمانت و یا كفالت نموده باید از عهده ضمانت و كفالت خود برآید و اگر خودداری نمود مدیر ثبت مورد كفالت و ضمانت را از اموال ضامن یا كفیل استیفاء خواهد نمود و چنانچه دسترسی باموال آنها نباشد طبق مقررات آئین نامه ضامن یا كفیل بازداشت خواهد شد. ماده 23- در مورد كفالت باید بكفیل اخطار شود كه مكفول عنه را در ظرف سه روز حاضر كند والا بنحویكه در ماده بالا نوشته شده با او رفتار خواهد شد اگر كفیل مدعی داشتن عذر موجهیكه در مقررات وزارت دادگستری مورخ 19 آبان 311 پیش بینی شده است باشد میتواند بمدیریت ثبت رجوع كند. 4- مقررات وزارت دادگستری راجع بموارد برائت كفیل متهم نظر بماده 136 مكرر اصول محاكمات جزائی كه بموجب قانون دهم خرداد 1311 راجع باصلاح قانون اصول محاكمات مزبور تصویب شده است وزارت عدلیه مقرر میدارد : ماده 1- هرگاه مدعی العموم دستور توقیف كفیل متهم را برطبق مقررات ماده 136 مكرر اصول محاكمات جزائی بدهد كفیل مزبور میتواند در موارد ذیل مدعی برائت خود شده و بمحكمه رجوع نماید: 1- در صورتیكه بخواهد ثابت كند متهم را در موعد مقرر حاضر كرده است. 2- در صورتیكه بخواهد ثابت كند در موعد مقرر خود متهم شخصاً حاضر شده است. 3- در صورتیكه بخواهد ثابت كند شخص ثالثی متهم را در موعد مقرر حاضر كرده است. 4- هرگاه كفیل بخواهد ثابت كند در موارد مذكور در ماده 113 اصول محاكمات جزائی مكفول نتوانسته حاضر شود یا اینكه خودش بیكی از آن جهات نتوانسته مكفول را حاضر كند. 5- در صورتیكه بخواهد ثابت كند مكفول قبل از موعد مقرر فوت كرده بود. 6- در صورتیكه بخواهد ثابت نماید پس از صدور قرار قبول كفالت مفلس شده است. ماده 2- رجوع كفیل بمحكمه مانع از توقیف او خواهد بود مگر اینكه محكمه قرار استخلاص او را صادر نماید. 5- حدود اختیارات وزارت دادگستری در تدوین آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی ماده 8 – قانون 27 شهریور 1322 ترتیب اجرای مفاد اسناد رسمی و عملیاتی كه اجرا متوقف برآنست از ابلاغ و توقیف اموال و اشخاص و هزینه های اجرائی و مصارف آن و تعیین حق الاجراء … و نیز ترتیب شكایت از طرز عمل و اقدامات اجرائی و مرجع رسیدگی بآن و بطور كلی آنچه برای اجراء اسناد رسمی لازم است طبق آئین نامه وزارت دادگستری خواهد بود. 6- تعریف سند رسمی و آثار اجرائی آن ماده 81- قانون ثبت – در نقاطی كه وزارت عدلیه مقتضی بداند برای تنظیم اسناد رسمی دفاتر رسیم بقدر كافی معین خواهد كرد – هر دفتر اسناد رسمی مركب است از یكنفر صاحب دفتر و لااقل یكنفر نماینده اداره ثبت اسناد. ماده 92- مدلول كلیه اسناد رسمی راجع بدیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حكمی از محاكم عدلیه لازم الاجراء است. ماده 95- عموم ضابطین عدلیه و سایر قوای دولتی مكلف هستند كه در مواقعی كه از طرف مامورین اجراء بآنها مراجعه میشود در اجرای مفاد ورقه اجرائیه اقدام كنند. 7- اصل آزادی – ضرورت وجود نص صریح قانونی برای امكان توقیف شخص كفیل در امور مدنی اصل 9 متمم قانون اساسی -… مسكن و شرف محفوظ و مصون از هر نوع تعرض هستند و متعرض احدی نمیتوان شد مگر بحكم و ترتیبی كه قوانین مملكت معین نماید. اصل دهم – غیر از مواقع ارتكاب جنحه و جنایات و تقصیرات عمده هیچكس را فوراً نمیتوان دستگیر نمود مگر بحكم كتبی رئیس محكمه عدلیه برطبق قانون و در آنصورت نیز باید گناه مقصر فوراً منتهی در ظرف 24 ساعت باو اعلام و اشعار شود. اصل دوازدهم – حكم و اجرای هیچ مجازاتی نمیشود مگر بموجب قانون. 8- ضرورت امتناع از اجرای نظامنامه های خلاف قانون اصل هشتاد و نهم متمم قانون اساسی – دیوانخانه عدلیه و محكمه ها وقتی احكام و نظامنامه های عمومی وایالتی و ولایتی و بلدی را مجری خواهند داشت كه آنها مطابق با قانون باشد. 9- جرم بودن توقیف غیرقانونی ماده 193 قانون مجازات عمومی – هركس اعم از حكام و نواب حكام و سایر مامورین دولتی و غیر آنها بدون حكمی از مقامات صلاحیت دار در غیر مواردیكه قانون جلب و توقیف اشخاص را تجویز نموده شخصی را توقیف یا حبس كند یا عنفا در محلی مخفی نماید محكوم بسه سال حبس تادیبی و محرومیت از خدمات دولتی خواهد بود. كسیكه با علم و اطلاع برای ارتكاب جرم مزبور مكانی تهیه كرده و بدین طریق معاونت با مرتكب نموده باشد بحداقل همان مجازات محكوم خواهد شد- اگر مرتكب قبل از آنكه تعقیب شود شخص توقیف شده را رها كند در صورتیكه شخص مزبور را زیاده از پنج روز توقیف نكرده باشد مجازات او حبس تادیبی از دو ماه الی شش ماه و تادیه غرامت از ده الی پنجاه تومان خواهد بود. اولیای قانونی اطفال از قبیل پدر نسبت باولاد و ولی نسبت بمجنون و قیم نسبت بصغیر و معلم نسبت بشاگردان از مفاد این ماده مستثنی میباشند مشروط بر اینكه اقدام اولیاد از حد تادیب و اقدام معلمین از حدود وظائف رسمیه مربوط بمدارس تجاوز ننماید. بخش دوم – چرا بازداشت كفیل در اجرای ثبت برخلاف قانون است چون موضوع توقیف غیرقانونی در یك كشور دمكراسی مسئله ای است بسیار مهم و نظر باینكه مدتهای مدید میگذرد كه ادارات اجرائی تمام كشور بدون توجه بحكم قانون مال یا شخص كفیل را توقیف مینمایند لازم دانستم آنچه از قانون اساسی و قوانین عادی و نظامنامه ها در این مقاله مورد استناد تواند بود قبلاً نقل نمایم و سپس بتوضیح مطلب بپردازم بموجب قانون ثبت مصوب اسفند ماه 1320 مقرراتی برای كیفیت تنظیم اسناد رسمی پیش از مراجعه بمقامات قضائی و صدور حكم میباشد. ماده 92 قانون ثبت میگوید (مدلول كلیه اسناد رسمی راجع بدیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج بحكمی از محاكم عدلیه لازم الاجراء است) و طبق ماده 95 قانون عموم ضابطین عدلیه و سایر قوای دولتی مكلف هستند در اجرای مفاد ورقه اجرائیه اقدام كنند و حتی در ماده 99 تصریح شده كه (ادعای مجعولیت سند رسمی عملیات راجع باجرای آنرا موقوف نمیكند …) چون اقتضا داشت كیفیت اجرای این قبیل اسناد معلوم و ترتیب رسیدگی بشكایات مربوطه و طرز عمل و اقدامات اجرائی مشخص گردد قانون مصوب 27 شهریور 1322 در ماده 8 خود بوزارت دادگستری اجازه داده كه طبق آئین نامه ای نسبت بامور فوق مقررات لازم وضع نماید. مختصر دقتی در عبارت ماده 8 كه فوقاً درج شده نشان می دهد كه نظر قانونگذار فقط باسناد رسمی بمعنای ثبتی كلمه معطوف بوده و مقنن خواسته طرز صدور اجرائیه و ابلاغ آن و توقیف شخص یا اموال مدیونی كه نامش در سند رسمی مذكور است و همچنین مقررات مربوط بسایر تشریفات اجرائی را وزارت دادگستری تصویب نماید ولی در ماده مزبور بهیچوجه اجازه داده نشده كه وزارت دادگستری نسبت بكیفیت اجرای تعهدات كفیل یا ضامنی كه در جریان اجرائی وارد میشود آئین نامه وضع كند و قانونگذار صرفاً در مقام تعیین تكلیف اجرای اسناد رسمی بوده و بهیچوجه نظری باسناد عادی یا اسناد رسمی غیر ثبتی نداشته كما اینكه نمیتوان اسناد تنظیم شده در ادارات دولتی را بموجب آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بموقع اجراء گذاشت و مثلاً مقاطعه كاری را بدون مراجعه بدادگاه توقیف كرد. مع الوصف وزارت دادگستری در ماده 22 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی چنین مقرر داشته است كه اگر شخصی در اجراء از متعهد كفالت نمود باید از عهده كفالت خود برآید و اگر خودداری نمود مدیر ثبت مورد كفالت را از اموالش استیفاء خواهد نمود و چنانچه دسترسی باموال او نباشد طبق مقررات همین آئین نامه بازداشت میشود و ماده 23 آئین نامه میگوید در مورد كفالت باید بكفیل اخطار شود كه مكفول عنه را در ظرف سه روز حاضر نماید اگر كفیل مدعی داشتن عذر موجهی كه در مقررات وزارت دادگستری مورخ 19 آبان 1311 پیش بینی شده است باشد میتواند بمدیر ثبت رجوع كند. بطوریكه ملاحظه میشود وزارت دادگستری در خلال مقرراتی كه برای كیفیت اجرای مفاد اسناد رسمی وضع نموده موادی برای اجراء تعهدات كفیل تصویب كرده و حال اینكه چنین اقدامی از حدود صلاحیت قانونی وزارت دادگستری خارج بوده و اساساً صلاحیت اداره اجرا هم قانوناً محدود باجرای اسناد رسمی لازم الاجرا میباشد. یعنی اسنادی كه روی آنها بتوان اجرائیه صادر كرد. بالنتیجه وزارت دادگستری برای تعیین كیفیت اجرای كفالتنامه عادی قانوناً صلاحیتی نداشته و اداره اجرا هم برای اجراء چنین كفالتنامه ای تاسیس نشده تا صلاحیتی داشته باشد. مخالفت مواد 22 و 23 آئین نامه اجرائی باقوانین موضوعه بیشتر از این حیث ظاهر میشود كه بموجب مواد مزبور مال یا شخص كفیل را میتوان بازداشت كرد. و حال اینكه در قوانین مقرر نگردیده كه اجرای ثبت حق توقیف مال یا شخص كفیل را داشته باشد بلكه طبق قواعد كلی مدعی توقیف كفیل باید با مراجعه بدادگاه تقاضای خود را تقدیم دارد تا پس از صدور حكم و قطعیت آن اجرا گردد پس معلوم میشود مداخله وزارت دادگستری در ترتیب اجرای تعهد عادی كه كفیلی در جریان اجرائی سپرده تا مدیون اصلی آزاد گردد یا توقیف نشود فاقد مجوز است بویژه كه مداخله مزبور بصورت وضع موادی در آئین نامه اجرائی درآمده كه نتیجه آن توقیف شخص یا اموال كفیل است و حال اینكه كفیل مدیون اجرائی نیست و بموجب سند رسمی لازم الاجراء تعهدی نسپرده بلكه در جریان اجرائی وارد شده كه چون این امر بموجب سند رسمی لازم الاجراء نبوده راهی برای اجرای مفاد آن در اداره اجراء وجود ندارد. مخالفت مواد 22 و 23 آئین نامه اجرائی باقانون از اینجهت ظاهر میشود كه طبق اصول 9 و 10 و 12 قانون اساسی مال و شخص هركس مصون از تعرض است و نمیتوان مال كسی را توقیف یا خودش را بازداشت كرد مگر بموجب قانون و با انجام تشریفات قانونی. و اما تشریفات قانونی برای توقیف كفیل در امر حقوقی اینستكه بدادگاه حقوق مراجعه شود و تخلف او ثابت گردد و حكم قطعی صادر و بموقع اجراء گذاشته شود و جز از این طریق راهی برای توقیف كفیلی كه طبق سند عادی تعهد سپرده وجود ندارد و بنابراین توقیف چنین كفیلی طبق موادی از آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی كه موادی از اصول محاكمات جزائی را ملاك عمل قرار داده برخلاف قانون است و مشمول ماده 193 قانون مجازات عمومی (توقیف غیرقانونی) و جرم خواهد بود. تدوین كنندگان آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی كفیل مدنی را با كفیل جزائی اشتباه كرده و بهمین جهت در مواد 22 و 23 آئین نامه ناظر بمواد 129 و 131 و 136 مكرر از قانون اصول محاكمات جزائی بوده و آئین نامه وزارتی مصوب 1311 را مورد استناد قرار داده اند و حال اینكه تسری مقررات جزائی به امور حقوقی برخلاف اصول است زیرا ضمن مقررات جزائی تضییقاتی ملحوظ و اختیاراتی وسیع به متصدیان رسیدگی داده شده تا بتوانند جرمی را كشف و بزهكاری را بمجازات برسانند و این قبیل مقررات استثنائی را نمیتوان در امور حقوقی منظور كرد مگر بموجب نص صریح قانونی بعبارت دیگر اگر در ماده 136 مكرر قانون اصول محاكمات جزائی از امكان توقیف كفیل گفتگو شده و ضمن آن بوزارت دادگستری اجازه داده شده كه ترتیب رسیدگی بادعای برائت كفیل را با ذكر موارد برائت معین كند برای این بوده كه مجرم نتواند فرار كند و اگر فرار كرد كفیل از ترس توقیف خود او را پیدا كند ولی در امور ثبتی با وجود مواد 734 و 740 و 744 و 746 و 747 قانون مدنی راجع بكفیل وزارت دادگستری حق نداشته مواد مزبور را نادیده گرفته و خود مقرراتی وضع و از لحاظ امكان و سرعت توقیف اموال و شخص كفیل حقوقی او را در عرض كفیل كیفری قرار دهد. موارد برائت كفیل حقوقی در ماده 846 قانون مدنی معین گردیده كه شامل كفیل در اجرای ثبت هم باید بشود ولی موارد برائت كفیل جزائی در مقررات دادگستری مورخ دهم خرداد 1311 مذكور است ایا بچه مجوزی در آئین نامه اجرای ثبت ضمن ماده 23 آن وزارت دادگستری از موارد برائت مذكور در قانون مدنی عدول كرده و موارد برائت مذكور در آئین نامه مربوط به قانون اصول محاكمات جزائی را مورد نظر قرار داده است؟ بنابمراتب فوق الذكر مواد 22 و 23 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی برخلاف قانون تنظیم شده و ادارات اجراء حق ندارند باستناد آن شخص یا مال كفیلی را راساً و بدون مراجعه بمقامات قضائی توقیف كنند. مقامات قضائی هم نظر باصل 89 متمم قانون اساسی كه میگوید (دیوانخانه عدلیه و محكه ها وقتی احكام و نظامنامه های عمومی و ایالتی و ولایتی و بلدی را مجری خواهند داشت كه آنها مطابق با قانون باشد (مكلفند از اجراء مدلول مواد فوق الذكر امتناع نمایند و اگر دستور توقیف مال یا شخص كفیلی را اجرای ثبت صادر كند مقتضی خواهد بود كه آنرا الغاء و مراتب را برای تعقیب جزائی دستور دهند توقیف و اجرا كننده آن بداد سرای مربوطه اعلام فرمایند. تنها راهی كه برای حل این مشكل بنظر میرسد صدور بخشنامه بكلیه دوائر اجرائی است مبنی بر اینكه كفالت و ضمانت را بموجب سند رسمی اخذ نمایند والا در وضعیت فعلی – توقیف ضامن یا كفیل بوسیله دوائر اجرائی جرم و قابل مجازات خواهد بود.