قاعده قبح عقاب بلابيان و مقايسه آن بااصل قانونى بودن مجازات


چكيده

قاعده «قبح عقاب بلابيان‏» از قواعد مسلم نزد فقيهان و اصوليان به شمار مى‏ رود. اين قاعده با «اصل قانونى بودن مجازات‏» در حقوق معاصر قابل مقايسه است.
در اين نوشتار ضمن بيان مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان، مستندات فقهى آن مورد بررسى قرارگرفته است، آن گاه مجارى اين قاعده بيان شده و تا حدودى با اصل قانونى بودن مجازات مقايسه شده است.

از نظر فقه اسلامى تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان اماره قضايى بر آگاهى و علم افراد به شمار مى‏آيد كما اين كه در زمان ما قانونگذار تصويب قانون و انتشار آن را، پس از گذشت مدتى مقرر، اماره قضايى بر علم و آگاهى قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمى‏ پذيرد.

كليد واژه‏ها:

1- قاعده فقهى

2- قاعده اصولى

‏3- قبح عقاب بلابيان

4- اصل قانونى بودن مجازات

5- اماره قضايى.

1. سير تاريخى در تاريخ فقه شيعه، از زمانى كه عقل به عنوان يكى از منابع فقهى به حساب آمده، يعنى از زمان ابوعلى ابن جنيد (متوفى به سال 381 ه. ق.)، قاعده «قبح عقاب بلا بيان‏» در راس اصول عقلى قرار گرفته است; البته نه به تعبير واحد بلكه به تعابير گوناگون و مشابه. تتبع انجام شده نشان مى‏دهد كه اصل اباحه، در مقابل اصل حظر كه مورد اعتقاد برخى علماى عامه بوده، قبل از پيدايش قاعده قبح عقاب بلابيان در گفته پيشينيان فقه وجود داشته است. شيخ طوسى مى‏گويد: «ان الاصل، الاباحه، و الحظر يحتاج الى دليل‏».  يعنى «اصل، اباحه اشيا است و هر منعى محتاج به دليل است.» شيخ صدوق مى‏گويد: «اعتقادنا ان الاشياء كلها مطلقه حتى يرد فى شيى منها نهى‏» و شيخ مفيد مى‏گويد: «ان كل شيى لا نص فى حظره فانه على الاطلاق‏». بعدها اين اصل تكامل بيشترى يافت. در كلمات سيد مرتضى آمده است: «التكليف بلا امارة مميزة متقدمه، قبيح‏» و بالاخره در قرون اخير، توسط ميرزاى قمى با عبارت «لا تكليف الا بعد البيان‏» گفته شده است. به موجب اين تعبير، هيچ فعل يا ترك فعلى حرام نيست، مگر آنكه دليل شرعى بر آن دلالت نمايد. اين قاعده با اصل «قانونى بودن جرم در حقوق معاصر» قابل مقايسه و با قاعده «قبح عقاب بلا بيان‏» بسيار نزديك است. ظاهراا مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان نخستين بار، در متون شيخ طوسى بيان شده است. در تفسير تبيان زير آيه شريفه «و ما كنا معذبين حتى نبعث رسولا» شيخ مى‏گويد: «اين آيه بيانگر آنست كه خداوند هيچ كس را بر معاصى و گناهانش عقاب نخواهد كرد، مگر آنكه با حجتها و دلايل و ارسال رسل، وى را آگاه ساخته باشد». و سپس در مقام استدلال مى‏گويد: «به خاطر آنكه زشت است [عقلا] كه خداوند كسى را عقاب كند، قبل از آنكه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد. » نظر شيخ بر آن است كه مفاد آيه شريفه بيانگر يك حكم عقلى يعنى «قبح عقاب بلابيان‏» است. به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابيان از قواعد مسلم نزد فقها و اصوليين به شمار مى‏رود. محقق حائرى يزدى مى‏گويد: «هذه قاعده مسلمة عندالعدليه و لا شبهة لا حد فيها;  اين قاعده‏اى است مسلم نزد عدليه و هيچ ترديدى در آن نيست. » ذكر اين نكته ضرورى است كه در نزد قدماى شيعه، نه تنها اصل وجود حكم در مقام واقع براى تكليف لازم است، بلكه اعلام به شخص و آگاهى او نيز شرط تكليف است. شيخ طوسى مى‏گويد: «و اعلام المكلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته عليه شرط فى حسن التكليف من الله لانه من جملة العلة فيما كلفه‏»  به نظر ايشان مادام كه وجوب يا حسن كردارى به مكلف اعلام نگرديده است، وى نسبت‏به آن عمل تكليفى ندارد. خواجه طوسى مى‏گويد: «والتكليف حسن لاشتماله على مصلحة لا تحصل بدونه.» علامه حلى در تعريف تكليف مى‏گويد: «بشرط الاعلام‏» و سپس اضافه مى‏كند: «و شرطنا الاعلام لان المكلف اذالم يعلم ارادة المكلف بالفعل لم يكن مكلفا; يعنى: اينكه شرط كرديم اعلام را، به خاطر آن است كه مكلف وقتى به اراده تكليف كننده آگاهى فعلى نداشته باشد، مكلف نيست.» 2 . مفاد اجمالى قاعده مفاد قاعده اجمالا آن است كه مادام كه عملى توسط شرع نهى نگرديده است و آن نهى به مكلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصى مرتكب گردد، مجازات او عقلا قبيح و زشت است. بايد دانست كه قلمرو اين قاعده، وسيعتر از «اصل قانونى بودن جرم و مجازات‏» در حقوق عرفى معاصر است، چرا كه اصل قانونى بودن جرم و مجازات راجع است‏به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون. ولى فقها در مواردى كه مكلف نه به علت تقصير بلكه به جهتى ديگر نسبت‏به تكليف صادره جاهل بوده است، نيز به اين قاعده تمسك كرده‏اند. به ديگر سخن مراد از بيان در اين قاعده، بيان واصل است، نه بيان صادر. بنابراين، دايره شمول آن وسيعتر از اصل قانونى بودن جرم و مجازات است. 3 . مقايسه قاعده قبح با اصل عدم رافعيت ممكن است‏براى خواننده محترم اين پرسش مطرح شود كه اگر مفاد اين قاعده حكمى عقلى است، پس چرا در حقوق عرفى معاصر، اين اصل و قاعده مسلم شده كه: «جهل به قانون رافع مسؤوليت نيست‏»; آيا اين اصل خلاف قاعده عقلى قبح عقاب بلابيان است؟ به نظر مى‏رسد كه اصل عدم رافعيت، يك فرض قانونى و قضائى است نه يك اصل ماهوى. توضيح اينكه: فرض قانونگذار بر اين است كه پس از وضع قانون و طى مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است كه همه از قانون اطلاع و آگاهى داشته باشند. بنابراين، هر گاه كسى پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتكب عمل ممنوعى گردد، صرف ادعاى جهل موجب رفع مسؤوليت او نمى‏باشد، ولى در فرض اثبات، عقلا مسؤول شناخته نمى‏شود. البته در علم اصول فقه گفته‏اند كه به هيچ وجه خطاب شرع نمى‏تواند مشروط به علم گردد و چنين اشتراطى مستلزم مشكلات عقلى از جمله «دور محال‏» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامى عذر موجه محسوب و رافع مسؤوليت است و به هيچ وجه از علل موجهة مسؤوليت نمى‏باشد. به ديگر سخن، چنين نيست كه در فرض جهل، جرم اتفاق نيفتاده باشد، بلكه شخص جاهل مجازات نمى‏شود و به اصطلاح فقهى مؤاخذه از جاهل مرتفع است. به عبارت ديگر، علم شرط تنجز تكليف است نه شرط فعليت آن. در فرض جهل، تكليف فعليت دارد; هرچند منجز نيست كه مجازات داشته باشد و از اين رهگذر شخص جاهل معذور است. در اين‏باره باز هم مطالبى خواهيم گفت. 4 . بيان تكليف يا عقوبت در متون فقها به اين مسئله توجه شده است كه مسئله قبح تكليف بلابيان با قبح مجازات بلا بيان از نظر مفهومى كاملا متفاوت است; همانطور كه در حقوق معاصر ميان اصل قانونى بودن جرم با اصل قانونى بودن مجازات فرق است. ولى به نظر فقها از نظر عقلى هر دو به يك مبدا بازگشت مى‏كند و هر دو محكوم به قبح است. و لذا در متون فقهى، حكم عقل به: «...لقبح التكليف و المواخذه مالم يكن بيان‏» به يكديگر معطوف گرديده است. 5 . بيان صادر يا واصل؟ ممكن است در نظر آيد كه مراد از بيان در اين قاعده، تشريع اصلى است، هر چند به مكلف و اصل نشده باشد. در نتيجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشريع قانون منقضى شده باشد، مجازات شخص مرتكب قبحى نخواهد داشت. اين برداشت‏با نظر بيشتر فقيهان امامى منطبق نيست. به نظر آنان تنجز تكليف شرعى، متوقف بر وصول به مكلف است; چرا كه مجازات شخصى كه بر تشريع قانون آگاهى نداشته باشد، عقلا زشت و قبيح است و لذا بيان به كار رفته در قاعده را بر بيان و اصل تفسير كرده‏اند و بر اين حكم عقلى از ميان روايات و احاديث واصله از سوى پيشوايان دينى شواهدى اقامه نموده‏اند. از جمله آنكه: محمد بن مسلم گويد: «از امام باقر(ع) پرسيدم مردى را به اسلام خوانده‏ايم و او پذيرفته است و پس از آن مرتكب شرب خمر و زنا و رباخوارى شده، به خاطر آنكه احكام اسلامى براى او بيان نشده است; آيا حد بر او جارى مى‏گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمود: خير، مگر آنكه اثبات شود كه مى‏دانسته اين اعمال حرام است.»  و نيز در حديث ديگر آمده است كه امام صادق(ع) فرمود: «در زمان ابوبكر مردى را آوردند كه مرتكب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبكر اقرار كرد، ابوبكر پرسيد: چرا با وجود آنكه اين عمل حرام است، مرتكب شدى؟ پاسخ داد: كه من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر مى‏دانستم چنين كارى نمى‏كردم. خليفه حيران شد و با عمر مشورت كرد. عمر گفت: مسئله مشكلى است. قضيه را نزد على(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: صشخصى همراه او كنيد و به مجالس مهاجران و انصار بگردانيد، چنانچه كسى گواهى داد كه براى شخص مرتكب، آيه مربوط به حرمت‏خمر تلاوت شده‏است، مجازاتش كنيد و در غير اين صورت رهايش سازيدض. و به همين راى عمل شد و چون كسى گواهى نداد رهايش ساختند.» سيد محمد طباطبائى (سبط وحيد بهبهانى) از بزرگان علم اصول مى‏گويد: بهتر است ما قاعده را چنين مطرح كنيم: «اذا لم يصل الحكم، لم يكن عقابا لقبح التكليف و العقاب حينئذ كما عليه جميع ارباب العقول; هر گاه حكم واصل نشود، عقابى نخواهد بود; زيرا تكليف و عقاب در اين صورت قبيح است; همانطور كه تمام صاحبان خرد برآنند.» ميرزاى قمى مى‏گويد: «و ان الثمر فى البيان هو البيان الواصل الى المكلف لا مطلق البيان; آنچه از بيان مثمرثمر و مفيد فائده است، بيان و اصل به مكلف مى‏باشد نه مطلق بيان.» آخوند خراسانى مى‏گويد: «و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المؤاخذه على فى‏لفة التكليف المجهول بعد الفحص و الياس عن الظفر بما كان حجة عليه فانها عقاب بلا بيان و مؤاخذة بلا برهان; عقل مستقل است در اين كه مجازات و مؤاخذه بر تكليف مجهول بعد از فحص و ياس از دستيابى به چيزى كه حجت و دليل بر آن است، مجازات بدون بيان و مواخذه بدون دليل است‏». مرحوم آقا ضياءالدين عراقى ديگر اصولى نامدار قرن معاصر مى‏گويد: «و اما العقل فحكمه بالبرائة لقبح العقاب بلا بيان واصل الى المكلف مما لا يكاد يخفى; حكم عقل به برائت‏بر هيچ كس پوشيده نيست; چرا كه عقل، عقاب بدون بيان و اصل به مكلف را زشت و قبيح مى‏ داند. 6 . مستندات فقهى قاعده 6 . 1 . دليل عقل همانطور كه گفته شد، فقها اين قاعده را عقلى مى‏دانند; بدين معنى كه معتقدند عقاب و مؤاخذه نسبت‏به فعل و يا ترك فعلى كه از سوى مقام تشريع براى شخص مرتكب بيانى واصل نگرديده، قبيح است. بايد دانست كه اين مساله مبتنى است‏بر نظريه ذاتى بودن حسن و قبح افعال. ما در كتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع اين بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقيح نموده‏ ايم و معتقديم كه از مهمترين و اصلى‏ترين مباحث در دانش عقلى اسلامى، موضوع حسن و قبح عقلى و دليل بودن عقل در استنباط احكام شرعيه و مباحث مستقلات عقليه مى‏باشد. در اينجا نمى‏خواهيم تكرار كنيم، ولى اجمالا ذكر اين نكته را ضرورى مى‏دانيم كه چنانچه بخواهيم حكم عقل را فرا راه اثبات حكم شرعى قرار دهيم، بايستى يك گزاره عقلى، از مستقلات عقليه محسوب گردد و عقلا از آن جهت كه عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هر گونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعليمات اديان، بر آن حكم نمايند. چنانچه عقلا، بر ارتكاب عملى آفرين گويند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتكاب آن نه آفرين (نفرين) گويند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حكم عقل با پيوست كبراى قاعده ملازمه (كلما حكم به العقل حكم به الشرع)، حكم شرعى را استنباط مى‏نماييم. يكى از احكام مستقل عقلى، حسن عدل و قبح ظلم است. بيشتر كارهاى خوب و بد بر اساس انطباق و عدم آن با صدق عنوان عدل و ظلم محكوم به خوبى و يا بدى خواهند شد; چون كارهايى ذاتا از نظر عقلى خوب و يا بد نيستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حكم خود را مى‏يابند. مثلا صدق و كذب، اگر چه مقتضى حسن و قبح مى‏باشند، ولى در عين حال ممكن است در بعضى از فروض به خاطر وجود شرايطى به خلاف مقتضاى خود متصف گردند; مثل صدقى كه موجب فتنه و آشوب گردد، بى‏گمان متصف به حسن و كذبى كه مانع خطر جانى مى‏گردد متصف به قبح نخواهند بود; چرا كه عناوين عدل و ظلم بر آنها منطبق نمى‏باشد. عقاب و مؤاخذه بر فعل و يا ترك فعلى كه به مرتكب هيچ گونه بيان در مورد ممنوعيت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصاديق ظلم است و لذا قبيح و زشت است و خردمندان، مجازات‏گر را ستمگر مى‏دانند و بر او نفرين مى‏گويند. مرحوم آيت الله خويى مى‏گويد: «ان العقاب على مخالفة التكليف الغير الواصل، من اوضح مصاديق الظلم; مجازات كردن نسبت‏به مخالفت‏با تكليفى كه به مرتكب واصل نشده از واضح‏ترين مصاديق ستم است.» در عبارت فقيهان پيشين گاهى به گونه ديگرى بيان شده كه البته بازگشت‏به همين تقرير مى‏كند. علامه حلى مى‏گويد: «متوجه ساختن تكليف به كسى كه آگاهى بر آن ندارد، خواستن امرى خارج از توان و به اصطلاح تكليف ما لايطاق است و چنين تكليفى قبيح است.»  6 . 1 . 1 . نظريه مخالف در قرن اخير، عقلى بودن اين قاعده مورد ترديد واقع شده است. در دستنوشته‏هاى درس اصول فقه مرحوم والد (21) چنين آمده است كه هر گاه فرد مكلف پس از فحص و بررسى اطمينان حاصل كند كه خداوند امرى را بر او تكليف ننموده است، بى‏گمان هيچ گونه تكليفى ندارد و عقاب چنين شخصى در فرض خطا، قبيح است و چنانچه احتمال وجود تكليف و عدم وصول به خويش را بدهد، باز هم مقتضاى حكم عقل تامين خواسته و امتثال منويات الهى است. براى تبيين و سهل شدن پذيرش اين مساله به دلايلى متمسك شده‏اند كه نقل آن بحث را به تفصيل مى‏كشاند. همين نظريه در سالهاى اخير در كلمات آيت‏الله سيد محمد باقر صدر (ره) با بيان ديگرى مطرح گرديده است. ايشان معتقدند كه خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. يعنى آنان مكلف به اطاعت از اوامر و نواهى خداوند هستند و مقتضاى اين رابطه آن است كه بندگان خداوند نسبت‏به تكاليف محتمل نيز موظف به انجام مى‏باشند. متن عبارت ايشان به شرح زير است: «و نحن نؤمن فى هذا المسلك (اى مسلك حق الطاعه) بان المولويه الذاتيه الثابته لله تعالى لا تختص بالتكاليف المقطوعه بل تشمل مطلق التكاليف الواصله و لو احتمالا و هذاء من مدركات العقل العملى... و عليه فالقاعده الاوليه هى اصالة الاشتغال بحكم العقل; (22) ما بر مسلك حق الطاعة معتقديم كه مولويت ذاتيه كه براى خداوند ثابت است، اختصاص به تكاليف مقطوعه ندارد، بلكه شامل مطلق تكاليف واصله هر چند احتمال آن وجود داشته باشد، نيز مى‏شود و اين از مدركات عقل عملى است. بنابراين قاعده اوليه اشتغال است.» البته به نظر مى‏رسد، بيان فوق در مورد احكام الهى و رابطه انسان با خداوند منطقى و موجه است; ولى اطاعت افراد در مورد تشريعات عرفيه را مى‏توان به تكاليفى اختصاص داد كه به آنان واصل گردد; چرا كه وظيفه اطاعت در مورد خداوند جعلى و قراردادى نيست، بلكه ذاتى و واقعى است، ولى در مورد تشريعات عرفيه قراردادى است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود. 6 . 2 . دلايل نقلى همان گونه كه قبلا اشاره شد، اين قاعده از قواعد عقلى است. ولى اصوليين در تاييد حكم عقل به دلايل نقلى نيز تمسك نموده‏اند و مفاد آن را اصل برائت‏شرعيه اصطلاح كرده‏اند. به موجب اين اصل، انجام يا ترك هر فعلى مادام كه حكمى در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترك يا انجام آن مؤاخذه و مجازات مترتب نمى‏باشد. ما دلايل نقلى اين اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده‏ايم; خوانندگان مى‏توانند مراجعه نمايند. مقتضاى اين اصل آن است كه هيچ كس را نمى‏توان به جرمى كه ممنوعيت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود. 7 . مجارى قاعده قبح عقاب بلا بيان قاعده قبح عقاب بلابيان پشتوانه اصول مختلفى قرار گرفته است كه به طور اجمال بيان مى‏شود: 7 . 1 . اباحه و حظر فقها و اصوليون بحث ديگرى تحت عنوان اصالت‏حظر يا اصالت اباحه مطرح كرده‏اند. حظر به معناى منع، متضاد اباحه است و به همين جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت‏حظر است. اصالت‏حظر بدين معنى است كه تا دليل شرعى بر جواز ارتكاب يك فعل وجود نداشته باشد، بايد از آن اجتناب كرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بين دانشمندان اسلامى در باره افعال بندگان پيش از تشريع و نزول وحى اختلاف نظر وجود دارد: اشعريان كه به حسن و قبح ذاتى افعال معتقد نيستند، مى‏گويند: خطاب شارع به افعال فقط صفت قبيح يا حسن مى‏بخشد و پيش از ورود شرع، قبح و حسنى بر افعال مترتب نمى‏شود و نمى‏توان در باره آنها حكمى صادر كرد. معتزله كه به حسن و قبح ذاتى افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را فى ذاته قبيح و عدل را فى نفسه حسن مى‏شمارند و معيار تشخيص آن را نيز عقل مى‏دانند، در مواردى كه حسن و قبح افعال پيش از ورود شرع عقلا قابل تميز و تشخيص نباشد يا حسن و قبح عمل مساوى باشد، دچار اختلاف نظر شده‏اند: معتزله بصره در اين موارد اصل را اباحه مى‏دانند، ولى معتزله بغداد اصل را حظر مى‏دانند و مى‏گويند: تصرف در ملك غير بدون اذن مالك قبيح است و هستى همه ملك خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنكه خداوند تصرف در آن را مجاز كند. بعضى از معتزله نيز متوقفند، نه اصل اباحه را در اين مورد جارى مى‏دانند نه اصل حظر را . پس از تشريع نيز در باره امورى كه حكمى در باره آن وارد نشده است، همين اختلاف نظر بين فقها وجود دارد. مشهور در ميان فقهاى اماميه اين است كه حكم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است. مستند شرعى اماميه آيات و احاديث منقول از ائمه است; از جمله اين آيات: 1. «هو الذى خلق لكم ما في الارض جميعا; او خدايى است كه همه موجودات زمين را براى شما خلق كرد.»  2. «يا ايها الناس كلوا مما فى الارض حلالا طيبا; اى مردم از آنچه در زمين است، حلال و پاكيزه را تناول كنيد.»  3. «قل لا اجد فى ما او حى الى محرما على طاعم يطعمه الا ان يكون ميتة او دما مسفوحا او لحم خنزير; بگو اى پيامبر در احكامى كه به من وحى شده است، من چيزى را كه براى خورندگان طعام حرام باشد، نمى‏يابم; جز آنكه ميته (حيوان مرده) باشد يا خون ريخته يا گوشت‏خوك.» از امام صادق(ع) نيزنقل شده كه: «كل شى‏ء مطلق حتى يرد فيه نهى; همه اشيا مباحند، مگر آنكه مورد نهى واقع شده باشند.»  خلاصه آنكه مفاد اصل اباحه آن است كه هر گاه نسبت‏به حرمت و حليت چيزى ترديد وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسى، دليلى بر حرمت آن يافت نشد، حكم به حليت آن داده مى‏شود. شيخ صدوق; در كتاب اعتقادات خود بابى دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد فى الحظر و الاباحه‏» و در ذيل آن مى‏گويد: «اعتقاد نافى ذلك ان الاشياء كلها مطلقه حتى يرد فى شيى‏ء منها نهى‏»; اعتقاد ما اين است كه مردم در همه اشياء آزادند، مگر آنكه در مورد آنها نهى وارد گردد. شيخ مفيد; نيز از استاد خود پيروى كرده و گفته است: «فاما بعد استقرار الشرايع فالحكم ان كل شيى لا نص فى حظره فانه على الاطلاق لان الشرايع تثبت الحدود و ميزت المحظور على حظره فوجب ان يكون ما عداه بخلاف حكمه‏»; پس از استقرار شرايع حكم آنست كه هر چه در آن نصى در منع نباشد، آزاد و مطلق است; زيرا شرايع; حدود را تعيين و امور ممنوعه را مشخص ساخته است; بنابراين بايد مابقى آن امور ممنوع نباشند.» اصل اباحه در شبهات موضوعيه مورد استناد قرار مى‏گيرد. 7 . 2 . اصل برائت در شبهات حكميه، چنانچه مكلف بدوا شك داشته باشد كه عملى بر وى واجب است‏يا خير، اصل بر برائت است; يعنى ذمه وى از تعلق چنين تكليفى برى مى‏باشد. و نيز اگر ترديد در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حكميه وجوبيه و به دسته دوم شبهات حكميه تحريميه مى‏گويند. در هر يك از اين اقسام، منشا ترديد مى‏تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص، و يا تعارض نصوص باشد. اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقى فقهاى اسلامى است; جز آنكه در بعضى از اقسام شبهات ذكر شده فوق، اخباريين، اصل را بر احتياط قرار داده‏اند. تفصيل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحثهاى نگارنده، مطالعه فرماييد. اين اصل و نيز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابيان است و دليل اصلى در توجيه آن همين قاعده ارائه گرديده است; هرچند به دلايل نقلى نيز تمسك شده است. 7 .3 . جهل به حكم ممكن است در امرى حكم شرعى وضع گرديده باشد، ولى اشخاص نسبت‏به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابيان حكم مزبور منجز نمى‏گردد. توضيح اين كه: وضع احكام نمى‏تواند منوط به علم مكلفين باشد; چرا كه اگر وضع حكم متوقف بر علم مكلفين باشد، مادام كه آنان عالم به احكام نباشند، حكمى وضع نخواهد شد; در حالى كه علم و آگاهى به احكام پس از وضع حاصل مى‏گردد و مترتب بر آن مى‏باشد. نتيجه آن است كه در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هيچگاه حكم، وضع نخواهد شد. اصوليين گفته‏اند: اصل وضع احكام متوقف بر علم و آگاهى مكلفين نيست; ولى تكليف مراحلى دارد كه از جمله آنها تنجز و قطعيت تكليف است و هيچگونه مانع عقلى وجود ندارد كه اين مرحله منوط به علم و آگاهى مكلفين باشد. به ديگر سخن، تنها تخلف و سرپيچى از آن دسته از تكاليف قابل مؤاخذه و مجازات است كه منجز و قطعى باشد و قطعيت و تنجز تكليف منوط به اطلاع و آگاهى فرد است. ولى اين نكته را نبايد از نظر دور داشت كه اصل فوق، نتيجه حاكميت و اجراى قاعده قبح عقاب بلابيان است، يعنى به خاطر آنكه عقلا مجازات شخص جاهل ظلم و قبيح است، توجيه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشى از قصور مى‏باشد و به هيچ وجه جهل ناشى از تقصير را شامل نخواهد شد; چرا كه پس از وضع حكم و تشريع آن، جهل افراد متمكن از تحصيل علم و آگاهى، مانع از تنجز آنان نمى‏گردد و احكام بر آنان منجز و قطعى خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلى است. در قرآن مجيد آمده است: «ان الذين توفيهم الملائكه ظالمى انفسهم قالوا فيم كنتم قالوا كنا مستضعفين فى الارض قالواالم تكن ارض الله واسعه فتها جروا فيها فاولئك ماويهم جهنم و ساءت مصيرا، الا المستضعفين من الرجال و النساء والولدان لايستطيعون حيله و لايهتدون فاولئك عسى الله ان يعفوعنهم و كان الله عفوا غفورا; كسانى هستند كه فرشتگان جانشان را مى‏ستانند در حالى كه بر خويشتن ستم كرده بودند. از آنها مى‏پرسند: در چه كارى بوديد؟ گويند: ما در روى زمين مردمى بوديم زبون گشته. فرشتگان گويند: آيا زمين خدا پهنا ور نبود كه در آن مهاجرت كنيد؟ مكان اينان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و كودكان ناتوانى كه هيچ چاره‏اى نيابند و به هيچ جا راه نبرند.» از آيات فوق چنين استفاده مى‏شود: هر گاه افرادى توانائى تفكر و امعان نظر و تكاپو براى دستيابى به حقيقت و دورى از جهل داشته باشند و در اين امر تقصير كنند و از اين رهگذر به فساد و تباهى مبتلا شده، تكاليف الهى را ترك كنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازين عقلى و شرعى منطبق است. ولى مستضعفان فكرى كه راه به جايى نمى‏برند و امكان تلاش و نجات از تباهى براى آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند. بنابراين، روشن گرديد كه اصل مورد بحث‏با قاعده «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست‏» هيچ گونه تنافى و ناسازگارى ندارد; چرا كه در حقوق موضوعه، نشر احكام و قوانين، اماره آگاهى و علم به قانون محسوب گرديده است. اين تفاوت در تعليمات اسلامى كاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است. در ميان آيات و احاديث منقول از پيشوايان دينى همين تفصيل ديده مى‏شود. به نمونه‏هايى از آنها توجه فرماييد: 1 - «يزيد كناسى، نزد امام صادق(ع) چنين مسئله‏اى را طرح نموده: عن امراة تزوجت فى عدتها; حكم زنى كه در عده طلاق ازدواج كرده چيست؟ امام فرمود: ان كانت تزوجت فى عدة طلاق لزوجها عليها الرجعه فان عليها الرجم; چنانچه در دوران عده طلاق رجعى ازدواج كرده محكوم به مجازات رجم است. پرسيد: ارايت ان كان ذلك منها بجهالة؟ اگر جاهل بوده چطور؟ امام فرمود: ما من امراة اليوم من نساءالمسلمين الا و هى تعلم ان عليها العدة فى طلاق اوموت و لقد كن نساء الجاهليه يعرفن ذلك; هيچ زنى در زمان ما نيست كه نداند در طلاق و مرگ شوهر بايد عده نگاهدارد. حتى زنان دوران جاهليت نيز بر اين امر آگاهى داشتند. پرسيد: فان كانت تعلم ان عليها العدة و لاتدرى كم هى؟ چنانچه مى‏دانسته كه عده بر اوست ولى نمى‏دانسته چه قدر است چطور؟ فرمود: اذاعلمت ان عليها العدة لزمتها الحجه فتسئل حتى تعلم; اگر مى‏دانسته كه عده بر اوست‏حجت‏بر وى تمام است‏بايستى مى‏پرسيد و مى‏دانست.»  2 - «شخصى از امام صادق(ع) در مورد زنى كه شوهر داشته و با مردى ازدواج كرده سئوال كرد. امام فرمود: «بايد بر او حد جارى شود». آنگاه پرسيد: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود: اليس هى فى دارالهجره; «آيا در منطقه مسلمان نشين زندگى نمى‏كرده؟»پاسخ داد: چرا او در همين منطقه مسلمان نشين زندگى مى‏كرده است. امام فرمود: ما من امراة اليوم من نساء المسلمين الا و هى تعلم ان المراه المسلمة لا يحل لها ان تتزوج زوجين; هيچ زنى از زنان مسلمين نيست كه نداند زن نمى‏تواند دو شوهر كند. سپس امام اضافه كرد: و لو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادراوجهلت ان الذى فعلت‏حرام و لم يقم عليها الحد اذا لتعطلت الحدود; چنانچه هر زنى مرتكب فجور گردد و بگويد من نمى‏دانستم كارى كه كرده‏ام حرام بوده است و حد بر او جارى نگردد، در اين صورت اجراى حدود الهى تعطيل خواهد شد.» از آيات و روايات فوق كاملا پيداست كه هر چند مقتضاى استصحاب، عدم علم است، ولى ظاهر اوضاع و احوال مى‏تواند اماره قضائى حاكم براستصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعى آن قرار گيرد. از نظر فقه اسلامى، تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان، اماره قضائى بر آگاهى و علم افراد به‏شمار مى‏آيد. در زمان ما قانونگذار تصويب قانون و طبع و نشر آن و انقضاى مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائى بر علم و آگاهى قرار داده است و مدعى خلاف دلايل جهل خويش، آنهم نه تقصيرا بلكه از روى قصور و ناتوانى را بايستى به اثبات برساند. به نظر مى‏رسد، چنانچه در مسائل كيفرى، شخص متهم، جهل غير مقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضى بايد به بى‏گناهى او راى دهد. مبحث اصل قانونى بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه را مى‏توانيد در مقاله مشترك اينجانب در نشريه علمى دانشگاه شاهد، شماره‏9 و 10 صفحات 20 تا 40 مطالعه فرماييد.