تدلیس-مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه، انگلیس، اسلام و ایران (2)

ضمانت اجرای قواعد منع تدلیس گذشته از آنکه اثر حقوقی تدلیس را در رابطه طرفین عقد و چاره مدلس را در برابر مدلس و طرف دیگر عقد بیان می دارد به شناخت ماهیت حقوقی تدلیس در هر نظام حقوقی تا حدی یاری می کند بررسی تطبیقی ضمانت اجرای قواعدی که برای پیش گیری یا سرکوبی تدلیس درهر نظام حقوقی دیده می شود باز از سوئی تفاوتهای بنیادی از سوی دیگر شباهتهای جالبی را میرساند.

یکی از نکات درخور توجه درهر چهار نظام حقوقی موضوع این مقاله در دو گانگی ریشه های قواعد ناظر بر ضمانت اجرا است:

در فقه اسلامی که نظامی مذهبی حقوقی است ضمانت اجرا گاه صرفاً اخروی و دنیوی و گاه هم اخروی و هم دنیوی است در حقوق فرانسه که از چشمه های حقوق رم در بستر نیازهای امروز سیراب شده است قواعد ضمانت اجرا هم بازتاب اثر جزایی اولیه تدلیس است و هم نشانی از نظریه فرانسوی عیب دارد در حقوق انگلیس که بنا به سابقه تاریخی آن بین قواعد کامن لاو و اکوئیتی جدائی می نهند ضمانت اجرای هر مورد بسته به اینکه از دیرباز درخطه کدامیک از این دو گروه کلی حقوق انگلیس در می آمده است چهره ای دگر دارد در حقوق ایران که از حقوق فرانسه وفقه شیعه رنگ و مایه گرفته است چنانکه خواهیم دید باز می توانیم در تحلیل نهایی دو گانگی ریشه های قواعد را در ضمانت اجرای آن نیز بازشناخت.

همگونی دیگر این نظامهای حقوقی درامر نبودن است درهیچیک از این نظامها تدلیس مانع از انعقاد عقد یا بطلان آن بمعنایی که در زبان حقوقی ایران از اصطلاح بطلان بذهن می آید نمی شود.

و نیز در هیچ یک از این نظامها آنچه در حقوق رم تدلیس نیک خوانده می شد و ما از آن به ترغیب مجاز یا کردیم یعنی ستایشهایی که عرضه کننده هرکالایی برای گرمی بازار آن می کند به پیروی از پذیرش عرف مجازاتی ندارد.

دگرگونی الی این نظامها حقوق در قواعدی است که برای شناسایی درمانی برای زیان مدلس به کناره گذاری عقد یا جبران براههای گوناگون حکم می دهد.

اینک شرح ویژگیهای هریک از این نظامها را با حقوق فرانسه آغاز می کنیم :

در حقوق فرانسه چنانکه دیدیم بین تدلیس اصلی و تدلیس فرعی تفاوت می گذارند بنا به مستفاد از ماده 1116 قانون مدنی فرانسه تدلیس اصلی یعنی تدلیسی که اگر انجام نمی گرفت مدلس تن به بستن عقد نمی داد موجب بطلان عقد میشود ولی باید بی درنگ افزود که گرچه دراین ماده اصطلاح بطلان بکار رفته است منظور از آن بطلان نسبی است.

در اینجا باید باشاره افزود که در حقوق فرانسه بطلان بر دو نوع است:

بطلان مطلق و بطلان نسبی و بطلان مطلق به معنای بطلان در حقوق ایران نزدیک می شود ولی بطلان در حقوق ایران اعم از بطلان مطلق و بوجود نیامدن عقد درحقوق فرانسه است زیرا در حقوق فرانسه مواردی هست مانند فقدان کامل اراده یا فقدان موضوع که از ریشه مانع پیدایش عقد می شود در موارد دیگر چون غیر مشروع بودن موضوع یا جهت عقد یا ناهماهنگی آن بانظم عمومی یا اخلاق حسنه , تاثیر این عوامل منفی از آن اندازه شدید بشمار جلوگیری که از پیدایش عقد که شرایط اساسی وجود آن در اصل جمع آمده است, جلوگیری کند ولی چنان لطمه ای به ساختمان عقد می زند که سبب بطلان مطلق آن می شود و هرکس بدون آنکه بتوانند به تنفیذ بعدی آن پردازد , می تواند در هر زمانی اعلام بطلان آنرا بخواهد بطلان نسبی درحقوق فرانسه به مفهوم فسخ در حقوق ایران نزدیک می شود ولی باز فسخ مفهوم وسیعتری عاملی مانند عیب های گوناگون رضا از همان زمان بستن عقد وجود داشته باشد و در این صورت تنها آن یک از متعاقدین که زیان می برد یا عقد را تنفیذ کند یا ابطال آنرا بخواهد ولی اگر پس از انعقاد عقد امری به قدرت الزامی آن لطمه وارد آورد مثلا قانونی موخر بر عقد معامله موضوع آنرا موضوع سازد بهم زدن عقد در حقوق فرانسه اصطلاحاً انحلال عقد خوانده می شود این گفتار را چون از مرز تحقیقی این مقاله بیرون است , بهمین کوتاهی باز می گذاریم پس اینکه بدانیم که در حقوق فرانسه هنگامی که اصطلاح بطلان بطور مطلق بکار می رود هم بطلان مطلق را در بر می گیرد و هم بطلان نسبی را و نیز اضافه می کنیم که هنگامی که در این مقاله از فسخ عقد بعلت تدلیس در زمینه حقوق فرانسه سخن رفته است و خواهد رفت منظور در اصطلاح دقیقتر (بطلان نسبی عقد مفهوم فرانسون آن بوده است و خواهد بود.

گفتیم اصطلاح بطلان مذکور در ماده 1116 قانون مدنی فرانسه را به معنای بطلان نسبی می گیرند این از ماده 1117 همان قانون بخوبی بر می آید پس مدلس می تواند در صورتیکه تدلیس اصلی باشد در مدت مرور زمان قانونی عقد را فسخ یا تنفیذ کند اضافه بر آن اگر فسخ عقد یا تنفیذ آن به تنهایی کافی برای جبران زیان مدلس نباشد مدلس می تواند عقد را فسخ کند و جبران خسارت وارده را بخواهد یا آنرا نگاه دارد و خسارت و عدم النفع بگیرد. این ضمانت اجرای دو گانه از طرفی تدلیس را چون عیب رضای مدلس و از طرف دیگر چون خطای مدلس نشان می دهد امکان فسخ عقد ناشی از این است که رضای مدلس معیوب بوده است و خسارت گرفتن ناشی از خطای مدلس است.

بنابراین اگر تدلیس فرعی باشد چون علت انعقاد عقد نشده است مدلس نمی تواند از ضمانت اجرایی که مربوط به عیب رضا است استفاده و از عقد را فسخ کند: بلکه فقط می تواند خسارت بخواهد چون خسارت برای جبران خطایی است که از مدلس سر زده است این خسارت بسته باینکه ثمن قراردادی پرداخت شده یا نشده باشد استرداد جزئی از ثمن یا کاهش ثمن است.

این تفاوت ضمانت اجرای تدلیس اصلی و تدلیس فرعی بعلت اشکالی که در اثبات چگونگی تاثیرعملیات مدلسانه در اراده مدلس دارد بیشتر جنبه نظری می یابد تا عملی از این رو دادگاهها ماده 1116 ق . م . را چنین تفسیر می کنند که مدلس اختیار دارد اگر بخواهد منافع عقد را حفظ کند و بجای تقاضای فسخ خسارت بخواهد.

تدلیس ثالث چنانکه در پیش گفتیم جز در مواردی استثنایی لطمه ای به عقد وارد نمی آورد و مدلس نه می تواند عقد را فسخ کند و نه از طرف دیگر عقد خسارت بگیرد تنها بنا به اصل مسئولیت مدنی از مدلس که ثالث خارج از عقد است جبران خسارت را بخواهد ریپر _ بولانژه عدم امکان فسخ عقد را سخت انتقاد می کنند و حکم ماده 1116 قانون مدنی را که فقط در صورت تدلیس هر یک از طرفین عقد بدیگری اجازه فسخ می دهد غیر منطقی می خوانند و معتقدند که برخلاف آنچه گفته می شود انصاف ایجاب می کند مدلس بتواند نتایج تدلیس را با فسخ عقد از بین ببرد, همچنانکه در مورد اکراه ثالث قانون به کره اجازه می دهد عقد را فسخ کند.

در ماهیت تدلیس و ارتباط آن با اشتباه چنانکه در پیش نیز گاه بگاه بیان کردیم نظریات نویسندگان حقوقی فرانسه تفاوتهایی با یکدیگر دارد اما در این نکته همداستانند که تدلیس درعین آنکه ریشه های کهن جزایی دارد در حقوق کنونی فرانسه جزئی از نظریه عیوب رضا است و بنابراین باعیوب دیگر رضا, بویژه اشتباه پیوند دارد از بستگی و اشتباه باین بیان که تدلیس جز با پیدایش اشتباه پدید نمی آید اما چون اشتباهی است که از عملیات دیگری پدید می آید ضمانت اجرایی سنگینتر از اشتباه صرف دارد نتایجی در خود توجه بدست می آید : تدلیس در موارد حق فسخ ایجاد می کند که اگر اشتباه صرف می بود چنین اثری نمی بخشد, باضافه اگر تدلیس چنان باشد که نتوان بنا به تدلیس عقد را فسخ کرد مانند مورد تدلیس ثالث می تون باستناد اشتبه ناشی از تدلیس نه خود تدلیس چاره ای برای مشتبه یافت و اگر خود این اشتباه موجد حق فسخ می شود از آنرا عقد را فسخ کرد و دادگاه می تواند اگر شرایط تدلیس مذکوردرماده 1116 قانون مدنی جمع نباشد بنا به ماده 1110 همان قانون ناظر براشتباه حکم دهد. طبیعی است که بهرحال اثبات اشتباه دشوارتر از اثباتتدلیس است.

دراثبات تدلیس باید در وهله اول به قسمت اخیر ماده 1116 قانون مدنی فرانسه توجه کرد که مقررمیدارد تدلیس مفروض نیست و باید اثبات شود.

بعبارت دیگر اماره ای برای فرض وجود تدلیس در دست نیست و حتی تناسبی تعهدات متقابل طرفین , که در حقوق رم تدلیس نفس الامری خوانده می شد , مثبت تدلیس نیست ولی قسمت اخیر ماده 1353 قانون مدنی به مدعی اجازه می دهد که از همه وسایل حتی از امارات برای اثبات تدلیس استفاده کند. چنانکه ریپر _ بولانژه توضیح می دهند این دو حکم تعارضی با یکدیگر ندارند بموجب ماده 1116 هیچ امری را نمی توان فی نفسه اماره تدلیس شمرد و بموجب ماده 1353 هرگونه دلیلی را می توان برای اثبات تدلیس بکار گرفت اگر چه اماره ای بیش نمی باشد نتیجه این است که باراثبات تدلیس بر دوش مدعی آن است اگر چه راه اثبات را قانون آسانتر از موارد دیگر کرده است رسیدگی به عملیات و وقایع پدیده آورنده تدلیس کاملا موضوعی و در صلاحیت دادرسی است که باید ازحیث اثر بخشی آن وضع عینی خاص مدلس نه وضع هر شخص متعارف و انتزاعی را در نظر گیرد . حکم دادرسی تالی تنها از حیث اجماع قیود و شرایط قانونی تدلیس که به عملیات و وقایع خارجی وضع مدلسانه می دهند قابل رسیدگی فرجامی و تحت نظارت فائقه دیوان عالی کشور است.
ضمانت اجرای مدنی تدلیس چنانکه کاربونیه میگوید بعلل مختلف چون سنگینی هزینه دادرسی بی اطلاعی یا حتی کمروئی مصرف کنندگان کالاهای بازار امروز , بازده اجتماعی چندانی برای پیش گیری یا سرکوبی تدلیس ندارد و از این رو ضمانت اجرای عمومی و شدیدتری بصورت مقررات برچسب گذاری و قیمت نویسی روی کالاها یا مجازات های جزایی چه در عرضه کالا به معامله مردم و چه در معاملات خصوصی , وجود دارد که متضمن مصالح اجتماعی و مکمل جنبه فردی ضمانت اجرای مدنی تدلیس است.

حقوق انگلیس نیز بستگی تدلیس و اشتباه آشنا است اگر چه بدلایلی مفصل و پیچیده که بیرون از بحث این مقاله است ماهیت اشتباه در حقوق انگلیس خود مایه گفتگوها و برخوردهای نظری بسیار است کافی است اشاره کنیم که اشتباه در کامن لا سبب بطلان مطلق عقد می شود و بهمین جهت جز در موارد که اشتباه عناصر اصلی و اساسی عقد را از بین ببرد در حیطه کامن لا و بدون تاثیر است حال در مواردی نادری که تدلیس دارای چنان ماهیتی باشد که موجب اشتباه اساسی گردد کامن لاو … عقد را باطل می نگارد) و بهمین جهت در این صورت استثنایی عقد باطل نیست پس باید دید تدلیس , مستقل از اشتباه , چه درمانی در حقوق انگلیس دارد.

از آنجایی که تدلیس در حیطه نظریه سو عرضه می آید و سو عرضه ممکن است مدلسانه یا معصومانه باشد ابتدا باید دید سو عرضه بهر دو صورتش چه نتایجی بیار می آورد و آگاه آثار را که خاص سو عرضه مدلسانه است بیان کرد ولی پیش از آن باید توجه داشت که بر هم زن عقد در حقوق انگلیس بر دو نوع و هر نوع تابع احکام خاصی است : یکی در قلمرو قواعد کامن لاو است و احتیاجی به اقدام قضایی ندارد و بر هم زننده عقد راساً حق استفاده از این حق را دارد و دیگری در حیطه اکوئیتی است و با مراجعه به دادگاه و حکم قاضی انجام می گیرد در صورت اول اصطلاحاً عقد را قابل ابطال می خوانند و در صورت دوم از فسخ عقد سخن می گویند پس آنچه در حقوق ایران اصطلاحاً فسخ خوانده می شود به مفهوم قابلیت ابطال حقوق انگلیسی نزدیکتر است ولی در معنای اعم شامل هر دو نوع بر همزدن عقد در انگلیس می شود ولی در این مقاله برای روشن بودن مفاهیم خاص انگلیس از این پس (قابل ابطال) و (فسخ) را بمعانی مذکور در پیش بکار می بریم.

سو عرضه خواه مدلسانه باشد یا معصومانه به طرف مقابل حق می دهد که فسخ عقد را از دادگاه بخواهد منظور از این فسخ بازگرداندن عین وضع پیش از عقد است بنابراین خواهان فسخ باید آنچه را بنا به عقد دریافت داشته است بطرف دیگر بازپس دهد و می تواند مخارجی را که در اثر عقد بوجود آمده و متحمل شده است دریافت کند ولی در سو عرضه معصومانه نمی تواند خسارت بگیرد حال اگر باز گرداندن طرفین بوضع پیش از عقد میسر نباشد یا خواهان فسخ پس از آگاهی بر سو عرضه عقد یا ضمناً تنفیذ کرده باشد یا چنان تاخیری در ابطال عقد یا تقاضای فسخ کند که در حکم تنفیذ ضمنی بشمار آید یا تجویز فسخ غیر منصفانه گردد یا شخص ثالثی با حسن نیت و در برابر پرداخت عوض بر مال موضوع عقد که در اصل از آن متقاضی و بنا به عقد عرضه کننده منتقل شد حقی پیدا کند ابطال عقد جائز نیست و دادگاه نیز حکم به فسخ نمی دهد.

در سوعرضه مدلسانه مدلس گذشته از راههای که تاکنون بر شمرده شد می تواند عقد را صریحاً یا ضمناً بدون مراجعه بدادگاه ابطال کند و ابطال بلافاصله موثر است همچنین می تواند فسخ عقد و خسارت را با هم بخواهد باعقدی را نگاه دارد و تنها خسارت بخواهد آنچه در اینجا باید افزود طریقه خواستن خسارت است بنا به قواعد کامن لاو سو عرضه اگر بصورت شرط ضمن در نیاید ایجاد حقی برای گرفتن خسارت نمی کند و اگر در آید دیگر واقعاً سو عرضه بمعنای اصطلاحی آن که در پیش شرح آن گذشت نیست بلکه شرط ضمن عقدی است که تحقق نیافتن یا اجرا نشدنش تخلف ازعقد است حال اگر (سو ضمن عقدی است که تحقق نیافتن یا اجرا نشدنش تخلف از عقد است حال اگر سو عرضه بمفهوم اصطلاحی آن پدید آید یعنی شرط ضمن عقد نباشد تنها در صورتیکه مدلسانه باشد مدلس می تواند نه از راه عقد بلکه از راه اقامه دعوای شبه جرمی فریب تقاضای خسارت کند بگفته دیگر در چنین موردی عمل واحد مدلس هم ضمانت اجرای عقدی دارد و هم ضمانت اجرای شبه جرمی که خسارت باشد جالب آنکه اگر در فسخ عقد خواه در سو عرضه مدلسانه و خواه معصومانه فسخ کننده که موضوع عقد را باز میگرداند می تواند برای باز پس گرفتن قسمتی که بنا به عقد به مدلس داده بود دعوایی اقامه کند که به مفاهیم فرانسه نزدیک می شود.

طبیعی است که بار اثبات بعهده مدعی آن است ولی در تدلیس حکمی چنانکه در بحث آن گفتیم وجود تدلیس قانوناً فرض می شود و طرف با نفوذ باید خلاف آنرا ثابت کند و نیز نشان دهد که معامله به غبطه طرف نفوذ پذیر بوده است.

نتیجه آنکه نوع ضمانت اجرا چگونگی اقامه دعوا همراهی اکوئیتی با کامن لاو و نیز باز بودن راه استفاده از مسئولیت مدنی برای جبران کمبودهای دیرینه پای کامن لاو و در زمینه قرارداد گرچه مدلس را در وضعی بس بهتر از کسی می نهد که تنها به دادخواهی در برابر سو عرضه معصومانه راهی آستان دادگاهست ولی مفاهیم و روشهای حقوقی ایندو نظام در پایه از یکدیگر جدا است.

در مقایسه با حقوق فرانسه پراکندگی قواعد ضمانت اجرا همانند قواعد اصلی مربوط به تدلیس می رساند که در حقوق انگلیس نمیتوان تدلیس را بر بنیاد رضایی استوار دانست و آنرا عیب رضا شمرد گرچه از پایه های نظری و ریزه کاریها که بگذریم قواعد بهم پیچیده و ظریف بافته این نظام حقوقی در عمل اما براهها و روشهایی دگرگونه کما بیش مدلس را بهمان اندازه در برابر گزندگی نیش بیشماران چهره تدلیس یاری می دهد که نظام حقوقی فرانسه وبرای کمک می کنند.

در فقه اسلامی : از آنج که مذهب اخلاق وحقوق مرزها جدا از هم ندارند و در هم آمیخته اند ضمانت اجرا رفتار مردمان چنانکه گفته ایم برد و گونه است مذهبی یا اخروی و دنیوی یا معاملی. در زمینه قراردادها مانند هر زمینه دیگر در پهنه این نظام عملی ممکن است از نظر مذهبی مکروه یا حرام باشد ولی در روابط دنیوی و معاملی اثری نگذارد یا آنکه برعکس از نظر مذهبی سرزنشی بر آن بار نشود ولی از نظر دنیوی نتواند اثرحقوقی تکلیفی نیست حرمت یا کراهتی ندارد.

برای تدلیس اثر حقوقی هر موردیکه باین مفهوم مربوط میشود ضمن احکام همان مورد بیان میشود و این خود می رساند که تدلیس بنظر فقها نظریه ای کلی و یگانه با مصادیق مختلف نیست اگر چه بتوان مبانی انصافی و مذهبی مشترکی بصورت اصول کلی مانند لاضرر و نفی غرر , میان آنان یافت پس باید ابتدا ضمانت اجرای هر مورد را جدا بیان کرد تا سپس بتوان به نتیجه گیری پرداخت.

تصریه بنا به اجتماع فقها حرام است محقق حلی تصریه را بعنوان اولین مسئله ذیل مبحث اقسام عیوب از کتاب التجاره بیع ذکر می کنند و می گوید که تصریه تدلیس وموجب خیار است و مشتری می تواند عقد را فسخ کند ولی در این صورت باید مثل یا قیمت شیر دوشید شده را نیز باز پس دهد نکته اخیر از نظر مقایسه با لزوم اعاده وضع پیش از عقد در حقوق انگلیس بعلت فسخ عقد جالب توجه است در هر دو نظام حقوقی فسخ امکان دارد ولی درهر دو باید آنچه از طرف دیگر دریافت شده است باز پس داده شود شهید اول در کتاب متاجر از خیار تدلیس چون مفهومی کلی سخن می گوید ولی ذیل آن فقط تدلیس ماشطه تدلیس را ذکر می کند و شهید ثانی در ابتدای شرح خود خیار تدلیس را به تیره ومبهم شدن امر بر مدلس آنچنانکه غیر واقعی را وقع بپندارد تعریف می کند و جالب آنکه بیع بایع و مشتری از این حیث فرقی نمی گذارد , ولی از طرف دیگر شهیدین اشتراط صفتی که موجود نباشد از مصادیق تدلیس می شمارند درباره اثبات تدلیس ناشی از تصریه, باید حیوان را سه روز اختیار کرد اگر در آن مدت شیرش هر روز یکنواخت و بیک میزان بود روشن می شود تصریه ای در کار نبوده است و گرنه تفاوت شیردهی روزانه نشان تصریه است پس از اثبات تصریه حق فسخ ثابت می شودولی باید فوراً بکار گرفته شود و گرنه از بین میرود ولی اگر ثبوت تصریه باختیار در ایام ثلاثه نباشد و به اقرار یا بنیه ای دیگر صورت گیرد آنگاه مدت استفاده از خیار سه روز از آن تاریخ است. اصل خیار را طباطبایی و شیخ حسن مبتنی بر نفی ضرر می داند ولی اگر تنها لاضرر بر مبنای حکم باشد باید بتوان ارش هم گرفت حال آنکه ارش را فقها مختص عیب میدانند از اینجا عیب شمردن یا نشمردن تصریه اهمیت می یابد گرچه علامه در قواعد تصریه را عیب می شمارد ولی طباطبایی تصریح می کند که تصریه عیب نیست محقق نیز که تصریه را از اقسام عیوب ذکر می کند ذیل تصریه از ارش سخنی نمی گوید اگر چه در بحث پیش از آن درباره خودعیب به تفصیل به ارش می پردازد در شرح گفتار محقق شهید ثانی هم بحث از ارش نمی پردازد ظاهراین است که تصریه موجب ارش نمی شود : یعنی خریدار نمی تواند حیوان را نگاه دارد و تفاوت قیمت ناشی از تصریه بین آنچه خود پرداخته است و آنچه بهای حیوان است را از فروشنده بگیرد

تدلیس ماشطه حرام است و اگر در بیع باشد موجد حق فسخ است ولی ارش به آن تعلق نمی گیرد. جالب آن است که در مورد ازدواج ظاهراً به حرمت مذهبی است و در عبادات خیار راه ندارد معهذا در مبحث ازدواج فصلی به تدلیس اختصاص داده می شود که در اثر آن ازدواج قابل فسخ می گردد منتهی باید در اینجا به نکته ظریفی توجه کرد که تدلیس در این زمینه بمعنای شرطی ضمنی عقد است نه تدلیسی که به مفهوم حقوق فرانسه یا انگلیس یا حتی ایران متمایز از شرط باشد در اینگونه تدلیس شرط فسخ کننده عقد می تواند مهری که در اثر دخول تعلق می گیرد به تدلیس کننده رجوع کند ظاهراً وجهی از این حکم به تدلیس ثالث حق مراجعه تدلیس کننده به ثالث بر می گردد ولی باز با توجه به اینکه اصل این تدلیس مبتنی بر شرط است این مورد در واقع با مراجعه به مدلس ثالث متفاوت است.

در بیوع الامانات چنانکه در پیش گفتیم فقها بر مرابحه تکیه می کنند (اگر کسی مالی را بمرابحه بفروشد و سپس روشن گردد که راس المال فروشنده کمتر بود از آن که در معامله به خریدار بیان کرد خریدار خیار دارد که عقد را رد کند یا آنرا با ثمن که خود پرداخته است نگاه دارد و گفته میشود که می تواند عقد را با اسقاط زیاده تفاوتی که بین راس المال پرداخت شد و واقعی و راس المال بیان شده و دروغ نگاه دارد بگفته دیگر خریدار می تواند عقد را فسخ کند یعنی از این ضمانت اجرای دنیوی بهرحال بهره مند است ولی اگر نخواهد از فسخ استفاده کند دو قول است : یکی آنکه نمی تواند تفاوتی دراثردروغ فروشنده بگیرد که در این صورت با توجه به اینکه خریدار فسخ را بنفع خود نمی داند ضمانت اجرای پرهیز از دروغ عملا فقط جنبه مذهبی می یابد و دیگر آنکه می تواند تفاوت قیمت را بگیرد که در این صورت ضمانت اجرای دروغ هم مذهبی و هم معاملی است جالب این است که گرچه گفته می شود در چنین عقد عقد مبتنی بر غرور ناشی از کذب است حق بازپس گرفتن زیاده با نگاهداری عقد ضعیف شمرده می شود.

در حکم تکلیفی نجش دو قول است ظاهراً نجش حرام است ولی بعضی بخصوص اگر نجش مبتنی بر تبانی نباشد , آنرا فقط مکروه می دانند از حیث حکم وضعی نجش لطمه ای بعقد نمی زند مگر آنکه موحب غبن فاحش شود نیز گفته می شود که خیار جز در صورت تبانی پدید نمی آید همچنین تلقی الرکبان جز با غبن فاحش سبب خیار نمی شود. در مدت استفاده از خیار خواه برای نجش و خواه در تلقی الرکبان بقولی خیار جز با اسقاط آن ساقط نمیشود.

غش, اگر پنهان نباشد فقط موجب کراهت است و اگر پنهان باشد چنانکه قبلا گفتیم بنظر بعضی مطلقاً و بنظر بعض دیگر در صورتیکه از روی قصد صوت گرفته باشد حرام است. در وصفی عقد نیز بین فقها اختلاف است بعضی آنرا صحیح می دانند و حکم عیب را برای جاری می سازند و بعضی احتمال بطلان می دهند . عدم تزیین کالا همانند بازار گرمیهای مورد توجه حقوق فرانسه و انگلیس است, مستحب بشمار می آید و انجام آن ضمانت اجرای وضعی ندارد. این حکم تکلیفی نظیر سرزنش اخلاقی متمایز از ضمانت اجرای در نظام انگلیس و فرانسه است

در نتیجه گذشته از آنکه نظریه کلی تدلیس در حقوق اسلامی وجود ندارد , در آنجایی که فقها تحت عنوان خیار تدلیس بحثی ظاهرا جامع ب آن تخصیص میدهند آن جامعیت حقوق فرانسه را ندارد تدلیس در فقه اسلامی گاه تنها حکم تکلیفی دارد و اثر معاملی نمی بخشد و آنگاه که چنین اثری دارد , یا به شرط یا به عیب یا به غبن بر میگردد و کم است صورتهای از تدلیس که چون حقوق فرانسه یا انگلیس جدا از شرط و عیب و غبن مورد توجه باشد اما در عمل باز این نظام , از راههای دیگر به مدلسس کمک می کند و بخصوص قدرت اجتماعی ضمانت اجرای مذهبی را در میان مومنان نیاید دست کم گرفت.

حقوق ایران _ پس آنچه درباره فقه اسلامی وحقوق فرانسه گفتیم چهره ای روشن تر می نمایاند: گرچه تدلیس در زمره خیارات ذکر شده است و بنابراین بموجب ماده 439 (اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری ) اما آیا تدلیس واقعاً همان مفهوم فقهی را در حقوق ایران دارد؟ با توجه به ماده 438 در تعریف نسبه کلی تدلیس بر می آید که قانونگزار ایران در بنیاد مفهوم فرانسوی را برای بیان نظریه ای کلی پذیرفته ولی در ضمانت اجرا از فقه اسلامی تبعیت کرده است از اینجا نتیجه ای مهم حاصل می شود. گرچه موجب ماده 440 (خیار تدلیس بعد از علم به آن فوری است ) ولی چون تدلیس اکنون در حقوق ایران مفهوم رضایی یافته است , اگر کسی پس از آگاهی از تدلیس از حق خود فوراً استفاده نکند با توجه به بستگی تدلیس و اشتباه درنظام حقوقی رضایی مانند فرانسه حق ایراد اشتباه بجای خود باقی می ماند اگر این را نپذیریم به دوره ای از تاریخ حقوق همانگونه که در آغاز گسترش حقوق رم یا انگلیس بود بر می گردیم که حق تابع قالبهای دادرسی بود نه آنکه بنا به پذیرش همگان بعدی برای یاری و پیروزی حق باشد. حتی در نظامی مانند حقوق انگلیس که بر بنیاد رضایی استوار نیست باز رابطه طبیعی تدلیس و اشتباه از نظر دور نمانده است.

بررسی تطبیقی این مقاله دست کم دو نکته را روشن می سازد : یکی آنکه مفاهیم حقوق منطق گریز ناپذیری ندارد و هر نظام حقوقی گرچه جدا از هم و با روشهای ویژه خود برای پیش گیری یا سرکوبی تدلیس چون پلیده ای اجتماعی می کوشد دیگر آنکه این مفاهیم حقوقی همیشه در دگرگونی است : هر یک از این نظامها را که بنگریم می بینیم که در راههای پر پیچ و خم از نشیب رو بفراز آمده و از نظامهای دیگر مایه و رنگ گرفته است حقوق خود ما در ایران نموداری از این است که چگونه چون چشمه ای از دو منبع سیراب و هریک از این منابع نیز خود چگونه بوجود آمده است : حقوق پدیده ای اجتماعی است و هر پدیده اجتماعی در دگرگونی است حقوق خصوصی نیز که شدید باروترین میوه تلاش ذهن حقوقدانان در میان رشته های حقوقی باشد, همیشه در تحول است.