قانون حاكم بر این روابط

هدف قانون جدید روابط موجر و مستأجر یكسان كردن قانون حاكم بر اجاره و پرهیز از پراكندگی قواعد گوناگونی است كه بر این رابطه حكومت دارد. در راستای همین هدف، ماده یك قانون اعلام می كند: «از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، اجاره كلیه اماكن، اعم از مسكونی، محل كسب و پیشه، اماكن آموزشی، خوابگاههای دانشجویی و ساختمانهای دولتی و نظایر آن، كه با قرارداد رسمی یا عادی منعقد می شود، تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستأجر خواهد بود». از خواندن این متن چنین احساس می شود كه سرانجام قانونگذار به هماهنگ ساختن قوانین اجازه توفیق یافته است، ولی تأمل بیشتر و خواندن تمام قانون، این پندار را از بین می برد و مانع اساسی در راه وحدت حقوقی نمایان می شود:

1- وضع جدید قانون و مفهومی كه از سرقفلی ارائه كرده است با واقعیتهای خارجی و عادات و رسوم پاگرفته تجارتی سازگار نیست،برداشتن چتر حمایت از سربازرگانان و صاحبان خدمات شغلی و حرفه ای، مانند مهندسان و كارخانه داران و پیشه وران، آنان را از جهت اقتصادی دچار بحران می كند و به اقتصاد عمومی كشور زیان می رساند. آنان كه، جز سرقفلی محل كسب و پیشه خود، سرمایه واقعی دیگر برای جلب اعتبار ندارند، یكباره به ورشكستگی می افتند و حاصل كارشان عاید مالكان بزرگی می شود كه ممكن است به هیچ حرفه و صنعتی نپردازند و تنها از راه سرمایه داری بی تولید در صحنه اقتصادی ظاهر شوند. دورنمای این خسران بزرگ، قانونگذار را به احتیاط وادار كرده است تا وضع كنونی را بر هم نزند. این است كه در ماده 11 قلمرو حكومت قانون را محدود به اجاره های آینده كرده است، در حالی كه اطلاق ماده یك اقتضا داشت كه آثار نهاد حقوقی اجاره تابع قانون جدید باشد. زیرا، اجاره محل كسب و پیشه، به مفهومی كه در قانون 1356 بیان شده است، تنها قرارداد خصوصی و تابع حكومت اراده نیست ؛ نهادی است كه دولت بر آن نظارت دارد و به وسیله قانون اداره می شود (مانند نكاح و ولایت)، پس مطابق قواعد عمومی رفع تعارض قوانین در زمان باید تابع قانون حاكم در زمان اجرا( قانون جدید) باشد و حكومت قانون منسوخ گذشته بر آن قطع شود. به هر حال، در ماده 11 چنین آمده است:  «اماكنی كه قبل از تصویب این قانون به اجاره داده شده از شمول قانون مستثنی و مشمول مقررات حاكم بر آن خواهند بود».

بدین ترتیب، تمام قوانین خرد و كلان گذشته به اعتبار خود باقی است و قانون 1376 نیز بر آن افزوده می شود. اجاره های محل سكونت پس از چندی به قانون كنونی می پیوندد و هم اكنون نیز تعارض مهمی با این قانون ندارد، زیرا قانون مدنی و قرارداد خصوصی آن را اداره می كند و تفاوتها چشمگیر نیست. تعارض اصلی با قانون 1356 و اجاره محل كسب و پیشه و تجارت است كه همچنان باقی می ماند و استثنأها و توابع خود را نیز به دنبال می كشد. زیرا، پس از پایان مدت اجاره های كنونی نیز، اگر به حكم قانون (و حتی در اثر تراضی به اجاره آن) اجاره برای مدت دیگر ادامه پیدا كند، باید آنچه را واقع می شود از آثار و دنباله موقعیت پیشین شمرد. رویه قضایی نیز به طور قاطع چنین اجاره هایی را تابع قانون 1356 می داند. پس، باقی می ماند معدودی از اجاره ها كه به دلیلی فسخ می شود و موجر آن را به دیگری برای محل كسب اجاره می دهد. این اجاره ها نیز نسبت به شمار اجاره های محل كسب اندك است كه انتظار می رود سالیان دراز باقی بماند، به ویژه كه همگامی با مصالح اقتصادی را نیز به همراه دارد. در آیین نامه مصوب 19/2/78 هیأت وزیران، «روابط ناشی از انتقال حقوق قانونی مستأجر سابق به مستأجر جدید» را كه با اذن مالك انجام می شود، تابع قانون حاكم بر قرارداد اجاره اصلی كرده است تا آثار موقعیت پیشین مستأجر محفوظ بماند.

2- حكم ماده یك برای انتخاب نظام قراردادی یا قانونی نیز معیاری ارائه نمی دهد یا دست كم اصلی را پیشنهاد نمی كند كه به یاری آن بتوان برای رفع شبهه در مصداقها از آن استفاده كرد؛ در ماده یك،سه منبع برای تمیز قاعده حاكم بر اجاره معین شده است: 1- قانون مدنی؛ 2- قانون 1376؛ 3- شرایط مقرر بین موجر و مستأجر یا حكومت تراضی. هر یك از این سه منبع قواعد ویژه خود را دارد و معلوم نیست كدام یك را باید ترجیح داد. در رابطه قانون مدنی و قانون ،1376 باید حكومت قانون جدید را پذیرفت، ولی آیا این ترجیح در فرضی كه تراضی دو طرف بر حكومت قانون مدنی است رعایت می شود، یا باید حكومت تراضی را مقدم شمرد، مگر اینكه نظم عمومی پشتوانه قانون جدید باشد؟ در قانون 1356 سلطه و حكومت قانون بر تراضی پیش بینی شده و ماده 30 هر گونه عهدی را كه برای فرار از مقررات اعمال شود بی اثر شناخت، ولی در قانون 1376 راه حلی ملی برای رفع تعارض ارائه نشده است و از مفاد قانون چنین برمی آید كه خواسته اند احكام اندك آن مخصص قواعد عمومی قرار گیرد. برعكس، نكته جالب دیگر، كه حكایت از برتری و حكومت تراضی بر قانون دارد، این است كه انتخاب عنوان صلح منافع و رهن و مانند اینها مانع از اجرای قانون است، هر چند نتیجه آن تملیك منافع به عوض معلوم باشد( بند 3 ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون).

انعقاد و اثبات اجاره

ماده 2 قانون ،1376 درباره تشریفات تنظیم اجاره نامه عادی، مقرر كرده است:«قراردادهای عادی اجاره باید با قید مدت اجاره در دو نسخه تنظیم شود و به امضای موجر و مستأجر برسد و به وسیله دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد».

تشریفات تنظیم سند به خاطر این است كه دادگاه، بر پایه مفاد آن و پس از رسیدگی مقدماتی، دستور تخلیه می دهد و ناچار باید تضمینی برای حفظ اصالت آن پیش بینی كند. از جمع حكم ماده با مفاد ماده یك كه تنظیم اجاره نامه رسمی و عادی را شرط اجرای قانون قرار داده است، چنین بر می آید كه اجرای قانون جدید درباره اجاره هایی ممكن است كه با سند رسمی و عادی (با تشریفات مقرر در ماده 2) باشد. زیرا، هر چند ضمانت اجرای تخلف از شرایط تنظیم اجاره در قانون پیش بینی نشده است، نباید حكم را لغو شمرد. وظیفه قانونگذار نیز به ارشاد و و راهنمایی محدود نمی شود و قانون باید حاوی امر و نهی باشد. به ویژه، از آنجا كه دو قانون 1356 و 1362 تصرف به عنوان اجاره را اماره وجود رابطه استیجاری می داند و اجاره شفاهی را كافی می بیند، قید اجاره نامه رسمی و عادی در قانون 1376 نشان می دهد كه دست كم قانون جدید تنها درباره مستأجرانی اجرا می شود كه سند اجاره در دست دارند ولی، این استنباط، بر فرض كه درست و موافق ظاهر حكم باشد، تمام مسأله را حل نمی كند. پرسش مهمی كه باقی می ماند، تمیز اعتبار اجاره های شفاهی است: آیا مقصود این است كه اجاره شفاهی باطل است و با شهادت و اماره و اقرار،نه اثبات می شود و نه اثر حقوقی دارد؟ آیا هدف این است كه قانون تنها درباره اجاره های مستند، اجرا شود و اجاره های شفاهی تابع قانون مدنی و قواعد عمومی آن است؟ انتخاب هر یك از دو پاسخ،نتایج نامطلوبی به بار می آورد: انتخاب نخست، كه اجاره را باطل و غیر قابل اثبات می شمرد، برای اجاره های فصلی و روستایی و تك اتاقی خانه ها، كه به طور معمول شفاهی انجام می پذیرد، ایجاد مشكل می كند.

وانگهی، معنای آن ایجاد مثالی دیگر برای عقود تشریفاتی در زمینه اجاره است كه در حقوق ما چهره استثنایی و خلاف اصل دارد. انتخاب دوم، به ویژه اگر بدین مفهوم باشد كه اجاره شفاهی تابع قوانین و از جمله قانون 1356 است. با هدف قانون كه لغو حق تقدم و سرقفلی برای مستأجران جدید محل كسب است تعارض دارد و به منزله جایزه دادن به مستأجر متخلف است، زیرا، خودداری از تنظیم سند چتر حمایتی قانون 1356 را در محل كسب برای او می گشاید. در مورد محل سكونت نیز، نتیجه انتخاب بیهودگی حكم قانون 1376 است، چرا كه اجاره های شفاهی نیز، مانند اجاره های كتبی، تابع قانون مدنی و شرایط مقرر بین دو طرف می شود ؛ نتیجه ای كه به لغو حكم منتهی می شود. از اینها گذشته، قانون 1356 نسبت به آینده نسخ شده است و چگونگی ممكن است حاكم بر اجاره واقع در زمان قانون جدید باشد.

یكی از شرایط لازم برای هر تفكر علمی، از جمله وضع قانون آینده، اندیشیدن درباره آثار دور و نزدیك حكم است. مبهم گذاردن ضمانت اجرای مواد 1 و 2 قانون و رها كردن مكلفان در تاریكی و برخورد با موانع، شایسته كار قانونگذاری نیست، و مدتها رویه قضایی و مردم را سرگردان می سازد و به حرمت قانون صدمه می زند.  در وضع كنونی، منطقی ترین راه حل انتخاب نخست است كه تنظیم سند را برای اثبات اجاره و انعقاد آن ضروری می داند. ولی، این راه حل نیز عادلانه و قوی است كه گفته شود اجاره های شفاهی، درست و تابع قانون مدنی و قواعد عمومی است. بند 3 ماده 2 آیین نامه قانون نیز همین نتیجه را افاده می كند. در هر حال، رویه قضایی باید این گره كور را بگشاید.  آنچه كه گفته شد، درباره تشریفات سند عادی (تنظیم در دو نسخه و گواهی دو شاهد) نیز صادق است، و احتمال بیشتر این است كه رویه قضایی، به ویژه در مورد اجاره های محل سكونت، به راه حل عادلانه متمایل شود و رعایت تشریفات سند عادی را شرط استفاده از قانون 1376 قرار دهد نه صحت اجاره، اگر چنین شود، بر اجاره های شفاهی و اسناد عادی بی شاهد، قواعد عمومی حكمفرما است.

 تخلیه مورد اجاره در پایان مدت

یكی از ویژگیهای قانون 1376 در برابر قوانین پیشین اجاره، تسریع در تخلیه مورد اجاره پس از پایان مدت آن است، قانون ،1356 در مورد محل كسب، پایان مدت اجاره را سبب قطع رابطه حقوقی موجر و مستأجر نمی داند و به مستأجر متصرف حق می دهد كه الزام موجر را به تجدید اجاره بخواهد. قانون 1365 گامی به سوی قطع كامل این اجاره برداشت، ولی چون اجرای آن منوط به شرایط ویژه در آینده بود، چندان اثری از خود به جای نگذاشت و تازه اجرای حكم تخلیه موانعی در پیش داشت كه به آسانی صورت نمی پذیرفت و، از جمله، در مواردی كه موجر باید به مستأجر سرقفلی بدهد، اجرای حكم منوط به پرداخت این سرقفلی بود.

وانگهی، اگر دو طرف سند رسمی تنظیم نمی كردند یا به نگرفتن سرقفلی در آن تصریح نمی شد، قانون خنثی و بی اثر می ماند. در قانون 1362 و اجاره مسكن نیز امكان استناد به عسر و حرج مستأجر نیز ممكن بود مدتها اجرای حكم را به تأخیر اندازد. ولی قانون ،1376 به منظور رفع نگرانی موجر از تخلیه ملك پس از پایان مدت اجاره، مقرر داشته است:«پس از انقضای مدت اجاره، بنا به تقاضای موجر یا قائم مقام قانونی وی، تخلیه عین مستأجره در اجاره سند رسمی، توسط دوایر اجرای ثبت ظرف یك هفته، و در اجاره با سند عادی، ظرف یك هفته پس از تقدیم تقاضای تخلیه، به دستور مقام قضایی در مرجع قضایی توسط ضابطین قوه قضائیه انجام خواهد گرفت». ماده 13 آئین نامه نیز مهلت تخلیه را محدود به یك نوبت و حداكثر یك ماه كرده است دادن مهلت منوط به وقوع حادثه غیر مترقبه و ناتوانی مستأجر بر تخلیه شده است كه مرجع تمیز آن مقام قضایی دستور دهنده است. در ماده 5 قانون نیز، دفاع احتمالی مستأجر درباره داشتن حقی (از جمله سرقفلی یا حق داشتن بنابر ملك) را مانع اجرای تخلیه نكرده است. مفاده ماده 5 بدین عبارت بیان شده است:

«چنانچه مستأجر در مورد مفاد قرارداد ارائه شده از سوی موجر مدعی هر گونه حقی باشد، ضمن اجرای دستور تخلیه، شكایت خود را به دادگاه صالح تقدیم و پس از اثبات حق مورد ادعا و جبران خسارت وارده حكم مقتضی صادر می شود». عبارتها، از نظر فنی ناقص و قابل انتقاد و راه حلها خلاف اصول است: به عنوان مثال، دوایر اجرای ثبت مأمور اجرای مفاد اسناد رسمی هستند نه قانون. اجرای قانون( ماده 494 ق. م)، بر طبق اصول، با دادگاه است و دخالت مأمور ثبت در صورتی ضرورت دارد كه مستأجر ضمن سند اجاره تعهد به تخلیه و تحویل مورد اجاره پس از پایان مدت كرده باشد. در این فرض، موجر می تواند اجرای تعهد تصریح شده در سند را از مأموران ثبت بخواهد. ولی، در فرضی كه در سند تعهدی نیامده است، اجرای پیامدهای قانون نیاز به تمیز قانون حاكم و حقوق مستأجر و مالك و، به طور خلاصه قضاوت دارد كه در صلاحیت دادگاه است نه مأمور اجرا. ولی، در ماده 3 این تقسیم كار مهم اداری از قضایی توجه نشده و صدور دستور اجرای تخلیه به عهده دایره ثبت گذارده شده است. جالب این كه اجرائیه تخلیه، حتی با دستور موقت دادگاه و بر پایه حق احتمالی مستأجر، قابل توقیف نیست و باید اجرا شود، در حالی كه، از نظر اصولی، اگر دادگاه صدور دستور اجرا را بر پایه حق معترض خلاف قانون و دلایل مدعی را قوی بیابد می تواند، با گرفتن تأمین متناسب، قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر كند (قانون 27 شهریور 1322). در وضع كنونی زاید نیز این قاعده در مورد شرایط لازم برای صدور دستور تخلیه قابل اعمال است، به ویژه كه احراز این شرایط، در صورت وقوع اختلاف بین دو طرف نیاز به قضاوت دارد كه سرانجام باید به وسیله دادگاه انجام شود.

وانگهی، در ماده 5 آمده است: «پس از اثبات حق مورد ادعا و جبران خسارت وارده حكم مقتضی صادر می شود» ؛ در حالی كه اثبات حق و جبران خسارت منوط به صدور حكم است و نمی تواند مقدم بر آن باشد، مگر این كه گفته شود مقصود حكم مقتضی درباره تخلیه است و قانونگذار مایل است كه صدور حكم به وجود حق مستأجر و جبران خسارت او مقدم بر حكم مقتضی درباره تخلیه باشد. در مورد اجاره نامه های عادی وضع از این هم بدتر است: نخستین پرسشی كه به ذهن می رسد و پاسخ آن را در قانون نمی یابد این است كه مرجع صالح قضایی كیست؟ و آیا جز دادگاه مقامی هست كه بتواند در چنین مواردی دستور تخلیه بدهد؟ پس، چرا قانون آن را «مقام قضایی در مرجع قضایی» می نامد؟ ماده 4 آیین نامه اجرای قانون مصوب 19/2/78 پاسخ این پرسش را می دهد و رئیس حوزه قضایی را به دادگاه افزوده است و از این نظر خلاف اصول حقوقی است، مگر این كه گفته شود دخالت او به عنوان رئیس شعبه یك است.

پرسش بعد این است كه، اگر مقصود از مقام قضایی همان دادگاه باشد، شروع به رسیدگی در آن منوط به تقدیم دادخواست است و رسیدگی به دادخواست آیین دادرسی ویژه، و از جمله احضار دو طرف و رسیدگی به دلایل مدعی و دفاعهای منكر، دارد كه احتمال می رود ماهها به درازا كشد. پس، چگونه می توان ظرف یك هفته دستور تخلیه صادر كرد؟ در نتیجه، به ذهن می رسد كه نویسندگان قانون خواسته اند دستور اجرا را در شمار دستورهای اجرایی یا موقت دادگاه آورند و حكم تلقی نكنند و به همین جهت نام دستور را به جای حكم به كار برده اند: بدین معنی كه ، مقام قضایی پایان مدت اجاره را از روی مفاد سند احراز كند و دستور تخلیه بدهد. ماده 3 آیین نامه قانون نیز برای رسیدگی به درخواست تخلیه، تقدیم دادخواست و رعایت تشریفات آیین دادرسی را ضروری ندانسته است. با وجود این، پذیرش این نتیجه بسیاری از اصول را نقض می كند، زیرا احتمال دارد سندی مجعول باشد یا در سند دیگری مفاد آن تغییر كرده باشد یا مستأجر در ساختمان احداث شده به اذن موجر(ملك خود) ساكن باشد و یا دو طرف درباره اصل تخلیه اختلاف داشته باشند. . . و مانند اینها. نشنیدن این گونه دفاعها و صدور دستور تخلیه پیش از رسیدگی نوعی شتابزدگی است. وانگهی، در ماده 4 مسائلی پیش بینی شده كه نیاز به دادرسی و رفع اختلاف بین دو طرف دارد. در این ماده چنین می خوانیم:

«در صورتی كه موجر مبلغی به عنوان ودیعه یا تضمین یا قرض الحسنه و یا سند تعهدآور و مشابه آن از مستأجر دریافت كرده باشد، تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر موكول به استرداد سند یا وجه مذكور به مستأجر و یا سپردن آن به دایره اجراست. چنانچه موجر مدعی ورود خسارت به عین مستأجره از ناحیه مستأجر و یا عدم پرداخت مال الاجاره و یا بدهی بابت قبوض تلفن، آب، برق و گاز مصرفی بوده و متقاضی جبران خسارت وارده و یا پرداخت بدهی های فوق از محل وجوه یاد شده باشد، موظف است همزمان با تودیع وجه یا سند، گواهی دفتر شعبه دادگاه صالح را مبنی بر تسلیم دادخواست ضرر و زیان به میزان مورد ادعا به دایره اجرا تحویل نماید و در این صورت، دایره اجرا از تسلیم وجه یا سند به مستأجر به همان میزان خودداری و پس از صدور رأی دادگاه و كسر مطالبات موجر اقدام به رد آن به مستأجر خواهد كرد». حكم این ماده در مورد سند عادی و رسیدگی مقام قضایی نیز قابل اجرا است و دادگاه باید صدور دستور تخلیه را موكول به دعاوی خسارت نكند. استثنایی بودن قواعد نیز ایجاب می كند كه ویژه تخلیه در پایان مدت باشد و شامل تخلیه در زمان اجاره نشود (بند 4 ماده یك آیین نامه).

به طور خلاصه، از جمع قواعد چنین برمی آید كه دادگاه باید رسیدگی به درخواست تخلیه را همچون تقاضای دستور موقت تلقی كند و پس از ابلاغ دادخواست به خوانده و احضار دو طرف در وقت فوق العاده، رسیدگی مقدماتی به سند اجاره و اسناد دیگر را آغاز كند، و همین كه احراز شود: 1)اجاره نامه اصیل است و مدت سپری گردیده 2)ودیعه گرفته شده به مستأجر رد یا به صندوق امانات سپرده شده است، دستور تخلیه را صادر كند و به انتظار فصل دعاوی دیگر نماند. نشانه هایی از نفوذ این نظر اصولی در رویه قضایی نیز دیده می شود ؛ چنان كه شعبه 1303 دادگاه عمومی تهران در دادنامه شماره 1405 - 15/10/76 در مورد تخلیه پس از رسیدگی حكم صادر كرده است. ولی، پیش از این رسیدگی مقدماتی، صدور دستور تخلیه شتاب ناروا در قضاوت و سبب مضیقه ای نامتعارف است كه عدالت آن را نمی پذیرد. مهلت یك هفته در قانون نیز برای فراهم ساختن مقدمات این دادرسی فوری است. پس از صدور دستور نیز نباید آن را قطعی پنداشت و مستأجر می تواند، درخواست رسیدگی ماهوی به آن كند و دادگاه حق دارد پس از رسیدگی آن را لغو كند.

ماده 18 آیین نامه قانون در این باره می گوید: «در صورتی كه دستور تخلیه مورد اجاره صادر شود و مستأجر به اصالت قرارداد مستند دستور شكایتی و یا مدعی تجدید قرارداد اجاره باشد، شكایت خود را به دادگاه عمومی محل وقوع ملك تقدیم می نماید. اعلام شكایت مانع اجرای دستور تخلیه نمی باشد، مگر اینكه دادگاه رسیدگی كننده شكایت مستأجر را مدلل بداند. در این صورت، پس از اخذ تأمین متناسب با ضرر و زیان احتمالی موجر قرار توقیف عملیات اجرایی تخلیه را صادر خواهد نمود».

سرقفلی، مفهوم

در قانون ،1376 سرقفلی مفهومی به مراتب محدودتر از حق كسب و پیشه و تجارت دارد؛ دسترنج و شهرت و امانت تاجر و پیشه ور نیست و از شاخه های حق مالكیت موجر و اختیارهای ناشی از آن است. از این دادگاه، مالك می تواند در آغاز اجاره از مستأجر سرقفلی بگیرد و امتیاز «تقدم در اجاره» را به او بدهد. مستأجر هم پس از تملك حق تقدم می تواند آنچه را تملیك كرده است به دیگران یا به مالك انتقال دهد. به مفاد ماده 6 و تبصره های آن توجه كنید: «هر گاه مالك ملك تجاری خود را به اجاره واگذار نماید، می تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت نماید. همچنین مستأجر می تواند در اثنأ مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت كند، مگر آنكه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.

 تبصره .1 چنانچه مالك سرقفلی نگرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی ملك را به دیگری واگذار نماید، پس از پایان مدت اجاره مستأجر اخیر حق مطالبه سرقفلی را ندارد.

 تبصره .2 در صورتی كه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجره منتقل نماید، هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد».  بدین ترتیب، سرقفلی را از دیدگاه نویسندگان قانون 1376 باید به «حق تقدم در انتفاع» تعریف كرد، حقی كه ناشی از مالكیت عین (برای موجر)  یا منفعت (برای مستأجر) است.

راههای تملك

مستأجر می تواند حق تقدم را از دو راه بدست آورد:

1ـ از راه انتقال مستقیم از مالك و بدون مدت: در این صورت، هنگام تخلیه می تواند بهای این حق را مالك بگیرد. (تبصره 2). تملك سرقفلی مانع از تخلیه ملك در پایان مدت اجاره نیست، ولی را مكلف می سازد كه، برای باز ستادن حق تقدم، بهای آن را بدهد.

اصطلاح «طریق صحیح شرعی» در تبصره ،2 به معنی بازگشت دوباره به مشهور در فقه و از یاد بردن ماده 10 ق. م واصل حاكمیت اراده است. برای گریز از این نتیجه نامطلوب، واژه شرعی را باید به معنی قانونی گرفت، زیرا فرض این است كه قوانین ما با شرع تعارض ندارد. پس، باید انتقالی را پذیرفت كه حقوق آن را نافذ بداند. در قانون 1356 انتقال سرقفلی باید همراه با منافع و با سند رسمی انجام پذیرد، لیكن در قانون 1376 قید سند رسمی، كه ناظر به انتقال از سوی مستأجر است، حذف شده و از بخش اخیر ماده 6 تنها همراهی انتقال منافع با سرقفلی استنباط می شود. در نتیجه، از این پس، انتقال منافع و سرقفلی، با رعایت شرایط ماده یك برای اجاره دادن ملك، یا سند عادی و گواهی دو معتمد نیز ممكن است. انتقال «حق تقدم در اجاره» از سوی مالك و استقرار آن در ملك مستأجر، به هر عنوان كه باشد، همین نتیجه را می دهد و ضرورتی ندارد كه با واژه «سرقفلی» بیان شود. مواد 7 و 8 قانون 1376 دو فرض از این انتقال و امتیاز مستأجر را در امكان مطالبه سرقفلی به هنگام تخلیه و انتقال آن بیان می كند:

ماده (7)ـ «هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود، تا زمانی كه عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالك حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هر ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نماید، در آن صورت مستأجر می تواند از موجر و یا مستأجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی برای اسقاط حقوق خود دریافت نماید».

مفاد این شرط موقعیتی همانند آنچه قانون 1356 برای مستأجر محل كسب مقرر داشته است ایجاد می كند، با تفاوت: 1ـ  امتیاز قانون 1356 ویژه محل كسب و پیشه و تجارت است، در حالی كه موقعیت پیش بینی شده در ماده 7 بنابر ظاهر ناشی از اطلاق حكم از آن، هر مستأجری است كه بتواند این شرط را به سود خود به دست آورد و هیچ ارتباطی با فعالیت تجارتی و حسن شهرت او ندارد. اگر این ظهور پذیرفته شود، سرقفلی مفهومی تازه و شگرف می یابد. راه گریز از این نتیجه، توسل به موقعیت ماده 6 قانون برای عام كردن قید «ملك تجاری» و سیاست آن به حكم مواد 7 تا 10 قانون است كه به سرقفلی ارتباط دارد: بدین مضمون كه، چون در نخستین ماده فصل مربوط به سرقفلی (ماده 6) قید شده است كه: «هر گاه مالك ملك تجاری خود را به اجاره واگذار نماید. . . » و در مواد 7 و 8 آمده است: «هر گاه ضمن عقد اجاره شرط شود. . . »، مقصود اشاره به اجاره مقیدی است كه ماده 6 از آن سخن گفته است. بدین ترتیب، اطلاق حكم این مواد كه منشأ تعمیم سرقفلی به اجاره محل سكونت است،از بین می رود و قید ماده 6 آن را مخصوص «محل تجاری» می كند؛ تفسیری كه هم از نظر منطقی قوی است و هم از شكستن اصل حقوقی متعارف و پا گرفته ای كه سرقفلی را ویژه محل كسب كرده است، جلوگیری می كند. وانگهی، منطق حكم می كند كه، اگر مالك به طور مستقیم نتواند در برابر سرقفلی حق تقدم در اجاره را به مستأجر بدهد، در اثر شرط ضمن اجاره نیز نمی تواند چنین حقی را ایجاد كند (ماده 15 آیین نامه اجرایی قانون).

2) امتیاز مستأجر محل كسب و پیشه به موجب حكم قانون ایجاد می شود و ركن مهم آن ارزش اضافی است كه در نتیجه عمل مستأجر در ملك ایجاد شده است ؛ ولی در قانون 1376 سرقفلی نتیجه تراضی با مالك و تعهد او است. عبارت پایان ماده درباره امكان سر قفلی گرفتن مستأجر نیز دقیق نیست، زیرا اسقاط حق مستأجر تنها در برابر مالك معنی دارد، ولی در برابر مستأجر دیگری كه حق را از او انتقال می گیرد نابجا است، چرا كه حق خود پیش از سقوط را به او می دهد. درست است كه، پس از انتقال حق، امتیازی كه مستأجر نخستین دارد ساقط می شود، لیكن این نتیجه اثر بی واسطه و مستقیم عملی حقوقی نیست و لازمه انتقال است. ماده (8)ـ می توانست در همان ماده 7 ادغام شود و تفاوتی، جز در مورد میزان اجاره بهای موضوع تعهد موجر، با آن حكم ندارد، در این ماده آمده است: «هر گاه ضمن عقد اجاره شرط شود كه مالك عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن را به اجاره متعارف به مستأجر متصرف واگذار نماید، مستأجر می تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیه محل مبلغی را به عنوان سرقفلی مطالبه و دریافت نماید». در این ماده نیز اطلاق حكم آن را شامل اجاره مسكن هم می كند و همان بحث مربوط به ماده 7 را مطرح می سازد.

2ـ به تبع انتقال موقت منافع: قانون 1376 امتیاز انتفاع مستأجر در مدت اجاره را نیز سبب ایجاد حق سرقفلی برای مستأجر دانسته است ؛ منتها، چون این امتیاز محدود به مدت معین اجاره است، ارزش آن كمتر از سرقفلی است كه در مواد 7 و 8 پیش بینی شده است. نتیجه دیگر موقت بودن حق این است كه انتقال سرقفلی به دیگران تنها در مدت اجاره معنی دارد. با پایان گرفتن مدت اجاره هم مالكیت منفعت برای مستأجر از بین می رود و هم سرقفلی كه به تبع آن ایجاد شده است. به همین جهت، در ماده 6 آمده است كه: «مستأجر می تواند دراثنأ مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت كند».

ممكن است گفته شود كه مستأجر در زمان اجاره امتیازی به دست می آورد كه در اثنأ اجاره قابل انتقال به دیگران است، هر چند كه به مالك سرقفلی نپرداخته باشد. مفاد تبصره 1 نیز این استنباط را تأیید می كند، زیرا فرضی را پیش بینی كرده است كه مالك سرقفلی نگرفته و، با وجود این، مستأجر با انتقال منافع سرقفلی گرفته است. با وجود این، حكم ماده 9 قانون این سخن را كه با طبیعت مفهوم سرقفلی در این قانون سازگار است، متزلزل می كند. در این ماده می خوانیم: «چنانچه مدت اجاره به پایان برسد، یا مستأجر سرقفلی به مالك نپرداخته باشد، و یا این كه مستأجر كلیه حقوق ضمن عقد را استیفأ كرده باشد، هنگام تخلیه عین مستأجره حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت».  پس، در برابر سخن پیشین می توان گفت: در ماده 9 ایجاد حق سرقفلی برای مستأجر منوط به پرداختن سرقفلی به موجر شده است و به همین جهت «نپرداختن سرقفلی به مالك» شرط مستقلی برای حكم اخیر این ماده است كه، به عنوان نتیجه و ضمانت اجرا، اعلام می كند: «هنگام تخلیه عین مستأجره حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت».

ولی، این استدلال تمام نیست، زیرا 1)ضمانت اجرایی كه در پایان ماده آمده است ناظر به تخلیه عین مستأجره است نه انتقال منافع به دیگری؛ 2)اگر نپرداختن سرقفلی به مالك شرط مستقل و كافی باشد، افزودن پایان مدت اجاره به آن اضافی و حشو است، زیرا در هر حال مستأجری كه سرقفلی نپرداخته حقی ندارد، خواه در مدت اجاره تخلیه كند یا پس از آن ؛ 3) تمام كردن جمله نخستین كه ناظر به پرداخت سرقفلی به مالك است و آوردن واژه «همچنین» در آغاز جمله ای كه ناظر به گرفتن سرقفلی در اثنأ مدت است، (ماده 6) نشان می دهد كه امكان گرفتن سرقفلی در مدت محدود حكم مستقل از بخش یك ماده است. در نتیجه، باید گفت «پایان مدت اجاره، شرط سقوط سرقفلی است كه به تبع منافع عاید مستأجر شده است و شرط «نگرفتن سرقفلی» ناظر به تخلیه بعد از پایان مدت و استیفأ حقوق به مواد 7 و 8 ارتباط دارد. به طور خلاصه، قرائن تأیید كننده هر یك از دو احتمال،جمع دو حكم را برای مجری و مفسر قانون دشوار می سازد و عدم مهارت در فنون قانونگذاری باعث سرگردانی دادرسان و دو طرف دادرسی می شود. با وجود این، راه حل نخست ترجیح دارد.

آیا مفهوم سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت قابل جمع است؟

با مفهوم تازه ای كه قانون 1376 برای «سرقفلی» ارائه كرده است، این پرسش مطرح می شود كه آیا سرقفلی جانشین حق كسب و پیشه و تجارت شده و تنها احكام و آثار آن تغییر كرده است؟ یا می توان گفت، آنچه در این قانون آمده ناظر به سرقفلی است نه حق كسب و پیشه و تجارت كه محصول فعالیت و حسن نیت مستأجر است و قانون 1356 از آن حمایت می كند؟ پاسخ این پرسش را تبصره ماده 10 قانون بدین عبارت می دهد كه: «مطالبه هر گونه وجهی خارج از مقررات فوق در روابط استیجاری ممنوع می باشد». بهای حق كسب و پیشه و تجارت یكی از آن گونه های ممنوع است. پس، نمی توان ادعا كرد مستأجری كه حق سرقفلی ندارد، بابت حق كسب و پیشه و تجارت حق دارد. ماده واحده 1356 و سایر قرائن و فتاوا نشان می دهد كه قانونگذار كنونی مایل به پذیرش حق مستأجر به عنوان حاصل كار او ندارد و می خواهد همه چیز را به تراضی و عقد اجاره و مالكیت موجر بازگرداند و حكمت قانون 1376 برداشت چتر حمایت قانون 1356 و بازگرداندن حكومت قانون مدنی و ضابطه های فقهی است. زیرا، به مستأجر محل كسب و پیشه امكان می دهد كه، در مدت اجاره از حق سرقفلی سود برد و آن را به دیگران واگذار كند؛ امتیازی كه با عرف تجارتی سازگارتر و با مصالح اجتماعی همگام تر است. از نظر منطقی نیز دلالت تبصره یك بر امكان سرقفلی گرفتن در مدت اجاره به مراتب قویتر از قرائن مخالف است.

 اثر سلب حق انتقال به غیر  

انتقال سرقفلی در مدت اجاره مشروط بر این است كه حق انتقال به غیر از مستأجر سلب نشده باشد. این قید، نشان تراضی بر لزوم مباشرت مستأجر در انتفاع و از بین رفتن انتقال سرقفلی است. حكم قانون نوعی رجعت به اصول پذیرفته در قانون مدنی و فقه نیز هست، زیرا اصل انتقال پذیری منافع را پذیرفته و به قانون مدنی بازگشته است. حق انتقال به غیر را برای مستأجر می شناسد، مگر این كه ضمن عقد اجاره حق انتفاع به غیر از او سلب شده باشد ؛ در حالی كه ماده 10 قانون 1356 اصل را وارونه ساخته بود. به مفاد ماده 10 آن قانون توجه كنید: «مستأجر نمی تواند منافع مورد اجاره را كلا یا جزئا یا به نحو اشاعه به غیر انتقال دهد یا واگذار نماید، مگر این كه كتبا این اختیار به او داده شده باشد». این حكم با تملیكی بودن عقد اجاره تناسب ندارد، زیرا، اگر پذیرفته شود كه موجر منافع ملك یا صلاحیت انتفاع را به مستأجر تملیك می كند، مالك جدید منافع نیز، همچون مالك پیشین، برای انتقال ملك خود نیاز به تحصیل اذن دیگری (انتقال دهنده) ندارد؛ چنان كه قانون مدنی نیز، در پی اعلام تملیكی بودن اجاره، مقرر می دارد:«مستأجر می تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره بدهد، مگر این كه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد». این حكم در مقام اجرای قاعده عام تری است كه به موجب آن: «هر مالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی كه قانون استثنأ كرده باشد». انتقال دادن همراه با انتفاع و استعمال از اركان سلطه مالك است و باید آن را در زمره توابع ضروری ملكیت شمرد. پس، به این اعتبار است كه گفته می شود قانون 1376 رجعت به اصل كرده است.

پاورقی: 1ـ با وجود این، در مورد اجاره محل كسب و پیشه، اجرای قانون 1356 بر اجاره های شفاهی یا سند عادی بی تشریفات، با هدف و روح ماده یك قانون مخالف است. تفاوت اجاره مسكن و محل كسب ناشی از تعارض قانون 1376 با قانون 1356 در بخش تخلیه و سرقفلی است، در حالی كه در اجاره مسكن قوانین عمومی حاكم بر هر دو (تراضی و قانون مدنی) یكی است. پس، ناچار باید اجاره محل كسب را تابع تراضی و قانون مدنی شمرد. 2ـ حق كسب و پیشه و تجارت به «نقد در اجاره» تعبیر می شد، ولی در این قانون مالك (موجر) هم می توان از مستأجر سرقفلی بگیرد؛ در حالی كه به اجاره مالك منافع نیست و به تبع مالكیت عین آن را دارد. پس، بهتر است سرقفلی را حق تقدم در انتفاع تعریف كنیم كه مشترك میان موجر و مستأجر است.