حقوق، اذن و آثار آن

پیش گفتار

مسئله اذن و آثارحقوقی آن در حقوق مدنی، از اهمیت ویژه ای برخوردار است. نظری اجمالی به قانون مدنی و ابواب مختلف فقه امامیه، این حقیقت را آشکار می سازد که اذن در روابط حقوقی و اجتماعی افراد نقش به سزایی دارد.

در حقوق اموال، ضمن مباحث گوناگونی؛ چون حق انتفاع و حق ارتفاق، مسئله اذن به انتفاع یا اذن به ارتفاق مطرح گردیده است. هم چنین ، در مباحث مربوط به قراردادها و در ضمن بحث از عقود معین، نقش و تأثیر اذن مورد توجه قرار گرفته است. قانون مدنی، در ضمن بحث از عقود ی مانند بیع، رهن، هبه، ودیعه ، عاریه، وکالت، ضمان و اجاره به بیان احکام و آثار آن می پردازد.

نقش برجسته اذن، در میان مباحث مربوط به الزامات خارج از قرارداد نیز انکارناپذیر است؛ مباحثی از قبیل: عدم جواز تصرف در مال دیگری بدون اذن مالک، نقش اذن در تحقق عناوین امانت مالکی و امانت حقوقی، تجاوز از حدود اذن و تأثیر آن در ضمان، در این خصوص قابل بررسی می باشد.

در حقوق خانواده نیز، نقش و اهمیت اذن، به وضوح در جای جای مواد قانون مدنی و ابواب فقه دیده می شود. اعتبار اذن ولی در نکاح دختر یا پسر صغیر و نیز در نکاح باکره، شرط بودن اذن زن در نکاح شوهر با برادرزاده یا خواهر زاده زن ونیز موقوق بودن ازدواج زن ایرانی با تبعه خارج، بر اذن دولت، از جمله این موارد است.

اهمیت اذن، در عرف و تنظیم روابط اجتماعی نیز برکسی پوشیده نیست. مالک با اذن خویش، تصرف در خوراکی ها و استراحت در خانه خویش  را برای میهمان مباح می سازد، یا به داماد و دخترش اذن می دهد که برای مدتی در یکی از اطاق های منزل او سکونت کنند، یا به دیگری اذن میدهد که از اتومبیل او استفاده کند یا از میوه های باغ او بخورد.

موارد فوق و نمونه های فراوان دیگری از تعارف ها و نزاکت ها که با حیات اجتماعی و حقوقی افراد گره خورده و نقش مهمی در تنظیم روابط افراد جامعه با یکدیگر ایفا می کند، اهمیت نقش و تأثیر اذن را در عرف و زندگی نشان می دهد.

پیشینه تحقیق

با وجود اهمیت و نقش موثر و فراگیر این نهادحقوقی، قدر آن ناشناخته مانده است و در علم حقوق نیز چندان مطمح نظر واقع نظر واقع نشده و کتاب یا رساله ای مستقل در جهت تبیین ماهیت حقوقی، عناصر، آثار و احکام آن به رشته تحریر در نیامده است. در تألیفات گوناگون حقوقی و فقهی که از اذن نامی برده شده ، بیشتر احکام و آثار آن به صورت پراکنده مورد توجه و بررسی قرار گرفته است؛ نه مباحثی از قبیل ماهیت حقوقی، اوصاف، عناصر و تقسیمات اذن.

با این همه، در نوشته های حقوقی به تبع تفسیر و توضیح موادی از قانون مدنی که به آثار و احکام و برخی از تقسیمات اذن پرداخته، مطالبی در این زمینه دیده می شود. در منافع فقهی نیز به صورت پراکنده در ابواب گوناگون به ویژه در مباحث غضب، بیع فضولی، نکاح، اجاره، عقود اذنیه، حجر و قیومیت، این موضوع طرف توجه واقع شده است.

فصول مطالب

اذن و آثار حقوقی آن را ضمن چهار بخش به ترتیب زیر بررسی خواهیم کرد:

بخش اول – کلیات؛

بخش دوم- عناصر و ارکان اذن؛

بخش سوم- انحلال اذن؛

بخش چهارم- احکام و آثار حقوقی اذن.

مطالب بخش اول، طی سه مبحث جداگانه ارائه میگردد. در این بخش، تعریف و ماهیت حقوقی اذن، تمییز آن از مفاهیم و نهادهای حقوقی مشابه و تقسیمات دیگر آن مورد بررسی قرار میگیرد.

بخش دوم، به بررسی عناصر و ارکان اذن اختصاص دارد. اذن دهنده، مأذون، قصد انشا و مورد اذن ، موضوعاتی است که در این بخش مورد مطالعه قرار میگیرد. مسئله بطلان اذن و مواردی که در آنها اذن مرتفع می گردد، موضوع مورد بررسی در بخش سوم ، خواهد بود.

سرانجام، بخش چهارم به بررسی و تبیین احکام و آثار حقوقی اذن می پردازد. از آنجا که برخی از احکام و آثار اذن به عقد یا ایقاع معینی اختصاص دارد، ولی پاره ای دیگر جنبه کلی داشته و نه تنها به عمل حقوقی  معینی اختصاص ندارد، بلکه گاهی دایره شمول آن از محدوده اعمال حقوقی فراتر رفته، موارد دیگری را نیز در بر میگیرد، مطالب این بخش به دو شاخه تقسیم می گردد: نخست، احکام و آثار کلی اذن؛ یعنی قواعد عمومی، و در مبحث دوم، احکام و آثار اذن در اعمال حقوقی بررسی خواهد شد.

 روش تحقیق

با عنایت به اهمیت موضوع تحقیق و فقدان پژوهش کافی از سوی حقوقدانان و فقها در خصوص ابعاد مختلف نهاد حقوقی اذن و نبود کتاب یا مقاله ای مستقل در این زمینه، تحقیقی ویژه در این مورد لازم می نمود. از این رو، در کتاب حاضر در حد توان، سعی و اهتمام به عمل آمده تا با استمداد از منابع حقوقی و فقهی موجود، ابعاد مختلف مسئله مورد بررسی قرار گیرد.

در این تحقیق، تلاش بر آن است که مباحث مطرح شده جنبه تطبیقی داشته باشد؛ بدین خاطر، در موضوعات مورد بحث، حقوق مدنی ایران با دیدگاه های فقیهان امامیه مقایسه گردیده به مبانی فقهی مواد قانونی مربوط اشاره می شود. همچنین در پاره ای موارد حقوق مدنی ایران با نظر به منابع فقهی اهل تسنن و حقوق مدنی سایر کشورهای جهان به صورت تطبیقی بررسی شده است. افزون بر این ها رویه قضایی و نظریه های مشورتی نیز در این نوشته مد نظر بوده ، آرای دادگاهها، شعب و هیئت عمومی دیوان عالی کشور مورد مطالعه و تحلیل قرار گرفته است.

با این حال، به لحاظ آنکه مبنای نوشته حاضر بر اختصار است، در طرح مطالب غالباً مباحثی که در قانون مدنی به آن اشاره شده و یا مواد قانون مدنی بر آن مبتنی می باشد، مورد توجه قرار گرفته است، به ویژه در بخش آثار حقوقی اذن که می تواند موضوعات گسترده ای را شامل شود، این ملاک برای گزینش مباحث، مورد نظر بوده است.

بخش اول

کلیات

طرح مطالب

بررسی و تعریف، ماهیت حقوقی و مختصات اذن از مباحثی است که باید پیش از پرداختن به مباحث دیگر مورد توجه قرار گیرد. از این رو سه موضوع فوق در ضمن گفتارهایی به عنوان مبحث نخست بخش حاضر، مورد تجزیه و تحلیل قرار میگیرد.

هم چنین، برای آشنایی بیش تر با نهاد حقوقی اذن، مناسب است آن را با مفاهیم و تأسیسات حقوقی مشابه مقایسه نموده، وجوه تمایز اذن را از آنها بیان کنیم. این امر می تواند موضوع مبحث دیگری برای بخش حاضر باشد. افزون بر آن، اذن را از جهات گوناگون مانند: صراحت یا عدم صراحت اذن، تقیید یا عدم تقیید آن و نیز از جهت متعلق و اذن دهنده و مأذون می توان تقسیم کرد. مسئله تقسیمات گوناگون اذن نیز به عنوان مبحث آخر در این بخش مورد مطالعه قرار میگیرد. بنابراین، بخش اول کتاب حاضر با عنوان کلیات، به مباحث زیر می پردازد:

1- تعریف و ماهیت حقوقی و مختصات اذن؛

2- تمییز اذن از مفاهیم و تأسیسات حقوقی مشابه،

3-تقسیمات اذن.

مبحث اول: تعریف، ماهیت حقوقی و مختصات اذن

1- تعریف اذن

الف- اذن در لغت

پیش از بیان مفهوم اصلاحی واژه اذن، اشاره به معنای لغوی آن لازم می نماید. از بررسی کتاب های گوناگون لغت، چنین برمی آید که اذن از نظر لغوی به سه معنای زیر به کار می رود:

الف- اعلام : چنان که قرآن می فرماید: ...فاذنو بحرب من الله و رسوله.

ب- اباحه و رخصت: چنان که در آیه فانکحوهن باذن اهلهن، به همین معناست.

ج- امر و فرمان: مثلاً در آیه انزله علی قلبک باذن الله، در همین معنا به کار رفته است.

برخی از نویسندگان، تنها به ذکر معنای نخست اکتفا کرده اند، و این به دلیل اهمیت آن معناست. غیر ازآن چه یاد شده، معانی دیگری مثل اراده و استماع نیز برای اذن ذکر شده است.

بعضی از فرهنگ نویسان بر این باورند که واژه اذن در قرآن در معانی متعددی، از جمله اجازه، اراده، اطاعت و علم به کار رفته است، لیکن به نظر میرسد بعضی از این معانی به سه معنای بالا قابل ارجاع باشد.

از بررسی واژه اذن در کتاب های لغت می توان دریافت که اذن به معنای اعلام بیشتر با حرف با، به معنای اباحه و رخصت غالباً با حرف فی و به معنای استماع در اکثر موارد با حرف الی متعددی می شود.

به نظر می رسد از بین معانی ذکر شده، معنای اعلام ریشه معنای اصلاحی اذن باشد؛ یعنی اذن در اصل به معنای اعلام بوده، اما بر اثر کثرت استعمال، در معنای اعلام رضایت و رخصت به کار رفته است.

ایذان به معنای اذن دادن و استیذان به معنای اذن گرفتن می باشد. اذن دهنده را آذن و کسی که به او اذن داده می شود، ماذون می نامند.

ب- تعریف اذن ( مطالعه تطبیقی)

برخی از حقوق دانان بر این باورند که خواه در فقه و خواه در حقوق خارجی، تعریف قابل توجهی از اذن ارائه نگردیده است؛ دکتر جعفری لنگرودی در این باره می نویسد:

(( تعریف قابل ملاحظه ای از آن در فقه دیده نشده است. حقوق خارجی نیز تعریفی از آن نداده است)).

با این همه، بررسی متون فقهی داخلی و خارجی، تعریف هایی را به دست می دهد. این تعریف ها، بعضی خاصیت مباح کردن و مانع نمودن، و برخی جنبه اعلام رضایت کردن اذن را مورد توجه قرار داده اند.

پاره ای از تعریف هایی که در تألیفات فقهی ذکر شده، عبارت اند از:

1- اذن، برطرف نمودن مانعی است که قانونگذار برای آن اثری مترتب می کند.

2- اذن، رخصت دادن و برداشتن مانع یا اعلام رضایت به آن است.

3- اذن، برطرف نمودن منع و حجری می باشد که معلول رقيّت یا صغر سن است و ساقط نمودن حق.

این تعریف، تنها بعضی از مصادیق اذن را دربرمیگیرد؛ مثلاً: اذن ولیّ در نکاح دختر بالغ باکره و نیز اذن زن را به شوهر در ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده زن که از حقوق غیرقابل اسقاط است، شامل نمی شود.

4-اذن، برطرف نمودن منع و ساقط نمودن حق است.

به نظر میرسد، عبارت ((ساقط نمودن حق)) در دو تعریف اخیر زاید باشد و معنایی بیش از حجر افاده نمی کند. از این رو در برخی از تعاریف به رفع حجر و برداشتن مانع قانونی تصرف، اکتفا شده است.

در حقوق خارجی، واژه هایی چون permission و Authorization به معنای اذن به کار می رود. در توضیح معنای واژه permission این گونه آمده است: ((اذن، اجازه انجام فعلی، که بدون چنین اجازه ای انجام آن فعل مجاز نمی باشد)).    هم چنین اصطلاح authorization در برخی از واژه نامه ها این چنین تعریف شده است:

(( اذن دادن عبارت است از دادن حق یا اختیار به دیگری برای انجام فعل یا اجازه دادن به دیگری برای انجام فعلی در آینده است)).

از بررسی تعریف های فوق و برخی تعاریف دیگر چنین برمی آید که حقوق خارجی تعریف زیر را برای اذن ارادئه میدهد:

اذن عبارت از اختیار دادن به دیگری در انجام فعلی است که بدون اختیار، صدور فعل از او برخلاف قانون می باشد.

در این تعریف نیز، همانند پاره ای از تعاریف فقهی، به وصف رفع مانع نمودن اذن توجه شده است.

با توجه به تعریف های فوق و معانی لغوی یاد شده از اذن و ارتباط معنای اصطلاحی با معنای لغوی، به نظر می رسد تعریف کامل اذن چنین باشد:

انشای رضایت مقنّن یا مالک ( یا نماینده قانونی او) یا کسی که قانون برای رضایت او اثری قائم شده است، به یک یا چند نفر معین یا اشخاص غیرمعین، برای انجام دادن یک عمل حقوقی یا تصرف خارجی.                                                   

تعریف فوق، هم اذن اشخاص و هم اذن قانونی را در برمی گیرد؛ ولی بعضی از تعریف ها اذن قانونی را شامل نمی شود. و نیز این تعریف اذن عام و خاص هر دو را در برمی گیرد.

عمل حقوقی در این تعریف، اعم از عقد و ایقاع می باشد و مقصود از تصرف خارجی، تصرفاتی است که بر خلاف اعمال حقوقی جنبه اعتباری ندارد، بلکه تصرف مادی است؛ اعم از آن که متصرّف از آن انتفاع برد یا نبرد و اعم از آن که با تصرف، عین مال باقی بماند یا عین مال عرفاً از بین برود.

2-ماهیت حقوقی اذن

بیش تر مطالعات و تحقیقات فقیهان و حقوقدانان در مورد اذن، به آثار و احکام اذن برمی گردد، و کم تر ماهیت حقوقی، اوصاف و تقسیمات آن مورد بررسی و تحقیق قرار گرفته است. تألیفات حقوقی و فقهی نیز کم تر به مباحث یاد شده، پرداخته است. از بررسی نظرات پراکنده و اجمالی که در زمینه ماهیت حقوقی اذن مطرح گردیده است، دو دیدگاه عمده به دست می آید:

الف- اذن، عمل حقوقی نیست، بلکه واقعه حقوقی می باشد. از این رو، اذن نه عقد است و نه ایقاع. با این حال، همانند اقرار و شهادت، عملی اراده است که آثار حقوقی در پی دارد. به بیان دیگر، اذن قائم به قصد انشاء نیست و اذن دهنده هیچ چیز را از نظر حقوقی به وجود اعتباری ایجاد نمی کند، بلکه تنها مانع قانونی را مرتفع می سازد؛ مثلاً طبق قانون تصرف در مال غیرممنوع است، مالک با دادن اذن در تصرف در مال خود فقط این منع را از میان برمی دارد.

ب-اذن، عمل حقوقی است و به انشا نیاز دارد، و در واقع اذن اباحه مورد اذن را انشا می کند. کسی که به دیگری اذن می دهد تا در مال او تصرف کند، با اذن خویش آن مانع را بر می دارد. تصرف ممنوع با انشای اذن دهنده مباح می گردد و توقفی بر انشای متقابل ماذون و قبول او ندارد. حتی رد مأذون نیز مانع تحقیق یا بقای اذن نمی گردد و او با آن که اذن را رد کرده است، تا زمانی که آذن از اذن خود برنگشته، می تواند در آن مورد تصرف کند. بدین ترتیب، اذن عمل حقوقی یک طرفه، یعنی ایقاع است.

نظریه ایقاعی بودن اذن به صورت صریح یا ضمنی، مورد تأیید بسیاری از فقیهان و حقوق دانان قرار گرفته است. برخی از فقیهان هم چون محقق خوانساری، صاحب عناوین و امام خمینی و برخی از حقوق دانان معاصر هم مانند دکتر جعفری لنگرودی و دکتر کاتوزیان به ایقاع بودن اذن تصریح کرده اند. و حتی گاهی اذن را هم چون ابرا و طلاق بارز ایقاع شمرده اند.

هم چنین با توجه به قراینی؛ مانند معتبر دانستن انشا در پیدایش اذن، در تألیفات برخی دیگر از فقیهان چون صاحب جواهر، سیدکاظم یزدی، میرزای قمی و مولف مستمسک العروة الوثقی می توان نظریه ایقاع بودن اذن را به آنان نسبت داد. قانون مدنی در زمینه ماهیت حقوقی اذن به هیچ یک از دو نظریه بالا تصریحی نکرده است. در ماده 120 ق. م، آمده است:

(( اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که بر روی دیوار او سر تیری بگذارد یا روی آن بنا کند، هر وقت بخواهد می تواند از اذن خود رجوع کند، مگر اینکه به وجه ملزمی این حق را لز خود سلب کرده باشد)).

این ماده متخذ از فقه امامیه است؛ البته و در فقه نسبت به چنین اذنی اختلاف نظر وجود دارد. بسیاری از قفها، به دلیل آنکه تعریف عاریه بر چنین اذنی صدق می کند، آن را عاریه دانسته اند، ولی بعضی دیگر آن را با عنوان اذن یاد کرده اند و ظاهراً آن را عقد نشمرده، ایقاع می دانند. با توجه به اینکه، قانون مدنی در ماده فوق به جای عاریه واژه اذن را به کار برده است، به نظر میرسد نظر گروه دوم- ایقاع بودن اذن را ترجیح داده است.

قانون مدنی فرانسه که در تدوین حقوق مدنی، الهام بخش از نویسندگان آن بوده است، به عمل حقوقی یک طرفه بی توجه است و نویسندگان حقوقی آن کشور نیز تلاش می کنند تا همه اعمال حقوقی را به عقد بازگردانند. مثلاً، قانون مدنی فرانسه برای تحقیق ابرا، اراده داین را کافی نمی داند و قبول شخص مدیون را از ارکان ابرا برمی شمارد؛ بنابراین ابرا در نظر حقوق دانان فرانسه از عقود به شمار می آید. قانون مدنی آلمان نیز وقوع ابرا را بر اساس اتفاق بین داین و مدیون تلقی می کند و ابرا را از اعمال حقوقی یک طرفه نمی شناسد. با وجود این، در فقه که از منابع مهم قانون مدنی کشور ماست، تمایل به گسترش قلمرو ایقاع در نظریات عده ای از بزرگان دیده می شود؛ تا جایی که بعضی از فقها صرف نظر از جعاله و وصیت، بعضی از عقود شناخته شده، مانند ضمان، و کالت و وقف را نیز ایقاع می دانند.

بعضی از حقوق دانان، در باره ماهیت حقوقی اذن نظر مشخصی ارائه نکرده و گاهی اذن را واقعه حقوقی و صرف رفع مانع و گاهی آن را ایقاع دانسته اند. ظاهراً مقصود ایشان آن است که مصادیق اذن با یکدیگر مختلف می باشد و غالب مصادیق آن عمل حقوقی نبوده، اباحه محض است؛ هر چند برخی از موارد آن ایقاع می باشد.

به نظر می رسد، دلیل موجّهی برای تفضیل بین موترد اذن موجود نیست. به ویژه آن که حقوق دانان مزبور در تألیفات مختلف خویش، نظریه ثابتی در مورد ماهیت حقوقی اذن ارائه نداده و حتی در برخی از آنها اذن را به طور مطلق ایقاع دانسته است. پس می توان گفت در تمامی موارد خود ایقاع است.

3- مختصات اذن

الف- یک طرفه بودن اذن

اذن به اراده اذن دهنده تحقق می یابد و مأذون در وقوع یا استقرار این عمل حقوقی نقشی ندارد. از این رو، نه تراضی در وقوع اذن شرط است و نه ردّ مأذون می تواند مانع از پدید آمدن اثر اذن گردد؛ مثلاً، هنگامی که شخصی به دیگری اذن می دهد که از اتومبیل او استفاده کند یا از میوه های باغ او بخورد، هر چند مأذون، آن را نپذیرد، اما اثر اذن که همان اباحه تصرف در اتومبیل و یا میوه هاست، واقع میگردد و مأذون نمی تواند از وقوع این اثر ممانعت نماید. به همین جهت، پس از رد نیز تا زمانی که اذن به حال خویش باقی است، مأذون می تواند در موردی که اذن داده شده است، تصرف کند.

اراده مأذون در بقا یا زوال اذن نیز نقشی ندارد. از این رو، چنانچه مأذون پس از تصرف در مورد اذن از اباحه حاصل از اذن انصراف دهد، اذن مرتفع نمی گردد. در حالی که در عقود – اعم از اباحه حاصل از اذن انصراف دهد، اذن مرتفع نمی گردد. در حالی که در عقود- اعم از جایز و لازم چنین نیست، مثلاً، اگر مستأجر به لحاظ فسخی که داشته در اثنای اجاره از عین مستأجره صرف نظر کرده آن را تخلیه نماید، نمی تواند به عنوان این که مدت اجاره هنوز باقی است، هم چنان در عین مستأجره تصرف نماید. زیرا او با اعمال فسخ، رابطه استیجاری خود را با موجر از بین برده است.

برخی از حقوقدانان در ذیل ماده 121 ق.م. که مقرر می دارد:

((هر گاه به اذن صاحب دیوار سرتیری گذارده باشد و بعد آن را بردارد، نمی تواند مجدداً بگذارد، مگر به اذن جدید از صاحب دیوار و هم چنین است سایر تصرفات))

چنین اظهار نظر کرده است که علت حکم قانونگذار، انصراف مأذون است. مأذون با برداشتن سرتیزی از روی دیوار از حق خود صرف نظر کرده و حق خویش را ابرا می نماید.

به نظر میرسد با گذاردن سرتیر برای بار اول مورد اذن تحقق یافته و گذاردن مجدد آن امر دیگری است که به آن اذن داده نشده است؛ به بیان دیگر، در متعلق اذن دو احتمال است:

اگر متعلق اذن، فرد معینی از کل وضع سرتیر بوده است، که با وضع سر تیر، آن فرد تحقق یافته و دیگر اذنی باقی نمانده است، وضع مجدد آن، فرد دیگری از کلی است که نیاز به اذن جدیدی دارد.

اگر متعلق اذن، ماهیت- بدون توجه به فرد- بوده با وضع سرتیر برای بار اول، ماهیت وجود پیدا کرده و خاتمه یافته است و دیگر محلی برای ایجاد ثانوی آن نیست. مانند این که مالک باغی به دیگری بگوید: (( هر کدام از انارهای باغ، حق ندارد انار دیگری بخورد، زیرا با خوردن یکی از آنها مورد اذن واقع شده و سپس معدوم گشته است و دیگر اذنی پابرجا نیست.

استدلال به استحصاب اذن برای اثبات این که مأذون می تواند بار دیگر به وضع سرتیر اقدام کند، به نظر صحیح نمی رسد؛ زیرا همانگونه که گذشت، اذنی که از مالک صادر گردیده بود، اذنی مشخص و معین بود که با گذاردن سر تیر برای بار اول یقیناً مورد آن محقق گردیده و اذن از بین رفته است. در حقیقت، ارکان استحصاب در این جا نا تمام است؛ زیرا اساس استحصاب، شک در بقای متقین می باشد و حال آن که در انتفای اذن متقین، شکی نیست.

البته فرض مسئله در جایی است که قرینه ای بر وجود اذن سابق یا عام بودن اذن موجود نباشد؛ در آن صورت طبق قرینه عمل می شود. بنابراین، نظر بعضی از فقها مبنی بر جواز گذاردن مجدد سر تیر به لحاظ وجود قرینه، خارج از موضوع مورد بحث می باشد.

ناگفته نماند که با توجه به ذیل ماده که می گوید:((وهم چنین است سایر تصرفات)) می توان حکم مذکور را به موارد مشابه نیز تسرّی داد. چنان چه که اگر مالک زمین به کسی اذن دهد که در زمین او درختی بکارد، یا زراعت کند، یا ساختمانی بسازد، در صورت کندن درخت یا زرع و یا خراب کردن ساختمان مجدد بنا اقدام کند.

از آن چه گذشت می توان دریافت که در موارد یاد شده دو نظریه وجود دارد:

بعضی اذن اول را خاتمه یافته تلقی می کنند و تصرف را بر اذن مجدد متوقف می کنند؛ برخی دیگر همان اذن سابق را باقی و کافی می دانند. قانون مدنی از نظریه اول که با اصول و قواعد حقوقی، از جمله اصل ((ممنوع بودن تصرف در مال غیر بدون اذن او))، سازگارتر می باشد، پیروی نموده است. برخی از مذاهب اهل تسنن نیز از این نظریه پیروی کرده اند.

ب- قابل رجوع بودن اذن

در حقوق ما، اعمال حقوقی به دو گروه لازم جایز تقسیم می شود. عقد یا ایقاع لازم را، جز در موارد خاص و پیش بینی شده در قانون، نمی توان بر هم زد. جایز بودن قرارداد خلاف اصل می باشد، زیرا اصل بر لزوم قراردادهاست.

شیوع ایقاع های لازم به اندازه ای است که در ابتدا تصور می شود، اذن نیز در زمره آنهاست؛ ولی با تحلیل ایقاع های الزام آور به این نتیجه میرسیم که در حقوق ما زمانی ایقاع الزام آور می باشد که هدف از آن ایجاد التزام، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقی باشد. هنگامی که شخصی با متعهد کردن خود در برابر دیگری، حقی به سود او ایجاد می کند، دیگر نمی تواند آن حق را از بین ببرد؛ زیرا به جز در مواردی که ایقاع به قصد انحلال عمل حقوقی انشا می گردد، قابل رجوع بودن آن بدین معناست که عمل حقوقی دوباره واقع گردد و آن هم از اختیار فسخ کننده خارج است؛ چون انجام دادن دوباره آن عمل حقوقی، امر دیگری است که قبلا واقع نشده است. از این رو فسخ، ایقاعی است که قابل رجوع نمی باشد. رد معامله فضولی چنین است: مالک با رد معامله فضولی، آن را ابطال می کند. در نتیجه، اجازه بعدی نمی تواند موثر افتد. به همین جهت ماده 250 ق.م مقرر می دارد:

((اجازه در صورتی موثر است که مسبوق به رد نباشد والا اثری ندارد)).           

هم چنین اسقاط حق ایقاعی غیر قابل رجوع است و انشاکننده نمی تواند آن را بر هم بزند. در ابرا، طلب کار به اختیار از حق خویش صرف نظر می کند و در اثر آن مدیون بری ء الذمه می گردد.  در نتیجه، رجوع طلب کار نمی تواند در گدشته تأثیر بگذارد. اسقاط خیار و اسقاط مرور زمان نیز از ایقاع های لازم می باشد.

در میان ایقاع ها به مواردی برمی خوریم که هدف از ایقاع ایجاد تعهد، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقی نیست، بلکه اثر ایقاع تنها اباحه می باشد و انشاکننده نمی خواهد خود را به ایقاع پای بند گرداند، یا تعهدی بر دوش گیرد، و نیز قصد ندارد حقی به دارایی دیگری بیفزاید، تنها میخواهد اختیار و توان مأذون را فزونی بخشد. بدیهی است، در این گونه ایقاع ها انشاکننده ایقاع هرگاه بهواهد می تواند از ایقاع خود رجوع کند.

اذن مصداق بارز این نوع ایقاع است. قانون مدنی در موارد گوناگونی به ویژگی جایز و قابل رجوع اذن تصریح می کند. ماده 108 ق.م. به عنوان قاعده ای کلی در مورد اذن مقرر می دارد.

(( در تمام مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری به موجب اذن محض باشد، مالک می تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند، مگر اینکه مانع قانونی موجود باشد)).

هم چنین، قانون مدنی در موارد خاصی، مانند اذن شرکا به یکدیگر و اذن در ارتفاق، بر قابل رجوع بودن اذن آشکارا صحه گذارده است.

با این همه، در پاره ای موارد، مانند شرط اذن یا عدم رجوع در ضمن عقد لازم یا ممنوعیت رجوع از نظر قانون، لزوم بر اذن عارض می شود. این گونه موارد در بخش سوم مورد بررسی قرار می گیرد.

ج- حق یا حکم بودن اذن

در حقوق اسلامی، بحث گسترده ای در زمینه حق و حکم مطرح گردیده است. قلمرو این موضوع به حقوق خصوصی محدود نشده، حقوق عمومی را نیز شامل می شود. از این رو، بحث مزبور با تقسیم قانون در حقوق خصوصی به دو قسم آمره و تفسیری (تکمیلی) در حقوق فرانسه تفاوت دارد و نباید آن دو را به یک معنا دانست. در این جا بحث بر سلطه و اختیار انسان است و این که آیا تا کجا برای انسان در زندگی حقوقی اختیار و سلطه وجود دارد و این اختیار در کجا به پایان رسیده، جای خود را به الزام می دهد. به بیان دیگر، موضوع مورد بحث آن است که آیا اذن از احکام امری و مربوط به نظم عمومی است و یا آن که حق است و با تراضی می توان مفاد آن را تغییر داد، یا اختیار دادن اذن را ساقط یا به دیگری سپرد.

به نظر می رسد، در پاسخ به این پرسش ها باید بین موارد مختلف اذن قائل به تفضیل شویم. بعضی از موارد اذن مربوط به نظم عمومی بوده، حکم می باشد. بنابراین، کسی که اختیار را از خویش ساقط کند، یا آن را در برابر عوض یا بدون آن به دیگری انتقال دهد. طبق قانون مدنی، اذن زن در ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادرزن معتبر می باشد. از این رو، مردی که همسر او عمه یا خاله دختری است، نمی تواند بدون اذن همسر خود با آن دختر ازدواج کند. از آنجا که حکم مزبور به نظم عمومی مرتبط می شود، زن نمی تواند این اختیار خود را به دیگری منتقل کند یا آن را از خود اسقاط نماید. به همین جهت، مرد نمی تواند در ضمن ازدواج با عمه و یا خاله، شرط کند که اذن آنان معتبر نباشد، یا شرط کند که اعتبار اذن ایشان ساقط گردد. چنین شرطی به دلیل آن که نامشروع است، طبق ماده 232ق.م. درشمار شروط باطل می باشد.

در صورتی که مرد در نکاح عمه یا خاله، به صورت شرط فعل یا نتیجه، اذن آنان را به ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر ایشان شرط کند، چنین شرطی نامشروع نیست، ولی به منزله اسقاط حق اذن نمی باشد. پس اگر با وجود چنین شرطی، عمه یا خاله به هنگام ازدواج، از دادن اذن خودداری نمایند یا از اذن خویش رجوع کنند، ازدواج مرد با خواهرزاده یا برادرزاده ایشان صحیح نمی باشد. چنانچه مقصود از درج چنین شرطی آن باشد که حتی در صورت رجوع عمه یا خاله از اذن خویش، مرد می تواند با دختر برادر یا دختر خواهر آنان ازدواج کند، به گونه ای که درج شرط در حقیقت به اسقاط اذن برگردد، شرط مذکور باطل است.

گروهی از فقها، در صورتی که اذن به صورت شرط نتیجه درنکاح داده شود، حتی اگر عمه یا خاله پس از نکاح از اذن خویش رجوع کنند، ازدواج با دخترخواهر یا دختر برادر آنان را صحیح و نافذ می دانند و بر اظهار کراهت و رجوع ایشان از اذن پیشین خود ترتیب اثر نمی دهند. به نظر می رسد، در مواردی که شخصی مالک مال یا حقی می باشد، و طبق قوانین برای تصرف در مال یا حق مذکور اذن مالک معتبر است، چنین اذنی حق به شمار می آید. از این رو، مالک می تواند اذن خویش یا حق رجوع از اذن خود را ساقط کند و یا حق دادن اذن را به دیگری انتقال دهد.

اصل حاکم در مورد اذن مردد بین حق و حکم: مسئله ای که در این جا مطرح می گردد، وضعیت موارد اختلافی است: آیا مواردی را که حق یا حکم بودن اذن مورد تردید است، در زمره حقوق به حساب آورده، قابل اسقاط و انتقال بدانیم، یا این که از مصادیق احکام بوده، اسقاط و انتقال آن ممنوع است؟

فقیهان در موارد مشکوک بین حق و حکم، دیدگاه های متفاوتی ابراز نموده اند: بعضی جانب آزادی اراده را تقویت کرده، معتقدند در این گونه موارد اراده نافذ است و اسقاط یا انتقال بدون اشکال است؛ در نتیجه مصادیق مشکوک را به حق ملحق نموده اند. در مقابل، عده ای عرف را ملاک تشخیص دانسته اند. به نظر این گروه اگر چیزی از نظر عرف قابل اسقاط باشد حق است، نه حکم.                                               

نظریات فوق از آن جا که، بدون بیان استدلالی مطرح گردیده است، از استحکام چندانی برخوردار نمی باشد. گذشته از آن، درباره نظر اخیر که عرف را ملاک تشخیص قرارداده است، باید گفت که در بسیاری از موارد، عرف نسبت به موارد مشکوک ساکت می باشد و یا نظر مشخص و روشنی ارائه نمی دهد.

طبق آنچه گذشت از آن جا که، حق بودن اذن بر تحقق ملکیت نسبت به مال یا حق متوقف می باشد و اصل بر عدم تحقق ملکیت است، ظاهراٌ اصل در مصادیق مشکوک حکم می کند که اذن، حکم و غیرقابل اسقاط یا انتقال باشد.                                                                                      

با توجه به قاعده ای که برای تشخیص حق یا حکم بودن اذن بیان شد، می توان دریافت که غالب مصادیق اذن، حق و پاره ای از مواردی که در عرف به دیگری اذن داده می شود، در حقیقت تصرف در مال یا منفعت یا حق دیگری برای مأذون مباح می گردد. در این گونه موارد، به دلیل آن که اذن دهنده، مالک یا نماینده او می باشد، اذن، حق شمرده می شود.

مبحث دوم: تمییز اذن از مفاهیم و تأسیسات حقوقی مشابه

آشنایی کامل با نهاد حقوقی اذن، مستلزم آن است که اذن را با مفاهیم مشابه مقایسه نموده و از تأسیسات حقوقی مشابه جدا سازیم. مفاهیمی از قبیل رضایت باطنی، اجازه، حق انتفاع، وکالت، ودیعه و عاریه اگر چه از جهاتی به اذن شباهت دارند، ولی با اذن متفاوت می باشند. در مبحث حاضر به مقایسه اذن با این مفاهیم می پردازیم.

1- اذن و رضایت

رضا یا رضایت در لغت به معنای موافقت و اختیار است. در اصطلاح، در معانی متعددی از جمله دو معنای زیر به کار می رود:

یک: میل قلب به سوی یک عمل حقوقی که در گذشته انجام گرفته، یا اکنون انجام می شود و یا در آینده واقع خواهد شد. رضا به همین معنا در ماده 190 ق.م. به کار رفته است:

((برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: 1- قصد طرفین و رضای آنها...))

رضا به این معنا با قصد انشا که تنها به زمان حال تعلق می یابد، تفاوت اساسی دارد.

دو: گاهی رضایت به معنای قصد انشا به کار می رود. این اصطلاح از حقوق فرانسه گرفته شده و بر خلاف اصطلاح نخست، منشأ فقهی ندارد. ماده 199 ق.م. که با استفاده از حقوق مدنی فرانسه تدوین گردیده، رضا را در همین معنا به کار برده است. طبق ماده 199ق. م. 

(( رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست))

این ماده، تحقق رضا را با فرض اکراه ممکن دانسته است، در حالی که اگر مقصود از رضا معنای اول باشد، چنین امری باطل است؛ زیرا رضا در معنای اول مقابل اکراه است و با اکراه جمع نمی شود؛ چنان که قانون مدنی نیز آن دو را در مقابل یکدیگر قرار داده و در ماده 1070 مقرر می دارد:

((رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هر گاه مکره بعد از زوال کره، عقد را اجازه کند نافذ است؛ مگر اینکه اکراه به درجه ای بوده که عاقد فاقد قصد باشد)).

تفاوت اذن با رضا به معنای اخیر، آشکار می باشد و کم ترین بین آن دو اشتباهی صورت می گیرد، اما در مقایسه اذن با رضایت به معنای نخست می توان گفت رضا تا زمانی که اظهار نشده و به مرحله اظهار نرسیده است رضا یا رضای باطنی گفته می شود، ولی هنگامی که به وسیله ای ابراز گردد و با قصد انشا همراه باشد، اذن خوانده می شود. تا زمانی که رضایت، خواه به وسیله قول یا فعل، اعلام نگردد، اراده چهره بیرونی پیدا نمی کند؛ در نتیجه، از نظر حقوقی تأثیر و اعتباری نداشته، نسبت به دیگران قابل استناد نمی باشد.

2- اذن و اجازه

در اذن و اجازه، شخص رضایت باطنی خویش را به گونه ای اعلام می کند. هم اذن و هم اجازه می تواند به صورت صریح یا ضمنی انشا شود. قانون مدنی با اشاره به تقسیم اذن به صریح و ضمنی در مورد ودیعه در ماده 609 مقرر می دارد:

((کسی می تواند مالی را به ودیعه بگذارد، که مالک یا قائم مقام مالک باشد و یا از طرف مالک صراحتاً یا ضمناً مجاز باشد)).

با این حال، اذن با اجازه تفاوت دارد: رضایت در صورتی که قبل از تصرف، خواه تصرف حقوقی وخواه غیرحقوقی انشا شود، اذن است و چنانچه پس از انجام تصرف انشا گردد، اجازه خوانده می شود.

در مقایسه اذن و اجازه، موارد ذیل را می توان یادآور شد:

1- تفاوت اساسی اذن و اجازه در آن است که اذن دو جنبه دارد: رخصت دادن و رفع مانع کردن ونیز اعلام رضایت، ولی اجازه تنها جنبه اخیر، یعنی اظهار رضایت به تصرف را داراست؛ چرا که رخصت دادن نسبت به تصرف و عملی که قبلاً تحقق یافته است معقول نمی باشد. از نظر اصطلاحی، به کار بردن واژه اجازه در مورد انشای رضایت، پیش از واقع شدن عمل، استعمالی نابه جاست. در کتابهای فقهی و حقوقی به تفاوت آن دو از نظر مورد استعمال تصریح شده است. از جمله امام خمینی می نویسد: (( الاجارة و الاذن یشترکان الا فی التقدم و التأخر)). و در حاشیه این عابدین آمده است: ((ان الاذن انما یکون لما سیقع و الاجارة انما تکون لما وقع)) با این حال، قوانین حقوقی ما بارها این دو واژه را به جای یکدیگر به کار برده است؛ مثلاً در موارد 115، 124، 503، 794، 1043 ق. م. و نیز ماده 85 قانون امور حسبی واژه اجازه به جای اذن به کار رفته است.

2- کسی که به اذن دیگری عمل حقوقی انجام دهد، در حقیقت از سمتی شبیه نمایندگی برخوردار است و همانند قائم مقام او تلقی می شود، ولی شخصی که بدون اذن به انجام حقوقی اقدام می کند، قائم مقام او محسوب نمی گردد؛ هر چند اصل عمل او را اجازه کند. ماده 928 قانون مدنی عراق مقرر می دارد:

(( الاذن والامر یعتبران توکیلاً اذا دلّت القرینة علیه...))

3- اذن دهنده می تواند پیش از انجام تصرف توسط مأذون، از اذن خویش رجوع کرده، از تحقق آثار اذن جلوگیری نماید. از این رو، اگر پس از رجوع اذن دهنده، مأذون به عمل حقوقی اقدام کند، عمل او نافذ نمی باشد و چنان چه تصرفی خارجی بنماید، تصرف او خلاف قانون محسوب می شود، اما از آن جا که اجازه به محض وقوع، آثاری را به دنبال خواهد داشت، رجوع از آن ممکن نیست؛ مثلاً پس از دادن اجازه به بیعی که به صورت فضولی منعقد گردیده، بیع نافذ بوده و اجاره کننده نسبت به آن ملزم می باشد؛ زیرا عقد نافذ را نمی توان بار دیگر به صورت غیرنافذ و موقوف درآورد.

واژه اجازه در دو مورد به کار می رود: گاهی به معنای تنفیذ قراردادی است که به صورت غیرنافذ است واقع گردیده است؛ مانند عقدی که به صورت فضولی یا از روی اکراه و یا توسط صغیر ممیز یا غیر رشید منعقد گردد. چنان که، واژه اجازه در مواد 247 تا 250 و ماده 250 و ماده 209 ق.م. در همین معنا به کار رفته است. و گاهی به معنی اسقاط خیار و لازم کردن عقد غیرلازم به کار می رود؛ مثلاً، در بیعی که برای خریدار خیار شرط شده است، گویند: خریدار بیع را اجازه نمود؛ یعنی با اسقاط خیار خویش عقد را امضا و لازم کرد.

3- اذن و حق انتفاع

طبق ماده 40 ق.م.:

(( حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند)).

اذن و حق انتفاع، به ویژه اگر مورد اذن مال باشد، مشابه یکدیگرند.

با این حال، اذن و حق انتفاع در موارد ذیل از یکدیگر متمایز می گردند:

1- حق انتفاع غالباً به وسیله عقد به وجود می آید و تا زمانی که طرف عقد، آنان را قبول نکند واقع نمی شود. در حالی که اذن، ایقاع است و اراده اذن دهنده در وقوع آن کافی است و رد یا قبول مأذون در وقوع یا انحلال آن نقشی ندارد.

2- پس از واگذاری حق انتفاع، منتفع نسبت به مال مورد حق انتفاع، صاحب حق می گردد. در حالی که با اذن، برای مأذون حق انتفاع پیدا نمی شود، بلکه انتفاع بر وی مباح می گردد و دیگر انتفاع  از مال برای او، ممنوع و تجاوز به حق غیر به شمار نمی آید. از این رو، در حق انتفاع، به جز آن که شرط خلاف شده باشد، منتفع  می تواند آن را به دیگری واگذار نماید؛ حتی اگر قید مباشرت در حق انتفاع شده باشد، منتفع می تواند با شرط آن که تنها خود از آن استفاذه کند، حق انتفاع را به دیگری انتقال دهد. در مقابل، مآذون از چنین حقی بهره مند نمی باشد؛ چنانکه هر گاه کسی دیگری را به منزل خویش دعوت کند، میهمان می تواند از آنچه برای او حاضر می کنند بهره ببرد، از خوردنی ها بخورد و از نوشیدنی ها بنوشد، ولی حقی نسبت به آنها پیدا نمی کند و نمی تواند آنها را با خود ببرد و یا به دیگری اعطا کند. بنابراین نمی توان منتفع را در حق انتفاع مالک انتفاع شناخت.

ماده 40 ق.م. اگر چه برگرفته از ماده 578 قانون مدنی فرانسه است، ولی قانونگذاران ایرانی با تغییر در ترجمه آن نشان می دهند که منتفع را، مالک انتفاع نمی دانند. از این رو، یکی از تفاوت های حق انتفاع در قانون مدنی ما با قانون مدنی فرانسه در آن است که برخلاف قانون فرانسه، منتفع، مالک انتفاع نمی گردد، بلکه تنها حق استفاده و انتفاع برای او محفوظ است. ماده 578 قانون مدنی فرانسه مقرر می دارد:

(( حق انتفاع عبارت است از حق استفاده از اشیاء تعلق به دیگری هم چون خود مالک، اما با تعهد به حفظ عین آن))

  قانون مدنی آلمان و اتیوپی نیز، حق انتفاع را به همین صورت تعریف کرده اند؛ در ماده 1039 ق.م. آلمان و ماده 1331و 1332 ق.م. اتیوپی، منتفع مالک حق انتفاع معرفی شده است.

تفاوت حق انتفاع با مالکیت منافع در اجاره، آن است که در اجاره، منافع در مدت اجاره به ملکیت مستأجر تولید درمی آید و ذرات منافع در ملکیت مستأجر تولید می گردد، ولی در حق انتفاع، منافع در ملکیت مالک عین پدید می آید، لیکن منتفع از حق انحصاری بهره برداری از آن برخوردار است. از این رو، در حق انتفاع، منتفع نمی تواند عین را به دیگری اجاره دهد. زیرا اجاره، تملیک منفعت است و منتفع مالک منافع نمی باشد تا آن را به دیگری انتقال دهد، بلکه دارای حقی است که در اثر آن از منافع مال مورد حق انتفاع بهره مند می گردد و می تواند این حق را مانند حقوق مالی دیگر به هر کس بخواهد واگذار کند.     از آن جا که در حقوق مدنی فرانسه، بین حق انتفاع و مالکیت منافع تفاوتی وجود ندارد، ماده 595 قانون مدنی فرانسه و به پیروی از آن، ماده 1331 قانون مدنی اتیوپی، به منتفع اجازه می دهد که در مورد حق انتفاع را به شخص ثالث اجاره دهد.  ماده 595 قانون مدنی فرانسه در این باره تصریح می کند:

(( منتفع می تواند خود از حقش استفاده کند، آن را به دیگری اجاره دهد یا هم چنین آن را بفروشد یا بلاعوض انتقال دهد)). 

3- حق انتفاع لازم است؛ یعنی مالک می تواند آن را بر هم زند و از آن رجوع کند، مگر آن که به علتی زایل گردد. در حالی که طبیعت اذن قابل رجوع است و اذن دهنده هرگاه بخواهد می تواند از اذن خویش رجوع کند، مگر آن که اذن یا عدم رجوع آن ضمن عقد لازمی شرط شده باشد و یا رجوع از طرف قانون ممنوع گردد. به همین جهت، تعیین مدت- مگر آن که ضمن عقد لازمی باشد- اذن را لازم نمی گرداند. در حالی که در حق انتفاع، در صورتی که مدت تعیین شود، تا پیش از انقضای آن، حق انتفاع خاتمه نمی یابد. بدین ترتیب، در مورد رقبی با انقضای مدتی که در عقد معین گردیده، حق انتفاع خاتمه نمی یابد و در عمری،  با فوت کسی که حق انتفاع به عمر او مقید شده، حق انتفاع منتفی می گردد.

در حبس مطلق که مدت در عقد قید نگردیده، حق انتفاع تا زمانی که مالک باقی است از بین نمی رود، ولی از آنجا که حبس مطلق قابل رجوع می باشد، مالک در هر زمان می تواند از آن رجوع کند. از این رو، ماده 44 ق.م اعلام می کند:

(( در صورتی که مالک برای حق انتفاع مدتی معین نکرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود، مگر این که قبل از فوت خود رجوع کند)).

4- مورد حق انتفاع، صرفا مالی است که با انتفاع از آن، عین باقی بماند. به بیان دیگر، انتفاع از آن بر هلاک شدن عین آن متوقف نباشد. مقصود آن نیست که موضوع حق انتفاع نباید قابل استهلاک باشد، بلکه مراد آن است که موضوع حق انتفاع، نباید مالی باشد که مانند خوراکی و نوشیدنی با اولین استفاده معدوم گردد. از این رو، چیزهایی مانند لباس و کتاب که پس از مدتی استفاده، عین آن غیرقابل انتفاع می گردد، می تواند مورد انتفاع واقع شود. ماده 46ق.م. در این باره تصریح می کند:

(( حق انتفاع ممکن است فقط نسبت به مالی برقرار شود که استفاده از آن با بقای عین ممکن باشد.....)).

هم چنین ماده 58ق. م. در مورد وقف مقرر می دارد:

(( فقط وقف مالی جایز است که با بقای عین بتوان از آن منتفع شد....))

لیکن مورد اذن، نه تنها به چنین شرطی مقید نمی باشد، بلکه حتی به مال نیز اختصاص ندارد؛ چنان چه که موضوع اذن می تواند عمل حقوقی یا تصرف غیرحقوقی باشد، مانند اذن ولی به غیر رشید در انجام معاملات و تصرفات او یا اذن شرکا به یک دیگر در اداره اموال مشترک که موجب نفوذ اعمال آنان می گردد.

با این حال، از نظر حقوق مدنی فرانسه وجود چنین شرطی در مورد حق انتفاع لازم نمی باشد. از این رو ماده 587 قانون مدنی فرانسه در مورد اموالی که انتفاع از آن مستلزم معدون گردیدن عین می باشد، نیز حق انتفاع را صحیح می داند؛ هر چند منتفع باید در پایان مدت حق انتفاع، مثل قیمت عین را بپردازد. ماده 587 قانون مدنی فرانسه در این زمینه مقرر می دارد:

(( اگر حق انتفاع اشیایی را شامل شود که استفاده از آن بدون زوال عین آن ممکن نیست؛ مانند پول، حبوبات و مایعات، منتفع حق دارد از آنها استفاده کند، اما متعهد است در پایان حق انتفاع مثل آنها را در کیفیت یا قیمت آنها را در زمان تلف بپردازد)).

5- قبض، شرط صحت حق انتفاع است؛ برخلاف اذن که به صرف اراده اذن دهنده و بدون توقف بر قبض، به طور صحیح واقع می شود. فقیهان امامیه، در تأثیر قبض بر یک عقیده نمی باشند؛ عده ای از آنها، قبض را شرط صحت عقد انتفاع می دانند و برخی دیگر آن را شرط لزوم عقد می شناسند. از این رو، تا زمانی که قبض نشده است، مالک می تواند عقد را فسخ کند. قانون مدنی ایران نظر اول را برگزیده، در مورد حق انتفاع به معنای خاص، در ماده 47 مقرر می دارد:

(( در حبس، اعم از عمری و غیره، قبض شرط صحت است)).

ونیز ماده 59 ق.م. در مورد وقف اعلام می دارد:

(( اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا می کند)).

6- موت مالک یا منتفع حق انتفاع را از بین نمی برد، مگر آن که در ضمن عقد، حق انتفاع به عمر آنان مقید شده باشد، در حالی که اذن به محض فوت اذن دهنده، خاتمه می یابد.

4- اذن و حق ارتفاع

حق ارتفاع در اصطلاح، حق کسی است در ملک دیگری برای کمال استفاده از ملک خود؛ مانند آن باغی که در مجاورت خانه دیگری است و مالک باغ، برای سیراب نمودن درختان باغ خود، حق بردن آب از خانه همسایه داشتند. حق ارتفاع گاهی جنبه مثبت دارد؛ مانند حق شرب، حق عبور، حق فاضل آب، حق ناودان و حق پنجر، و گاه نیز جنبه منفی دارد؛ مانند حق عدم ساختمان و حق عدم بالا بردن بنا بیش از دو طبقه و...هر مالکی می تواند آزادانه در ملک خود، هر گونه حق ارتفاعی را به طور رایگان و یا در برابر عوض، برای مالک ملک دیگر قرار دهد؛ چنان که می تواند تنها اذن در استفاده از ارتفاع معینی را به دیگری بدهد، مثلا می تواند بدون اینکه حق ارتفاع را در ملک خود به دیگری واگذار نماید، به او اذن دهد که از ارتفاق معینی مثل عبور از ملک، گذاردن ناودان، داشتن مجرا و گذراندن سرتیر به روی دیوار استفاده کند.

حق ارتفاق، همانند حق انتفاع تفاوتهای زیر را با اذن دارد.

1-حق ارتفاق از توافق اراده طرفین عقد حاصل می شود و اراده مالک، به تنهایی در تحقق آن موثر نبوده، وقبول کسی که از حق ارتفاق بهره می برد نیز لازم است، در حالی که اذن به اراده اذن دهنده واقع می شود و قبول یا رد مأذون در حدوث یا بقای آن نقشی ندارد.

2- حق ارتفاق، دائمی و همیشگی است. بنابراین، مالک نمی تواند مانع استفاده دیگری از ارتفاق خود شود. چنان که ماده 95ق.م. به صورت مثال: اعلام می کند:

(( هر گاه زمین یا خانه کسی، مجرای فاضل آب یا آب باران زمین یا خانه دیگری بوده است، صاحب آن خانه یا زمین نمی تواند جلوگیری از آن کند، مگر در صورتی که عدم استحقاق او معلوم شود)).

هم چنین، مالک نمی تواند با تصرف در ملک خود موجب تضییع حق دیگری یا وقفه افتادن در استفاده او از ارتفاق گردد. از این رو، ماده 16ق.م. تصریح می کند:

(( مالک کلی که مورد حق الارتفاق غیر است، نمی تواند در ملک خود تصرفاتی نماید که باعث تضییع یا تعطیل حق مزبور باشد، مگر با اجازه صاحب حق...)).

در مقابل، اذن قابل رجوع است و کسی که به دیگری در استفاده از ارتفاق معینی اذن داده است، هر گاه بخواهد می تواند از اذن خویش رجوع کند؛ به همین خاطر است که ماده 98ق.م. پس از بیان مطلب فوق، آن را در قالب یک اصل به تمامی ارتفاقات تسری داده، می گوید:

(( اگر کسی حق عبور در ملک غیر ندارد، ولی صاحب ملک اذن داده باشد که از ملک او عبور کند، هر وقت بخواهد می تواند از اذن خود رجوع کرده و مانع عبور او شود و هم چنین است سایر ارتفاقات))

و نیز ماده 108 ق.م. آن را به صورت قاعده، این چنین بیان می کند:

(( در تمام مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری به موجب اذن محض باشد، مالک می تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند، مگر اینکه مانع قانونی موجود باشد)).

3- موضوع حق ارتفاق، فقط مال غیرمنقول است، در حالی که موضوع اذن نه تنها به مال غیر منقول اختصاص ندارد، بلکه مال غیر مال را نیز شامل می شود.

5- اذن و عقود اذنیه

وکالت، عاریه و ودیعه عقودی هستند که از جهات گوناگون به اذن شباهت دارند. اثر اصلی این عقود اذن است؛ چنان که اذن برای اذن دهنده تعهد و الزامی در پی ندارد، در این عقود نیز هر یک از طرفین عقد، هر گاه اراده کند، می تواند عقد را بر هم زند؛ همان گونه که اذن با فوت یا جنون اذن دهنده از بین می رود، این عقود نیز همانند عقود جایز دیگر با فوت یا جنون یکی از طرفین منفسخ می شوند. طبق ماده 954 ق.م.:

(( کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می شود و هم چنین به سفه، در مواردی که رشد معتبر است)).

با وجود نقطه مشترک میان این عقود، هر کدام از جهتی با دیگری متفاوت است. در وکالت، توجه اصلی بر استنابه وکیل متمرکز می گردد. به موجب ماده 656ق.م.:

(( وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید)).

در عازیه، مصلحت معیر و بهره مندی او از منفعت مال مورد نظر می باشد. از این رو، ماده 635ق.م. در تعریف عاریه مقرر می دارد:

(( عاریه، عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود...)).

سرانجام هدف از ودیعه مصلحت مودع است نه مستودع ؛ چنان که، طبق ماده 607ق.م:

(( ودیعه، عقدی است که به موجب آن، یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد، برای آنکه آن را مجاناً نگاه دارد...)).

به دلیل شباهت این عقود با اذن، بعضی از فقها عقود مزبور را از مصادیق اذن دانسته، بر این باورند که وکالت، ودیعه و عاریه، عقد نمی باشند، بلکه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق می یابند. از این رو، از این عقود گاهی به عقود اذنیه یاد می شود. آنان در تأیید نظر خویش در مورد وکالت این گونه استدلال می کنند که: هر گاه کسی به دیگری بگوید تو را در فروش خانه ام وکیل نمودم و آن شخص خانه را بفروشد بیع صحیح است، اگر چه فروشنده از قصد نمایندگی و این که عمل مزبور قبول وکالت است، غافل باشد؛ حال آن که اگر وکالت، عقد باشد، بیع مذبور غیرنافذ خواهد بود؛ زیرا قبل از بیع، وکالت محقق نشده است. اشکال علامه حلی به استدلال بالا مبنی بر اینکه (( رضای باطنی برای قبول وکالت کافی است و آن هم تحقق یافته است)) با اصول حقوقی سازگار نمی باشد، زیرا ایجاب و قبول هر دو به قصد و چیزی که بر قصد دلالت کند، محتاج می باشد و رضای باطنی بدون قصد و کاشف خارجی قبول شمرده نمی شود. از این رو، می توان گفت مقصود علامه آن است که اصولا در عقد وکالت، نیازی به قبول نیست.

در پاسخ به اشکال بالا به نظر می رسد که قصد وکیل به فروش خانه و اقدام او به این امر، پیش از فروش خانه می تواند قبول فعلی به شمار آید. اگر چه نمیتوان نمی توان خود فروش را را به عنوان قبول فعلی به حساب آورد؛ زیرا در آن صورت لازم می آید که وکالت، تنها پس از فروش تحقق یابد و فروشنده در زمان انجام معامله از طرف مالک ، وکالت نداشته باشد.

با این حال، نظریه مشهور فقیهان و حقوقدانان قاطعانه بر عقد بودن وکالت، عاریه و ودیعه استوار است. و از همین جا امتیاز اصلی اذن از وکالت، عاریه و ودیعه آشکار می گردد؛ زیرا اذن، ایقاع است، ولی آن دو عقدند. از این رو، اذن به صرف انشای اذن دهنده واقع می شود، در حالی که این عقود، زمانی تحقق می یابند که مورد قبول طرف عقد قرار گیرند. اراده طرف مقابل نه تنها در تحقق، بلکه در بقای آنها نیز موثر است. به همین جهت، چنان چه طرف دیگر اراده کند، عقود مذکور فسخ گردد، ولی در اذن، رد یا قبول مأذون در وقوع یا بقای آن نقشی ندارد و مأذون حتی در صورتی که اذن را رد کند، یا پس از قبول آن، منصرف شود، تا زمانی  که اذن باقی است، می تواند در مورد اذن تصرف نماید.

قانون مدنی، به پیروی از نظریه مشهور فقها، در موارد 607، 635، 656 به عقد بودن ودیعه ، عاریه و وکالت تصریح کرده است.

در میان مذاهب اهل تسنن، اگر چه غالب فقها، وکالت را عقد دانسته و ایجاب و قبول را از ارکان آن به شمار می آورند، ولی برای وکالت دایره ای وسیع در نظر میگیرند؛ تا جایی که امر، اذن یا اجاره نسبت به تصرف را وکالت می دانند؛ چنان که، دارالمجله در ماده 1452 آمده است: الاذن والاجاره توکیل. به عقیده آنان، اگر شخص به دیگری در فروش منزل اذن یا اجاره دهد، ویا وی را در قبض مال یا پرداخت دین مأذون سازد، اذن و اجاره مزبور همان توکیل است و مأذون در حقیقت، وکیل اذن دهنده می باشد.

لیکن فقه امامیه، چنانکه گذشت- اذن به انجام کاری را، از توکیل در انجام آن تفکیک میکند. و در صورتی که اذن به انجام امری، شرایط عقد را دارا نباشد، آن را از مصادیق وکالت به شمار نمی آورد؛ حتی برخی از فقیهان امامیه، بر این باورند که چنان چه ایجاب به صراحت بر وکالت دلالت نکند، وکالت تحقق نمی یابد، اگر چه اذن واقع می شود؛ مثلاً، گفته شخص به دیگری که: به تو در انجام امری  اذن دادم، تفاوت دارد وکلام اخیر، اگر چه اذن می باشد، ولی وکالت شمرده نمی شود.

تفاوت دیگری که میان اذن و عقود اذنیه مشاهده می شود، در مورد موضوع آنهاست. موضوع و مورد اذن، اعم از مورد عقود یاد شده است. مورد عقد در عاریه و ودیعه صرفاً مال می باشد و حتی در عاریه، هر مالی نمی تواند موضوع عقد قرار گیرد، بلکه تنها مالی می تواند مورد عاریه قرار گیرد که انتفاع به نابودی عین نینجامد؛ به بیان دیگر، انتفاع از مال متوقف بر از بین رفتن آن نباشد؛ چنان که، ماده 637ق.م. می گوید:

(( هر چیزی که بتوان با بقای اصلش از آن منتفع شد، می توان موضوع عقد عاریه گردد....)).

در حالی که مورد اذن، اعم از مال و غیرمال است.

اما هم چنان جای این پرسش هست که اگر مالی که انتفاع از آن به تلف آن بینجامد. موضوع عاریه قرار گیرد، آیا عقد عاریه صحیح است یا نه؟ در پاسخ گفته می شود که مالک می تواند به دیگری اختیار دهد که مال او را تلف کند، از خوردنی یا آشامیدنی او بهره مند گردد، ولی این امر عاریه نمی باشد، بلکه اذن در انتفاع است. هر چند، موضوع وکالت از موضوع ودیعه و عاریه وسیع تر است و تصرفات حقوقی و غیرحقوقی را نیز دربرمی گیرد، ولی با این حال، موضوع اذن اعم از مورد وکالت است. زیرا انسان نمی تواند در امری که خود صلاحیت انجام آن را ندارد، به دیگری وکالت دهد، و طبق ماده 662ق.م.:

(( وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد. وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد)).

و حال آن که، در مورد اذن چنین شرطی وجود ندارد؛ چنانکه ولی نمی تواند به صغیر در انجام معامله ای وکالت دهد، اما می تواند به او در این مورد اذن دهد و یا عمه و خاله نمی توانند در ازدواج شوهر با دختر برادر یا دختر خواهر آنان به او وکالت دهند، اگر چه می توانند وی را مأذون کنند.

مبحث سوم: تقسیمات اذن

با توجه به اوصاف، ویژگی ها و آثار مصادیق گوناگون اذن، می توان آن را از دیدگاههای مختلف تقسیم نمود. هر چند جز در موارد نادری، قانون مدنی به اقسام گوناگون اذن اشاره نکرده است، ولی به دلیل لزوم طرح این موضوع در کتاب حاضر و ارتباط منطقی و نزدیک مباحث ما با تقسیمات اذن، در این مبحث به آن می پردازیم. اذن با توجه به ملاک ها و جهات متعدد، قابل تقسیم می باشد. اذن از نظر کسی که آن را صادر می کند به اذن قانونی و اذن اشخاص و از جهت معین بودن یا نبودن مأذون، به اذن عام و خاص تقسیم می گردد. صراحت یا عدم صراحت مورد اذن، مطلق یا مقید بودن آن و دائمی یا موقت بودن مدت اذن، هر کدام می تواند به عنوان ملاکی برای تقسیم های دیگر مورد توجه قرار گیرد. هم چنین می تواند اذن را از نظر منشأ پیدایش به عقد و ایقاعی تقسیم کرد.

پاره ای از تقسیمات بالا، گر چه ممکن است کم تر مورد توجه محققان – اعم از فقیهان یا حقوقدانان- قرار گرفته باشد، ولی به لحاظ آشنایی بیشتر با اوصاف و آثار اذن و سهولت در بیان مطالب آینده، مناسب و مفید به نظر میرسد.

1- اذن صریح و ضمنی (فحوا) و شاهد حال

مشهورترین تقسیم اذن، انقسام آن به صریح، ضمنی و شاهد حال است. قانون مدنی در برخی از مواد خود به این تقسیم اشاره نموده است؛ چنان که در مورد ودیعه گذار گوید:

(( کسی می تواند مالی را به ودیعه بگذارد که مالک یا قائم مقام مالک باشد و یا از طرف مالک صراحتاً یا ضمناً مجاز باشد)).

در این ماده، قانونگذار، ودیعه گذاران مال دیگری را منوط به اذن صریح یا ضمنی مالک برای ودیعه گذاران مال نموده است. قانون مدنی مصر نیز تصرف مستودع را در ودیعه، منوط به اذن صریح یا اذن ضمنی مودع می داند. بند 2ماده 719 قانون مدنی مصر مقرر می دارد:

(( و لیس له ان یستعملها دون أن یأذن له المودع فی ذلک صراحتاً او ضمناً))

فقها، در تألیفات خود از اذن ضمنی غالباً به اذن فحوا یاد کرده اند. هم چنین در منابع فقهی از اذن صریح گاهی به اذن قولی یا اذن بالقول تعبیر می کنند. اذن صریح، اذنی است که عبارت اذن دهنده صراحتاً بر آن دلالت کند. به عقیده برخی از فقها، ملاک اذن صریح آن است که الفاظ اذن دهنده به طور مطابقی بر اذن به شخص دلالت نماید؛ چنان که کسی به دیگری بگوید: از این غذایی که به من تعلق دارد بخور، چنین عبارتی را که جای هیچ گونه تردیدی در دلالت بر اذن باقی نمی گذارد، اذن صریح می نامند. ماده 1072 ق.م. اذن صریح موکل را برای صحت وکیل گرفتن توسط وکیل لازم شمرده، اعلام می کند:

(( وکیل نمی تواند موکله را برای خود تزویج کند، مگر اینکه این اذن صریحاً به او داده شده باشد)).

اذن ضمنی یا اذن فحوا آن است که لفظ اذن دهنده، به صراحت بر اذن دلالت نکند، ولی اذن از لوازم عبارت او باشد. یکی از موارد آن فحوا و مفهوم اولویت است؛ بدین معنا که از عبارت اذن دهنده به طریق اولی اذن نسبت به امری استنباط گردد؛ برای مثال، شخصی به دیگری صریحاً اذن دهد که برای سکونت خود و خانواده اش از منزل او استفاده کند، لازمه چنین اذنی، آن است که به طریق اولی شخص مأذون می تواند در منزل را بسته چند روزی به مسافرت برود؛ مثال دیگر آن که، شخصی منزل خود را به دیگری اجاره می دهد و به او در اجاره دادن یکی از اطاق ها به شخص ثالث اذن می دهد، این اذن به طور ضمنی دلالت می کند، شخص نسبت به انجام اقداماتی که برای اجاره دادن آن اطاق لازم است، مأذون است.

در مثال اخیر، اذن ضمنی از مصادیق مفهوم موافقت نمی باشد و با ملاحظه این گونه اذن ها روشن می شود که گفته برخی از فقها که اذن فحوا را تنها از باب مفهوم موافقت می دانند، نقدپذیر است.

اذن شاهد حال، اذنی است که قراین و شواهد بر آن دلالت کند. هر چند در این قسم از اذن، لفظی که به طور صریح یا ضمنی بر رضایت باطنی فرد دلالت کند، به میان نمی آید، ولی اوضاع و احوال به گونه ای است که به اذن در انجام امری شهادت می دهد؛ مانند آن که میان دو نفر خویشاوندی و دوستی کاملی باشد، به گونه ای که این حالت دلالت کند که هر یک به دیگری در خوردن خوراکی از منزل خود، اذن داده است. از این رو به دلیل وجود قراین و شواهد، استفاده متعارف از آب چشمه و نهر دیگران و یا تکیه دادن به دیوار خانه دیگری به اذن شاهد حال مجاز است. اذن شاهد حال، زمانی دارای اثر حقوقی است که کاشف از رضایت باطنی و واقعی شخص باشد. فرض کنیم، بین کسی با دیگری آن چنان رفاقت صمیمانه باشد که پی میبرد می تواند از برخی از وسایل منزل او استفاده کند، ولی در عین حال نسبت به دوست خود، مخفیانه اعمالی ناپسند انجام داده است، به طوری که می داند، اگر دوست او از آن کارها آگاه شود، هیچگاه به او اجازه استفاده از وسایل منزل خویش را نمی دهد. در این صورت نمی توان گفت شخص در استفاده از وسایل منزل دوست خویش مأذون است؛ زیرا این شاهد حال، کاشف از رضایت باطنی شخص نمی باشد.

به نظر می رسد، اذن شاهد حال را نمی توان از مصادیق اذن دانست، زیرا انشا از عناصر اذن می باشد و شاهد حال، اذن دهنده، رضایت خویش را ابراز نکرده، رضایت او از طریقی غیر از انشا و ابراز کسب شده است، اما جواز تصرف در این گونه موارد با آنکه اذن واقع نشده، به دلیل آن است که متصرف به رضایت مالک، علم پیدا کرده است و چنلن که در بخش چهارم خواهد آمد، ملاک جواز تصرف احراز رضایت مالک می باشد، اگر چه مالک، رضایت خود را از طریق لفظ یا فعل ابراز نکند.

2- اذن عام و خاص

اذن، به اعتبار مأذون به دو قسم اذن خاص و اذن عام تقسیم می شود. ملاک تقسیم، معین بودن یا نبودن مأذون است. در صورتی که مأذون یک یا چند نفر معین باشد، اذن را اذن خاص می نامند؛ همان گونه که اذن مورد بحث در مواد 98، 108، 120، 121ق.م. از این نوع می باشد، ولی چنان چه اذن، عمومیت داشته باشد و به فرد یا افراد معینی منحصر نباشد، آن را اذن عام می گویند. ماده 160ق.م. به طور عام به هر کس اذن می دهد که مال گمشده را به مالک آن برگرداند. در این ماده، فرد یا افراد معینی مخاطب اذن نمی باشد، بلکه اذن به صورت عام داده شده و هر کسی را شامل می شود.

از موارد دیگر اذن عام که قانونی نبوده، بلکه ناشی از قصد اشخاص می باشد، موردی است که کسی از مال خویش اعراض می کند. در این صورت می توان گفت اعراض کننده به طور ضمنی، اذن عام داده است که هر کس بخواهد می تواند آن مال را حیازت کند.

از مواردی که در فقه مسئله اذن عام و خاص مطرح گردیده است، مبحث معاطات است. روشن است که درباره معاطات دو نظریه عمده، میان فقها وجود دارد: گروهی از فقها معتقدند معاطات همانند بیع افاده ملکیت می کند؛ ولی مشهور فقیهان بر این باورند که معاطات، صرفاً موجب اباحه می گردد، و طرفین اگر چه از طریق معاطات مالک مبیع یا ثمن نمی شود، ولی می توانند در آن تصرف نمایند. کاشف الغطا در موردی که ولیّ به صغیر اذن می دهد که از دیگری مال بخرد، بر این عقیده است که معامله صغیر، افاده ملکیت می کند نه صرف اباحه تصرف. وی بر نظریه خود چنین استدلال می کند:

(( ولیّ با دادن اذن به صغیر در حقیقت به فروشنده اذن داده است که خود هم ایجاب و هم قبول را انشا کند. در نتیجه، این مورد دیگر معاطات نبوده بلکه بیع است و بالطبع ملکیت آور می باشد)).

از جمله دلایلی که شیخ انصاری در رد این نظریه می آورد آن است که در این مورد ولیّ به فروشنده اذن نداده است، و اگر مقصود آن است که فروشنده به رضایت ولیّ علم دارد، صرف علم به رضایت بدون تحقق اذن از طرف ولیّ، در نفوذ معامله کافی نمی باشد و در نتیجه معامله فضولی خواهد بود.

بعضی از محققان، در تأیید نظریه مذکور و رد اشکال شیخ انصاری نوشته اند:

(( اگر چه در مسئله مورد بحث، اذن خاص و اذن شخصی موجود نیست؛ یعنی ولیّ به فروشنده خاص و معینی چنین اذنی نداده است، اما طبیعی است که اولیا و پدرو مادرها که کودکان خویش را به خرید و فروش امر می کنند، به هر کس که با آنها معامله می کند، به نحو عام در تصرفات اذن می دهند و از جمله این تصرفات انجام ایجاب از طرف ولیّ می باشد و مسلم است، اذن اگر چه به صورت اذن عام باشد اثر شرعی خود را خواهد داشت. در نتیجه در مسئله مذکور اذن عام موجود بوده و معامله فضولی نمی باشد.))

3- اذن مطلق و مقیّد

اذنی که شخص صادر می کند، گاهی از جهت محدوده موضوع به مورد خاصی محدود نگردیده و به شرطی مشروط نشده است. چنین اذنی را می توان اذن مطلق نامید، ولی گاهی اذن به مورد خاصی محدود و یا به شرطی، مشروط می گردد که آن را اذن مقید می نامیم.                               

در قانون مدنی، وکالت از جهت مورد به دو قسم مطلق و مقید تقسیم شده است. وکالتی، مطلق معرفی شده است که متعلقّ آن، تمامی امور موکل باشد و وکالت، آن گاه مقید نامیده شده است، که تنها نسبت به امر یا امور خاصی از امور موکل صادر گردد. به وحدت ملاک و به دلیل شباهتی که بین وکالت و اذن وجود دارد، آن تقسیم را در این جا یادآور شدیم.

4- اذن موقت و غیر وقت

اذن را می توان از نظر مدت، به اذن موقت و اذن دائم تقسیم کرد. گاهی اذن دهنده نسبت به امری برای همیشه به دیگری اذن می دهد، چنین اذنی را اذن دائم می گویند. هم چنین در موردی که کسی بدون تعیین مدت به صورت مطلق به دیگری اذن می دهد، می توان اذن اورا دائم خواند؛ زیرا در این گونه موارد تا زمانی که اذن دهنده از اذن خود رجوع نکند، یا به علت دیگری اذن مرتفع نگردد، اذن باقی است. اگر اذن دهنده، اذن خویش را به زمان معینی محدود کند، آن را اذن موقت، نام می نهیم؛ چنان که کسی به دیگری اذن دهد که برای یک ماه در خانه او سکونت کند یا از میوه های باغ او استفاده کند.

نتیجه تعیین مدت در اذن آن است که در پایان مدت، بدون آنکه نیازی به اعلام اراده اذن دهنده، مبنی بر رجوع باشد، اذن منتفی می شود. پس اگر کسی برای مدت معینی به دیگری اذن در انتفاع از مالی بدهد، در پایان مدت، مأذون نمی تواند به انتظار مطالبه مالک و رجوع او بماند و باید در اولین فرصت آن را به مالک برگرداند؛ زیرا با خاتمه اذن، ماال دیگر نزد مأذون امانت مالکانه نبوده، بلکه امانت شرعی می باشد.

پرسشی که در این جا مطرح می شود آن است که آیا در اذن موقت اذن دهنده می تواند پیش از پایان یافتن مدت، از اذن خویش رجوع کند؛ به بیان دیگر؛ آیا اذن با تعیین مدت در آن لازم می شود یا نه.

طبق اصول و قواعد، با توجه به این که اذن صرفاً رفع مانع و اباحه محض می باشد، نمی توان معتقد شد که با تعیین مدت، حق رجوع اذن دهنده از بین می رود، بلکه او هرگاه بخواهد می تواند از اذن خویش رجوع کند. با این وجود، به نظر میرسد اگر از قراین و شواهد چنین برآید که مقصود اذن دهنده، پایبندی به مفاد اذن تا پایان مدت می باشد، باید این اراده را محترم شمرد و می توان گفت که در این گونه موارد اذن لازم می شود و دلیلی نیز وجود ندارد که اصل حاکمیت اراده و ماده 10ق.م. این مورد را شامل نگردد.

البته، همان گونه که خواهد آمد، شرط در ضمن عقد لازم، اذن را لازم می گرداند. از این رو، اگر مدت اذن در ضمن عقد لازم معین شده باشد، همانگونه که با انقضای آن مدت اذن منحل و مرتفع می شود، اذن دهنده نیز با چنین شرطی، حق خویش را محدود نموده است؛ در نتیجه نمی تواند قبل از پایان مدت تعیین شده از اذن خود رجوع کند.

در صورتی که اذن به صورت مطلق و بدون ذکر مدت معیّن، ضمن عقد لازم شرط شود، مدت آن نامحدود خواهد بود. چنین اذنی، به جز آنکه به علتی مرتفع شود، باقی خواهد ماند. به همین جهت، اذنی را که از نظر مدت مطلق می باشد، یعنی دائمی بودن یا موقتی بودن آن معیّن نشده است، اذن دائم نام نهادیم. می توان به جای اصطلاح اذن موقت و دائم، اصطلاح اذن موقت و غیرموقت را به کار برد.

5- اذن ناشی از عقد و ایقاع

اذن از جهت منشأ، به دو قسم قابل تقسیم است: گاهی اذن از عقد ناشی می شود که آن را اذن عقدی می گوییم و گاهی منشأ اذن، یک ایقاع است که آن را اذن ایقاعی می خوانیم. البته این تقسیم به اذن اشخاص اختصاص دارد و شامل اذن قانونی نمی گردد.

در مورد اذن عقدی، گفتنی است که ملاحظه هر یک از عقود، اعم از معوّض و غیرمعوّض، نشان میدهد، در ضمن هر کدام از آنها اذنی نهفته است؛ مثلاً در عقد بیع، فروشنده موانع مالکیت مبیع را از سر راه خریدار برمی دارد و به او اذن می دهد که با پرداخت ثمن، مبیع را به ملکیت خویش درآورد. خریدار نیز با هموار نمودن مسیر تملک ثمن برای فروشنده، به او اذن می دهد که با تحویل مبیع، ثمن را تملک نماید. بعضی از عقود مانند: عاریه، وکالت، ودیعه و مضاربه به دلبل آن که اذن از ارکان اساسی آنهاست، به طور اخص منشأ اذن می باشند.

ایقاعات نیز گاهی منشأ اذن می گردند و یا از بعضی ایقاعات به طور ضمنی، اذن در امری استنباط می گردد، به عنوان مثال، فرد با اعراض از مال خویش به هر کس اذن می دهد که آن مال را حیازت و تملک نماید، یا طلب کار با ابرای طلب خویش به مدیون، اذن می دهد که بدهی خود را به طلب کار تملک نماید.

در پاره ای موارد، منشأ اذن برای ما روشن نیست: نمی دانیم اذن، ناشی از عقد است یا ناشی از ایقاع، و اگر ناشی از عقد است، آیا ناشی از عقد لازم است یا جایزه؛ مثلاً، سر تیر خانه کسی از قدیم روی دیوار همسایه بوده، خانه مزبور خراب می شود و مالک آن می خواهد هنگام تجدید بنا، سر تیر را بر جای سابق بگذارد و همسایه از این کار ممانعت می کند. در این مثال، ممکن است از قدیم صرفاً به اذن مالک، سر تیر روی دیوار خانه او نهاده شده باشد که حتی کسانی که اذن را صرفاً رفع مانع و نه ایقاع می دانند، چنین اذنی را ایقاع شمرده اند. و ممکن است ضمن عقد عاریه که عقدی جایز است، این اذن داده شده باشد. هم چنین احتمال می رود، نهادن سر تیر بر اساس اذنی باشد که ضمن عقد لازمی داده شده است. ماده 124ق.م. در این باره می گوید:

(( اگر از قدیم سر تیر عمارتی روی دیوار مختص همسایه بوده و سابقه این تصرف معلوم نباشد، به حال سابق باقی می ماند و اگر به سبب خرابی عمارت و نحو آن، سرتیر برداشته شود، صاحب عمارت می تواند آن را تجدید کند، مگر این که ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازه او ایجاد شده است)).

 با توجه به این که عارض شدن لزوم بر تعهد مالک نیازمند دلیل است، به نظر می رسد که قانونگذار بر مبنای استصحاب، به بقای حق سابق و تعهد مالک در برابر صاحب سرتیر نظر داده است، ولی از آنجا که معلوم نیست، منشأ تعهد صاحب دیوار از ابتدا با چه خصوصیتی به وجود آمده است؛ یعنی روشن نیست که تعهد صاحب دیوار لازم بوده است یا جایز. هیچ یک از آن دو متقین نمی باشد و نمی توان هیچ کدام را استصحاب کرد. اگر چه استصحاب کلی در این مورد صحیح می باشد، ولی با استصحاب کلی تنها خصوصیات و آثار مشترک دو فرد ابقا می گردد و با آن نمی توان ویژگی های خاص یکی از دو فرد را اثبات نمود. بنابراین با استصحاب کلی نمی توان تعهد را احراز کرد.

اصطلاح اذن عقدی و اذن ایقاعی، گاهی در معنایی جز آن چه یاد شده، به کار می رود: در این مفهوم، اذن عقدی به عقودی اطلاق می شود که مانند عاریه و وکالت، یکی از ارکان آن اذن می باشد و اذن ایقاعی، در مورد اذنی به کار می رود که مستقل از عقود یاد شده بود، اذن صرف باشد.

6- اذن قانونی و اذن اشخاص

از تقسیمات دیگری که برای اذن مطرح گردیده است، تقسیم آن به اعتبار اذن دهنده می باشد. اذن به اعتبار اذن دهنده، به دو قسم اذن قانونی و اذن اشخاص تقسیم می گردد:

الف-اذن قانونی: اذن قانونی ، که گاه از آن به اذن شرعی و اذن الهی نیز یاد می شود، در مواردی به کار می رود که اذن توسط قانونگذار داده شود، و در حقیقت قانونگذار مانعی را که در بین است از سر راه برداشته امری را مباح گرداند. مثلاً، تصرف در مال دیگران بدون مجوز روا نیست، ولی قانونگذار در ماده 163 ق.م. به یابنده اشیای پیدا شده، اذن می دهد که آن را بردارد و در آن تصرف کند. در مورد حیوان گمشده وضع چنین است. ماده 171ق.م. به افرادی که حیوان ضاله را بیابند، اذن در تصرف داده است. اذن به تصرف در مال پیدا شده یا حیوان ضاله را، به دلیل آنکه توسط قانونگذار داده شده، اذن قانونی میخوانند. از آن جا که مخاطب اذن قانونی غالباً عموم مردم می باشد، برخی از فقیهان مالکی آن را اذن عام نامیده اند.

ب-اذن اشخاص: اذن اشخاص که در برابر اذن قانونی به کار می رود، آن است که توسط غیر قانونگذار صادر شود. برخی از فقیهان عامه، از اذن مزبور با عنوان اذن مالک یا اذن خاص یاد کرده اند.

به نظر میرسد، عنوان اذن اشخاص یا اذن آدمی برای این قسم از اذن مناسب تر باشد، زیرا اذن هایی که توسط غیر قانون صادر می شود، به اذن مالک منحصر نمی باشد و مواردی را مانند اذن ولی یا قیم در معاملات سفیه یا صغیر ممیز واذن پدر در نکاح دختر باکره که اذن دهنده، مالک موضوع اذن نمی باشد، شامل می گردد. به علاوه، این گروه از فقیهان عامه، خود نیز به هنگام بحث از مواردی که  اذن توسط غیر قانون داده می شود، اذن صادر شده توسط غیرمالک را نیز مطرح کرده و اذن مالک را به مواردی که اذن دهنده، مالک کورد اذن نمی باشد نیز تسری داده اند.

عنوان اذن اشخاص را جایگزین اصطلاح اذن خاص کردیم، تا اذن یاد شده با عنوان اذن خاص در تقسیم گذشته- اذن به اعتبار مأذون- مشتبه نگردد.

7- اذن در عمل حقوقی و اذن در غیر عمل حقوقی

متعلق اذن می تواند منشأ دیگری برای تقسیم اذن به شمار آید. آن چه اذن به آن تعلق می گیرد، گاهی عمل حقوقی است و گاهی تصرف خارجی؛ خواه عمل حقوقی عقد باشد؛ مانند اذن مالک خانه به دیگری نسبت به فروش یا اجاره آن، و خواه عمل حقوقی ایقاع باشد؛ مثل اذن صاحب خیار به دیگری نسبت به اسقاط آن. چنان که خواهد آمد، عمل حقوقی مبتنی بر اذن، همانند عمل حقوقی مبتنی بر عقد وکالت نافذ می باشد و از مصادیق معامله فضولی نیست تا به اجازه موقوف گردد.

در پاره ای از موارد، متعلق اذن، انجام عمل حقوقی نمی باشد؛ یعنی اذن به انجام عملی داده می شود که در تحقق آن قصد انشا لازم نیست؛ چنان که کسی به دیگری اذن دهد که چند ساعت از اتومبیل او استفاده کند یا از باغ او به عنوان راه عبور، گذر کند.

در صورتی که، کسی به دیگری اذن دهد که مال متعلّق به او را تلف کند، اگر چه اذن مزبور موجب نمی گردد، عنوان تلف کننده بر اذن دهنده صدق کند، مأذون نسبت به تلف مال ضامن نمی باشد.

بخش دوم

عناصر و ارکان اذن

طرح مطالب

اذن برای صحت خود، نیاز به عناصر و ارکان ویژه ای دارد. روشن است که اذن، بدون اذن دهنده تحقق نمی یابد؛ زیرا اذن دهنده کسی است که اذن از او صادر می گردد. بدین ترتیب یکی از ارکان اذن، اذن دهنده می باشد؛ هر چند، اذن از آثار حقوقی یک طرف است و تحقق آن به قبول مأذون موقوف نمی باشد، ولی از آن جا که انشای اذن، نیازمند به وجود مخاطبی می باشد، می توان مخاطب اذن، یعنی مأذون را یکی دیگر از عناصر آن برشمرد.

از آن جا اذن در شمار ایقات است، یکی از ارکان آن قصد انشا می باشد. قصد انشا و اعلام اراده، توسط اذن دهنده انجام می گیرد، ولی به دلیل اهمیت، قصد انشا و رضایت را به طور مستقل به عنوان رکن سوم اذن ذکر خواهیم کرد. هر اذنی به موضوعی تعلق میگیرد که موضوع اذن و عنصر چهارم آن می باشد. بنابراین، مطالب بخش حاضر را در طی چهار مبحث پی میگیریم:

در مبحث اول، به بیان شرایط اذن دهنده؛ یعنی داشتن اهلیت و اختیار قانونی او می پردازیم. در مبحث بعد، مأذون و شرایط او بررسی می شود. مبحث آخر به بررسی قصد انشا، و رضایت، سلامت اراده و ابراز اذن می پردازد.

مبحث اول: اذن دهنده

1- اهلیّت اذن دهنده

یکی از شرایط اذن دهنده داشتن اهلیت است. اهلیت بر دو نوع است: اهلیت تمتع و اهلیت استیفا.

اهلیت تمتع، که همان شایستگی شخص برای دارا بودن حق می باشد. طبق ماده 956ق.م. با زنده متولد شدن، انسان آغاز و با مرگ او پایان می پذیرد.

اهلیت استیفا، شایستگی برای اجرای حقوق مدنی است. ماده 958ق.م. اهلیت تمتع و استیفا را مورد توجه قرار داده، مقرر می دارد:

(( هر انسان، از حقوق مدنی متمتّع خواهد بود، لیکن هیچ کس نمی تواند حقوق خود را اجرا کند، مگر اینکه که برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد)).

اهلیت، از شرایط اساسی صحت اعمال حقوقی است و تحقق اهلیت نیز خود منوط به شرایطی می باشد. طبق ماده 211ق.م.:

(( برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند)).

شرایط سه گانه یادشده در ماده فوق، در ذیل مورد بررسی قرار میگیرد.

الف- بلوغ

بلوغ، در اصطلاح حقوقی، رسیدن شخص به سن معینی است که در آن عادتاً از نظر جسمی و روحی به حد کمال می رسد و می تواند به طور مستقل در دارایی و حقوق مالی خویش تصرف کند. قانون مدنی، سن بلوغ را در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری ذکر کرده است. تا پیش از رسیدن به سن بلوغ، قانونگذار، کودک را از انجام اعمال حقوقی بازداشته است و علت این حجر چیزی جز حمایت از صغیر نیست. عدم اهلیت صغیر ناظر به مرحله اجرای حق می باشد، نه برخورداری از آن. به همین جهت ولیّ یا قیّم صغیر می تواند به نمایندگی از او با دیگران معامله کند.

از نظر رشد فکری و درجه حجر، کودکان را می توان به دو دسته صغیرغیرممیز و صغیر ممیز تقسیم کرد.

1- صغیر غیر ممیز

صغیرغیرممیز، هنوز توانایی فهم معامله ندارد و بدون تردید، کودکی که تصور درستی از مفهوم عمل حقوقی ندارد، توانایی قصد انشای آن را نیز نخواهد داشت. از این رو تمامی اعمال حقوقی و تصرفات صغیر غیرممیز در اموال و حقوق مالی خود کأن لم یکن تلقی می شود. طبق ماده 1212 ق.م.:

(( اعمال و اقوال صغیر، تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است...)).

بنابراین، صغیرغیرممیز نمی تواند به دیگری اذن دهد که در اموال او تصرف نماید، و چنین اذنی باطل می باشد. بدیهی است عدم اهلیت صغیر غیرممیز، ناظر به اعمال حقوق او می باشد؛ وگر نه از جهت اهلیّت تمتع میان صغیر و بالغ تفاوتی نیست. ولیّ یا قیّم صغیر، اداره اموال او را به عهده دارد. آنان، در اداره اموال و حقوق مالی صغیر، باید مصلحت او را نصب العین خویش قرار دهند. تصرفات ولیّ یا قیّم، در صورتی که در حدود غبطه و مصلحت کودک نباشد، از درجه اعتبار ساقط است.

2- صغیر ممیز

برخی از نوجوانان با آن که به حد بلوغ نرسیده اند، ولی به مرحله ای از نیروی تفکر و ادراک دست یافته اند که می توانند خوب را از بد و سود را از زیان تشخیص دهند. نوجوانان، در این مرحله از رشد، توانایی فهم معامله و قصد انشا را به دست آورده است. از این رو قانونگذار، پاره ای از اعمال حقوقی را جنبه مالی نداشته یا به مصلحت صغیر می باشد، مباح گردانیده است.

اعمال حقوقی صغیر ممیز (مطالعه تطبیقی)

قانون مدنی، پس از بیان بطلان اعمال حقوقی صغیر، در مورد صغیر ممیز استثنایی در نظر گرفته، مقرر می دارد:

((...صغیر ممیز می تواند تملک بلاعوض کند؛ مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات)).

چنان که از ظاهر ماده برمی آید، ذکر عقودی مثل هبه و صلح بلاعوض برای مثال می باشد. بنابراین، صغیر ممیز اهلیت دارد، هر عقدی را که را که مال یا حقی به رایگان به سود او ایجاد کند؛ مانند حق انتفاع، حق ارتفاق و وقف، قبول نماید. قانون مدنی کشور مصر نیز به این حکم تصریح کرده، در بند 1 ماده 111 مقرر می دارد:

(( اذ کان الصبی ممیزاً، کانت تصرفاته المالیة صحیحة متی کانت نافعة نفعاً محضاً))

صغیر ممیز، می تواند به دیگری اذن دهد که به جای او هبه و صلح مجانی را قبول کند. هم چنین می تواند به دیگری در قبول این عقود وکالت دهد. وی می تواند از طرف دیگران به عنوان وکیل عقود مذکور را بپذیرد، چرا که طبق ماده 662 ق.م. در عقد وکالت اهلیت کامل لازم نمی باشد. همین که موکل صلاحیت انجام کاری را داشته باشد، برای واگذاری آن کافی است و به صرف آن که شخص در امر مورد وکالت اهلیت داشته باشد، می تواند در آن امر از طرف دیگری وکیل گردد؛ هر چند در انجام امور دیگر از اهلیت لازم برخوردار نباشد. قوانین مدنی در برخی از کشورهای اسلامی نیز به این موضوع تصریح می کند. ماده 930 قانون مدنی عراق در این باره مقرر می دارد:

(( و یشترط أن یکون الوکیل عاقلاً ممیزاً، ولا یشترط أن یکون بالغاً فیصحّ ان یکون الصبی الممیّز وکیلاً و ان لم یکن مأذوناً))

هم چنین ماده 772 قانون موجبات و عقود لبنان، میان اهلیت موکل و وکیل تفاوت گدارده است و صغیر ممیز را برای پذیرش وکالت از دیگری دارای اهلیت می داند. در این ماده آمده است:

(( ولا تصحّ الوکالة الاّ اذا کان الموکّل نفسه أهلاً للقیام بموضوعها ولا تطلب بموضوعها و لا تطلب هذه الأهلیّه من الوکیل، بل یکفی أن یکفی أن یکون من ذوی التمییز))

به نظر میرسد، دایره اهلیت اذن دهنده نسبت به موکل وسعت بیشتری دارد. گاهی با آن که فرد به دلیل عدم صلاحیت در انجام مورد وکالت نمی تواند به دیگری در آن مورد وکالت دهد، می تواند به او اذن دهد. چنان که، در ازدواج مرد با خواهرزاده یا برادرزاده همسر خویش، با آن که زن نمی تواند به شوهر خود در امر نکاح وکالت دهد، قانونگذار اذن او را در صحت نکاح معتبر شناخته است.

حکم ماده 1212ق.م. بر اهلیت صغیر ممیز در انجام بعضی از معاملات، حاکی از آن است که نوجوان توان طبیعی برای اداره اموال خویش را دارد، ولی به دلیل نداشتن صلاحیت کافی در تمییز سود و زیان خود، قانونگذار به حمایت او شتافته، وی را در امور مالی محجور شناخته است. از این رو، اعمال حقیقی صغیر ممیز را که بدون اذن ولیّ انجام میگیرد، نباید باطل شمرد. جنبه حمایتی داشتن این حجر و منطق عرف، حکم می کند که اعمال حقوقی صغیر ممیز غیرنافذ باشد و در صورت اجازه ولیّ یا قیّم نافذ گردد. هم چنین اعمال حقوقی را که صغیر ممیز به اذن ولیّ یا قیّم خویش انجام دهد، باید صحیح و نافذ دانست. ماده 86 قانون امور حسبی نیز، در این راستا مقرر می دارد:

(( محجور ممیز، می تواند اموال و منافعی را که به سعی خود او حاصل شده است، با اذن ولیّ یا قیّم اداره کند)).

اذن صغیر در ورود به خانه و دادن هدیه

برخی از فقیهان امامیه، مواردی را از عدم اهلیّت صغیر استثنا کرده اند. علامه حلی در این مورد مینویسد:

(( أذن صغیر به دیگران در وارد شدن به منزل نافذ است و هم چنین تصرف در هدیه ای که او از طرف دیگری می آورد، جایز می باشد)).

به نظر میرسد، دلیلی برای استثنای دو مورد فوق وجود ندارد. در مورد استثنای اول، توضیح این نکته مناسب می نماید که، اگر چه عرفاً ورود به خانه دیگری به صرف بازکردن در و اذن به ورود توسط صغیر، ممنوع نمی باشد، ولی نمی توان ادعا کرد منشأ جواز ورود به خانه، ناشی از آن است که صغیر در این گونه موارد دارای اهلیت می باشد، بلکه علت جواز، حصول اطمینان به اذن و رضایت مالک خانه یا قائم مقام اوست، و این موضوع به نفوذ اذن صغیر ارتباطی ندارد؛ زیرا از هر طریقی به اذن مالک یا قائم مقام او نسبت به تصرف در اموالش اطمینان حاصل شود، ممنوعیت تصرف برداشته می شود. تا زمانی هم که چنین اطمینانی حاصل نشود، تصرّف هم چنان ممنوع می باشد. از این رو، مشاهده می کنیم حتی اگر فرد بالغی به ورود در خانه اذن دهد، ولی دیگری از گفته او به اذن و رضایت مالک خانه یا قائم مقام او اطمینان حاصل نکند، ورود بدان خانه غیرقانونی می باشد.

 در خصوص استثنای دوم نیز گفتنی است، این که عرف در مورد هدیه ای که ولیّ یا قیّم صغیر توسط صغیر ارسال می کند، مسامحه روا میدارد و تصرف در آن هدیه را مباح می داند، که صغیر در هبه و هدیه اموال خود یا دیگران دارای اهلیت می باشد. عرف، در این مورد به عمل حقوقی صادر شده توسط ولیّ یا قیّم کودک نظر دارد و صغیر را در این میان آلت و وسیله ای می نگرد که هدیه مذکور را به دست موهوب له می رساند، مانند جایی که سگ تربیت شده یا اتومبیل بدون سرنشین- اما مجهز به کامپیوتر- هدیه ای را به نزد فردی برساند.

ب- رشد

از شرایط دیگر اذن دهنده برای دارا بودن اهلیت، آن است که رشید باشد. سفیه، نمی تواند خردمندانه در اموال و حقوق مالی خویش تصمیم بگیرد. او اگر چه توانایی قصد انشا را دارد و مفهوم عمل حقوقی و آثار آن را می فهمد، ولی در امور مالی مصلحت سود و زیان خود را به خوبی نمی شناسد، از این رو، نیاز به حمایت قانون دارد. قانون گذار، اعمال حقوقی او را تا حدی که به اموال و حقوق مالی او مربوط می شود، غیر نافذ شمرده است، ولیّ یا قیّم بر اعمال و تصرفات مالی سفیه نظارت کرده، امور مالی او را اداره می نماید. به موجب ماده 1207 ق.م.: (( اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:

1-      صغار؛

2-      اشخاص عیر رشید؛

3-      مجانین))

و نیز طبق ماده 1214 ق.م.:

(( معاملات و تصرفات غیررشید در اموال خود نافذ نیست، مگر با اجازه ولیّ یا قیّم...))

1-حدود حجر سفیه

قانون گذار، سفیه را در تمامی تصرفات محجور نشناخته است. زیرا با توجه به توانایی او در فهم اعمال حقوقی، قصد انشا و آثار آن جنبه حمایتی داشتن حجر، اقتضا می کند، سفیه در انجام تصرفاتی که مفسده ای در پی ندارد، از اهلیت برخوردار باشد. بنابراین:

اولاً، سفیه در قبول عقودی که بلاعوض به سود وی انشا می گردد، یا انشای ایقاعاتی که تنها به سود اوست، اهلیت دارد. او می تواند هبه و صلح بلاعوض را قبول کند یا در انجام آن به دیگری اذن دهد، یا مباحات را حیازت کند. ذیل ماده 1214 ق.م. در این باره مقرر می دارد:

((...مع ذلک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است)).

ثانیاً، سفیه در انجام اعمال حقوقی که جنبه مالی ندارند دارای اهلیت می باشد. بدین ترتیب اقرار او در امور غیر مالی حتی قتل موجب قصاص نافذ است، و در صورتی که اقرار او مستلزم امور مالی نیز باشد، تنها همان بخشی از اقرار که جنبه مالی ندارد نافذ و معتبر است؛ مثلاً در اقرار به نسب، لوازم مالی آن مثل لزوم دادن نفقه اثبات نمی گردد، یا در اقرار به ثروت، تنها حد سرقت جاری می شود و هم چنین در حقوق خانواده اعمال حقوقی او از قبیل نکاح، طلاق و ظهار معتبر می باشد؛ چرا که، قانون مدنی سفیه را تنها در امور مالی محجور شناخته، رشد را از شرایط صحت نکاح یا طلاق به حساب نیاورده است. به عقیده بسیاری از فقیهان امامیه، نکاح سفیه بدون اذن یا اجازه ولیّ صحیح نمی باشد؛ زیرا نکاح، پی آمدهای مالی از قبیل مهر و نفقه دارد و سفیه در امور مالی فاقد اهلیّت می باشد. با وجود این، قانون مدنی صحت نکاح سفیه را به اذن یا اجازه ولی یا قیّم موقوف ننموده است.

به نظر می رسد، باید میان عقد نکاح و توافق در مورد مهر تمایز قائل شویم. انتخاب همسر و انعقاد نکاح در نحدوده صلاحیت سفیه است، ولی تراضی درباره میزان مهر، موقوف به اذن یا اجازه ولیّ- یا قیّم- است.

برخی از فقها پا را از این نیز فراتر نهاده معتقدند: چنان چه مرد بالغی که در امورمالی رشید می باشد، در امر ازدواج و ویژگی های آن مانند انتخاب همسر و چگونگی مهر از رشد از رشد کافی برخوردار نباشد، همانند شخص سفیه که در امور مالی محجور است، صحت نکاح او به اذن یا اجازه ولیّ موقوف می باشد. به نظر میرسد این نظر با قواعد و اصول حقوقی ناسازگار است و نمی توان رشید را در انجام برخی تصرفات محجور دانست.

2- اذن ولیّ یا قیّم در اعمال حقوقی سفیه

اذن ولیّ یا قیّم در انجام اعمال حقوقی- اعم از عقد و ایقاع- تصرفات سفیه را در امور مالی معتبر و نافذ می سازد؛ چنان که خرید و فروش یا اجاره منزل به بهای معین با اذن ولیّ یا قیّم از نظر حقوقی صحیح و نافذ می باشد. با این حال، اعمال حقوقی و تصرفات سفیه را که بدون اذن ولیّ یا قیّم صورت گرفته است، نباید باطل شمرد، بلکه این گونه تصرفات، غیرنافذ و موقوف به اجازه ولیّ یا قیّم است، و در صورت اجازه، نافذ و گرنه باطل است. قانون مدنی، به این مطلب تصریح نموده، می گوید:

(( معاملات و تصرفات غیررشید در اموال خود نافذ نیست، مگر با اجازه ولی یا قیّم او، اعم از اینکه این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از انجام عمل...))

ولیّ یا قیّم، در دادن اجازه یا اذن نسبت به تصرفات مالی سفیه نباید از حدود قانون تجاوز نماید. هر چند ماده فوق مطلق می باشد، ولی با عنایت به مواد دیگر قانون مدنی و با توجه به هدف قانونگذار از تعیین سرپرست برای سفیه، مبنی بر حفظ و اداره اموال او بر اساس مصلحت، می توان دریافت که:

اولاً، اذن نباید آن چنان گسترده باشد که حجر سفیه را به کلی از میان بردارد؛ مثلاً سرپرست سفیه نمی تواند به او در اداره تمام یا بخش مهمی از اموال خود اذن دهد. به نظر می رسد، چنین اذنی خارج از حدود صلاحیت ولیّ و قیم بوده و باطل می باشد.

ثانیاً، همان گونه که قیّم نمی تواند اموال سفیه را به دیگری هبه یا صلح کند یا مال غیر منقول او را بدون اجازه دادستان بفروشد یا رهن گذارد، نمی تواند در این امور نیز به سفیح اذن دهد، یا چنین معاملاتی را اجاره کند. ولیّ قهری نیز، در صورتی می تواند چنین اعمالی را اذن یا اجازه دهد که مصلحت سفیه را اثبات نماید.

3-اذن سفیه

چنان که گذشت، عقود و ایقاعات فرد سفیه، به جز مواردی که استثنا شده است، غیر نافذ شناخته می شود. در خصوص اذن، در میان ایقاعات، می توان نتیجه گرفت که در موارد زیر اذن سفیه نافذ است:

اول- سفیه می تواند در اداره امور مالی که خود اهلیت دارد به دیگران اذن یا وکالت دهد، و یا وکالت آنان را قبول کند؛ به بیان دیگر برای دادن اذن، لازم نیست اذن دهنده از اهلیت کامل برخوردار باشد، بلکه کافی است در انجام امری که به دیگری اذن می دهد خود دارای صلاحیت باشد. این موضوع را به وحدت ملاک و شباهت میان اذن و وکالت از ماده 662ق.م. می توان دریافت. طبق ماده مذکور:

(( وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد...))

از این رو، سفیه می تواند در قبول تملکات بلاعوض که به سود اوست به دیگران اذن دهد.

دوم- اذن سفیه، در امور غیرمالی، همانند سایر اعمال حقوقی او نافذ و موثر است. وی همانگونه که می تواند خود به نکاح و طلاق مبادرت نماید، می تواند به دیگری اذن دهد که برای او عقد نکاح یا طلاق را جاری کند. سفیه می تواند به شوهر خود در ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر خود و یا به زوجه خود در اشتغال به کار، اذن دهد و نیز اذن او در نکاح فرزند صغیر یا دختر بالغ باکره اش نافذ می باشد.

سوم- در مورد اموالی که ولیّ یا قیّم اداره آن را به سفیه واگذار نموده است، اذن سفیه، اعم از آن که در مورد اعمال حقوقی باشد؛ مانند اذن به خرید و فروش یا دیگر تصرفات نافذ است. ماده 86 قانون امور حسبی، به محجور ممیز اجازه می دهد که با اذن ولیّ یا قیّم خویش بخشی از اموال خود را اداره کند. طبق این ماده:

((محجور ممیز، می تواند اموال و منافعی را که به سعی خود او حاصل شده است، با اذن ولیّ یا قیّم اداره کند)).

بنابراین، اذنی که سفیه در محدوده اداره اموال مدکور به دیگران می دهد، نافذ می باشد. هم چنین در صورتی که ولیّ یا قیّم به سفیه در اشتغال به کار یا پیشه اذن دهد، سفیه در انجام آن کار یا اموری که از لوازم آن کار یا پیشه می باشد، می تواند به دیگری اذن دهد. ماده 85 قانون امور حسبی می گوید:

(( ولیّ یا قیّم می تواند، در صورتی که مقتضی بداند به محجور اجازه اشتغال به کار یا پیشه ای بدهد و در این صورت، اجازه نام برده شامل لوازم آن کار یا پیشه هم خواهد بود)).

ج) عقل

از شرایط اولیه تحقق اهلیت در انجام اعمال حقوقی، داشتن عقل است. فرد عاقل، به کمک نیروی تفکر و شعور خویش، می تواند رفتار و کردار و روابط اجتماعی و مالی خویش را بر مبنای صحیح و متعادل تنظیم نماید. در برابر، جنون موجب حجر و بی اعتباری اعمال حقوقی انسان می گردد.

1-اعمال حقوقی مجنون

برای ابطال عمل حقوقی که فرد مجنون انجام می دهد، لازم نیست اثبات شود که انشا کننده کاملاً از نیروی عقلی بی بهره است، بلکه صرف احراز این که نقص ادراک و اختلاف روانی او مانع از فهم طبیعت و آثار معامله می گردد، در بطلان آن کافی است. از این رو، قانون مدنی مقرر می دارد:

(( جنون به هر درجه که باشد، موجب حجر است)).

هر بیماری، عارضه یا اعتیادی که شعور و قوه ادراک انسان را از میان ببرد، به دلیل مختل نمودن توانایی قصد انشا و اراده، در حکم جنون است. مستی، بی هوشی و اعتیاد شدید به مواد مخدرو مسکرات، در صورتی که به زوال عقل و اراده نیانجامد، همانند جنون، اهلیّت فرد را زایل می نماید. از این رو قانون مدنی معامله فرد را در حال مستی، بی هوشی و خواب، به دلیل فقدان قصد، باطل شمرده است.

چنانچه جنون شخص، ادواری بوده و او در حال افاقه عمل حقوقی را انشا نماید، عمل او صحیح و نافذ است. مفاد ماده 1213 ق.م. از این قراراست:

(( مجنون دائمی مطلقاً و مجنون ادواری در حال جنون، نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید ولو با اجازه ولیّ یا قیّم خود؛ لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه می نماید، نافذ است، مشروط بر آن که افاقه او مسلم باشد)).

2- اذن شخص مجنون

جنون، آگاهی و شعور را از انسان سلب می کند و فرد مجنون نمی تواند عمل ارادی را به طور صحیح انجام دهد. از این رو اعمال حقوقی او، اعم از عقد یا ایقاع، حتی در صورت اذن یا اجازه ولیّ یا قیّم باطل می باشد. اذن نیز همانند سایر ایقاعات ، از کسی پذیرفته است که دارای اهلیّت باشد. اذن مجنون، همانند سایر عقود و ایقاع های وی باطل است.

در مواردی که قانون اذن کسی را لازم شمارد و او مجنون یا صغیر غیر ممیز باشد، به مقتضای اصول و قواعد حقوقی، اعتبار اذن به ولیّ یا قیّم وی منتقل می گردد و همانند سایر موارد، ولیّ یا قیّم در امور او تصمیم می گیرد؛ مثلاً قانون مدنی ازدواج شوهر را با دختر برادر یا دختر خواهر همسر خویش به اذن همسر منوط کرده است؛ حال اگر همسر مرد، مجنون یا صغیر باشد، در مورد اذن او در فقه سه احتمال وجود دارد:

1- اعتبار اذن همسر ساقط می گردد؛ زیرا وی اهلیت لازم را برای دادن اذن ندارد. بنابراین زوج می تواند بدون اذن او ازدواج کند و ازدواج او صحیح است.

2-عقد دوم باطل است؛ زیرا شرط صحت نکاح دوم آن است که زن به این امر اذن دهد و به علت عدم اهلیت او، چنین شرطی محقق نمی گردد.

3-اذن ولیّ یا قیّم جایگزین اذن زن می گردد.

احتمال اخیر با اصول و قواعد حقوقی سازگارتر است؛ زیرا مطابق قانون در هر موردی که صغیر یا مجنون ممنوع از تصرف باشد، ولیّ یا قیّم جانشین او می گردد.

2- اختیار قانونی اذن دهنده

در مباحث گذشته، مسئله اهلیت اذن دهنده مورد بررسی قرار گرفت و توضیح داده شد که چنان چه اذن دهنده، صلاحیت حقوقی لازم را برای اذن فاقد باشد، اذن او نافذ نمی باشد. با این حال، داشتن اهلیت شرط کافی برای اعتبار اذن نمی باشد، بلکه اذن دهنده افزون بر اهلیّت، باید از اختیار قانونی در انشای اذن نیز برخوردار باشد.

الف- مفهوم اختیار قانونی

مقصود از اختیار در این جا، آزادی در تصمیم گیری در برابر اجبار و اکراه نمی باشد؛ هر چند برای اعتبار اذن، لازم است اذن دهنده به معنای فوق نیز مختار باشد. هم چنین، واژه اختیار به معنای اهلیت انجام عمل حقوقی نیست، هر چند برای نفوذ اذن اهلیّت اذن دهنده شرط لازم می باشد.

مفهوم مورد نظر از اختیار در این جا، عبارت از داشتن سمت و توان انجام عمل حقوقی برای دیگری است؛ به بیان دیگر، کسی که می خواهد در موردی اذن دهد، باید از نظر قانون برای آن امر دارای سمت باشد، اعم از آنکه قانون او را بالاصاله برای دادن اذن صالح بداند یا آن که به عنوان نماینده چنین اختیاری را بدو اعطا کند؛ یعنی از نظر قانون صاحب اختیار بالاصاله نسبت به اموال، مالک آن می باشد. بنابراین، مالک در اداره اموال خویش مختار بوده، می تواند به دیگری نسبت به تصرف حقوقی یا خارجی در آن اذن دهد، ولی فرد حتی اگر دارای اهلیت باشد، نمی تواند به اداره اموال دیگری پرداخته و نسبت به تصرف در مال دیگری به اشخاص ثالث اذن دهد، مگر آن که از نظر قانون این سمت و اختیار به او تفویض شده باشد. هم چنین در مورد منافع اموال، کسی که بالاصاله صاحب اختیار می باشد مالک منافع است؛مثلاً، موصی له یا مستأجری که مالک منفعت باغی است، می تواند به دیگری در مورد تصرف در منافع آن باغ اذن دهد، ولی کسی مالک منافع نمی باشد، حتی اگر همانند موجر مالک عین آن باغ باشد، از چنین اختیاری برخوردار نیست، مگر آن که به نمایندگی از مالک منافع، چنین اختیاری به او عارض شود. در مورد حقوق، اعم از مالی یا غیر مالی نیز، صاحب بالاصاله حق، دارای اختیار می باشد؛ مثلاً، صاحب حق انتفاع یا حق ارتفاغ می تواند به دیگری در استفاده از منفعت یا ارتفاق معین نسبت به مورد حق خود، اذن دهد و این اذن نافذ می باشد؛ زیرا اذن دهنده در این امر از اختیار قانونی برخوردار است.

ب- انتقال یا اسقاط حق دادن اذن

در مواردی که شخص مالک مال، منفعت و یا حقی است. و در نتیجه

طبق قانون در دادن اذن به تصرف در مال، منفعت یا حق خویش به دیگران بالاصاله دارای اختیار باشد، می توان پذیرفت که او حق دارد اختیار خویش را در دادن اذن محدود سازد؛ مثلاً، اداره بخش معینی از دارایی خویش را برای مدت معینی در ضمن قراردادی به دیگری واگذارد و حق خویش را در این مورد ساقط کند. در این صورت مالک، حق خود- در دادن اذن به دیگران یا منع ایشان از تصرف در مال خود- به دیگری انتقال داده است و منتقل الیه در دادن اذن، صاحب حق می باشد، بدون این که مالک بتواند از حق خویش استفاده کند یا این حق را از او سلب نماید.

با وجود این، انتقال حق اذن یا منع به دیگری، نباید به گونه ای صورت گیرد که مخالف قانون باشد. بدین معنا که لازم است با تعیین بخشی از دارایی یا مشخص کردن مدت برای سلب حق یا انتقال آن به دیگری، حق را به صورت جزیی درآورد، وگرنه کسی نمی تواند به طور کلی حق دادن اذن به تصرف در اموال خود را به دیگری انتقال دهد و یا از خویش سلب نماید، زیرا طبق ماده 959ق.م.:

(( هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند)).

هر چند اسقاط حق اذن یا انتقال آن نسبت به اموال و منافع، ممکن می باشد، ولی گاهی با آن که قانونگذار اختیار قانونی را در دادن اذن به شخص حقیقی یا حقوقی واگذار نموده و اذن یا رد او را موثر دانسته است، این اختیار حقی را برای اذن دهنده ایجاد نمی کند و وی نمی تواند اختیار خویش را ساقط نماید یا آن را در برابر شرط عوض یا بدون آن به دیگری انتقال دهد. در حقیقت اعتبار اذن شخص در این گونه موارد از مصادیق حکم است نه حق. به بیان دیگر، معتبر دانستن اذن در چنین مواردی، از قواعد امری بوده که بر اساس نظم عمومی و مصالح اجتماعی توسط قانونگذار وضع گردیده است. بنابراین اذن یا رد، حق شخص نمی باشد تا صاحب اختیار بتواند آن را به دیگری انتقال دهد یا از خود ساقط نماید.

از جمله موارد بالا، معتبر بودن اذن دولت در ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی است. اعتبار اذن دولت، حقی را برای او ایجاد نمی کند تا بتواند هرگاه بخواهد از حق خویش صرف نظر نماید و یا آن را از خود سلب نموده، به دیگری منتقل کند. هم چنین طبق قانون، ازدواج مرد با دختر برادر یا دختر خواهر همسر خویش موقوف به اذن زن می باشد، ولی از آن جا با توجه به مبانی فقهی این حکم قانونگذار از قواعده آمره می باشد و حقی را برای زن ایجاد نمی کند، زن نمی تواند در ضمن ازدواج خود یا عقد دیگری، اعتبار اذن خویش را ساقط کند یا آن را به دیگری انتقال دهد. اختیار اذن یا رد ازدواج دختر باکره توسط ولیّ نیز، از همین قبیل است. بنابراین، در صورتی که ولیّ از اختیار خویش سوء استفاده کند و مصلحتی را که این قاعده امره برای تأمین آن وضع شده است، در نظر نگیرد، قانونگذار می تواند اعتبار اذن او را ساقط کند.

قصد انشا و رضایت

1-انشای اذن

قصد با رضایت تفاوت دارد. اذن دهنده از نظر روانی پیش از آن که قصد انشا نماید و ماهیت حقوقی اذن را به وجود اعتباری ایجاد کند، مراحلی را طی می کند؛ مثلاً، مورد اذن را تصور می کند، سپس سود و زیان خویش را می سنجد تا به مرحله رضایت به دادن اذن می رسد. پس از آن، آخرین مرحله تصمیم؛ یعنی قصد انشا پدید می آید.

الف- سلامت قصد و رضا

انشای اذن همانند انشاهای دیگر باید بر پایه اراده سالم باشد. بنابراین، اگر کسی قصد جدی به دادن اذن نداشته باشد و هدف او شوخی، یاوه گویی، تشویق یا تهدید دیگری باشد، در حقیقت اذن نداده است. هم چنین اذنی که شخص دیوانه، غافل، مست و بی هوش صادر می شود صحیح نمی باشد. نیز اذنی که به طور صوری داده می شود و شخص وانمود می کند که قصد دارد، ولی درحقیقت هدف دیگری داشته باشد، معتبر نیست. قانون مدنی در مقام بیان سلامت قصد و رضا در مورد عقد اعلام می کند:

(( اگر کسی در حال مستی یا بی هوشی یا در خواب معامله نماید، آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است)).

هم چنین در مورد بعضی از ایقاعات مثل طلاق صریحاً می گوید:

(( طلاق دهنده باید....قاصد و مختار باشد)).

ب) اشتباه

از قانون مدنی در موارد مربوط به اشتباه در قراردادها، اشتباه در جهات گوناگون را می توان استنباط کرد. برخی از آن ها مانند اشتباه در نوع عقد و تراضی، در اذن که از شمار ایقاعات است مورد بحث نمی باشد، ولی از آنجا که اشتباه در مأذون یا مورد اذن می تواند به انگیزه ای که قصد اذن دهنده از آن ناشی شده است، خلل وارد کند و در نتیجه سالم بودن قصد او را مورد تردید قرار دهد. می توان عقیده داشت: چنین اذنی فاقد اعتبار است.

اشتباه در سمت: قانون مدنی، اجازه ای را که به علت اشتباه در داشتن سمت انجام گیرد، معتبر نمی شناسد و معامله ای را که شخص مالک یا نماینده او از روی اشتباه با عنوان فضولی انجام داده است، متوقف به اجازه بعدی او می کند. در حقیقت، قانون مدنی اجازه ضمنی فرد را که از اقدام به معامله ناشی می شود، در نفوذ آن کافی نمی داند. بی تردید از نظر قانون بی اعتباری این اجازه از اشتباه در عنوان و انگیزه ناشی می شود، زیرا رضایت او به انجام این معامله مبتنی بر عنوان فضول می باشد که ممکن است در صورت اطلاع از عنوان واقعی خود، اعم از مالک یا نماینده بودن، به چنین معامله ای رضایت ندهد.

بنابراین، اگر غاصب به جهتی مانند ارث، مالک مال مغصوب گردد، ولی بدون آگاهی از این موضوع به دیگری اذن در تصرف در آن مال را بدهد، نمی توان چنین اذنی را تلقی به قبول کرد؛ زیرا وی در عنوان خویش اشتباه کرد و اراده او بر چنین اشتباهی استوار گردیده است. از این رو معلوم نیست در صورت آگاهی از عنوان مالک نسبت به مورد اذن، باز به چنین امری اقدام می نمود.

اشتباه در شخصیت مأذون: از اشتباهات دیگر که اذن را بی اعتبار می سازد، اشتباه اذن دهنده در شخصیت مأذون است؛ مثلا، شخصی به اعتقاد این که دیگری از دوستان اوست، به او اذن در استفاده از خانه یا باغ خویش یا انجام عمل حقوقی می دهد، در صورتی که در واقع مخاطب دوست او نمی باشد، آیا در این صورت، اذن واقع شده است و تصرف مخاطب در خانه یا باغ مورد اذن، مباح و قانونی است؟ یا مخاطب از تصرف در آن ممنوع است؟ و نیز آیا معامله انجام شده صحیح و نافذ است یا فضولی و موقوف بر اجازه می باشد؟

به نظر می رسد این گونه موارد بتوان بر دو دسته تقسیم کرد: گاهی متعلق اذن عنوان می باشد و در مواردی اذن به اشخاص خارجی تعلق میگیرد. در صورت اول، اذن واقع نشده و مخاطب در تصرف مأذون نیست، ولی در صورت اخیر اذن محقق شده است؛ مثلاً، مالک باغی که به دیگری اذن در استفاده از باغ خود را می دهد، به دو صورت ممکن است اذن دهد: گاهی، مأذون را فردی از عنوان معینی تلقی می کند و بر این اساس به او اذن می دهد؛ مثلاً، او را با عنوان دوست مخاطب قرار داده، می گوید: دوست من، از میوه های باغم بخور. و در پاره ای موارد شخص مأذون را مخاطب قرار داده، می گوید: فلانی! از میوه های باغم استفاده کن. در فرض نخست، مخاطب در تصرف مأذون نمی باشد، در حالی که در گونه اخیر، مخاطب می تواند در میوه های باغ تصرف کند.

سرّ مسئله در این است که در فرض اخیر اراده اذن دهنده به شخص مخاطب تعلق گرفته است، اگر چه اراده او از این پندار ناصواب ناشی گردیده که مخاطب دوست او می باشد، در حالی که در فرض اول اذن به عنوان تعلق گرفته و عنوان هم بر مخاطب صدق نمی کند. بنابراین، مخاطب هم به لحاظ عدم انطباق عنوان بر وی و هم به جهت عدم تعلق اذن به شخص او، مجاز به تصرف در باغ نیست.

ج- اکراه

قانون مدنی، عقد از روی اکره را نافذ نمی داند؛ زیرا در عقد اکراهی قصد مبتنی یر رضایت مغشوش است و انگیزه شخص در اقدام به معامله، ترس از انجام تهدید می باشد. همین مبنا، موجب می شود که نفوذ ایقاعی که ناشی از اکراه است، نپذیریم.

جای این پرسش هست که: آیا ایقاع ناشی از اکراه به کلی باطل است یا آن که صحیح است، ولی غیر نافذ و متوقف بر اجازه بعدی مکره می باشد؟ فقه امامیه، از بطلان ایقاع اکراهی طرف داری می کند. قانون مدنی نیز در برخی از ایقاعات، مثل طلاق و ابرا، اختیار انشا کننده ایقاع را شرط دانسته است که این خود، تمایل قانون مدنی را به نظر مشهور فقیهان امامیه نشان می دهد. به نظر می رسد، حکم به عدم نفوذ معامله ناشی از اکراه و نافذ دانستن آن پس از الحاق رضایت مکره، حکمی استثنایی است که قانون مدنی در مورد عقود بیان کرده و نمی توان آن را به ایقاعات تسرّی داد.

حتی اگر ایقاع ناشی از اکراه را باطل ندانسته و با اجازه بعدی مکره نافذ بشماریم، به نظر میرسد، اذن ناشی از اکراه باطل است. و رضایت بعدی نمی تواند اذن اکراهی پیشین را موثر گرداند؛ زیرا در نظر عرف انشایی اذن محسوب می شود که بر رضایت غیر مشوب و به دور از اکراه استوار باشد و عرف، در حقیقت اذن مبتنی بر اکراه را اذن نمی داند. از این رو، اذن اکراهی از آغاز باطل است و اجازه بعدی نمی تواند امر باطل و معدوم را دوباره زنده کند.

د- تعلیق در اذن

قانون مدنی عقد را به دو قسم منجّز و معلّق تقسیم کرده است، در تعریف عقد منجّز و معلّق می گویدک

(( عقد منجّز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود)).

با توجه به تقسیم مذکور و با عنایت به اصل صحت در عقود و این که قانون مدنی از عقد معلق منعی نکرده است، می توان نتیجه گرفت که جز در مواردی که قانون صریحاً عقد معلقی را باطل می داند، عقود معلق صحیح و نافذاند.

در ایقاعات نیز- همانند عقود- دلیلی بر بطلان قانون نداریم و به نظر می رسد جواز تعلیق در عقود، تردید در صحت ایقاع معلّق را از میان برمی دارد؛ چرا که هردو، عمل حقوقی بوده و در نوشته های فقهی نیز بحث از تعلیق در عقد و ایقاع با یک عنوان مطرح گردیده است، به طوری که دلیلی بر تفکیک آن دو از هم وجود ندارد. بنابراین جز در مواردی که قانون به صراحت ایقاع معلق را باطل اعلام کرده است، ایقاع صحیح و معتبر است.

بسیاری از فقیهان امامیه عقد و ایقاع معلق را باطل می دانند و برخی از آنان میان تعلیق در انشا با تعلیق در منشأ قایل به تفصیل شده، تعلیق در منشأ را صحیح می دانند. طبق نظر برخی دیگر از صاحب نظران پاره ای از عقود و ایقاعات معلق صحیح می باشد.

اذن معلق نه تنها بر اساس قانون مدنی صحیح است، بلکه از نظر فقیهان نیز نافذ می باشد. در حقیقت، معلق بودن اذن در نوشته های فقهی مسلم و مفروغ عنه شده است. از این رو، گاهی برای اثبات جواز تعلیق در وکالت به شباهت آن با اذن استدلال می شود. بنابراین، حتی اگر ایقاع معلق را باطل بشماریم، نباید در صحت اذن معلق تردید کنیم.

از مطالب پیشین می توان دریافت که اقسام گوناگون اذن ممکن است به صورت معلق صادر شود؛ مثلاً، مالک یا نماینده او می تواند به دیگری اذن دهد که خانه وی را بفروشد یا به دیگری اجاره دهد، ولی اذن خود را به اموری مانند افزایش قیمت یا مال الاجاره خانه، معلق سازد. یا پدر می تواند به فرزند خود این گونه بگوید: در صورتی که در امتحانات آخر سال موفق شدی، در استفاده از اتومبیل من مأذونی.

2- ابراز اذن

ابراز اراده از لوازم غیر قابل تردید در عقود است. تراضی، هنگامی واقع می شود که بین دو طرف قرارداد، ارتباط برقرار شود؛ آنان باید مقصود یکدیگر را دریابند و پس از تأمل در آن به توافق برسند و رسیدن به این نتیجه، بدون ابراز و اعلام اراده ممکن نیست.

الف- نقش اعلام اراده در ایقاع

از آنجا که در ایقاع تنها یک اراده موثر است و تحقق اثر ایقاع به اراده دیگری موقوف نمی باشد، عده ای از حقوقدانان تصور کرده اند که در ایقاع اعلام اراده لازم نیست. به عقیده آنان، ایقاع از اراده واحد تولد می یابد و همان اراده حقیقی برای ایجاد آن کافی است و کاشف خارجی در تحقیق آن تأثیری ندارد، مگر آن که قانون در مورد خاصی به لزوم کاشف تصریح کند. بنابراین آن چه در عقد، طرفین را به اعلام اراده ملزم می نماید، همانا آگاهی یافتن آنان از اراده یک دیگر و رسیدن به توافق و نیز توانایی برای اثبات آن در صورت لزوم است، و این امر در ایقاع ضرورتی ندارد. چنین به نظر می رسد که ابراز و اعلام اراده تنها به دلیل آگاه نمودن طرف قرارداد و یا اثبات انشای درونی ضرورت ندارد، بلکه در تحقق خود عقد نیز موثر است. به همین خاطر است که عقد به مجرد قبول محقق می گردد، هر چند ایجاب کننده از آن آگاهی نیلبد.

افزون بر آن، ایقاع همانند عقد با حقوق دیگران پیوند می خورد؛ گاهی حقی به سود دیگری ایجاد می کند، یا امتیازی به نفع ایقاع کننده به وجود می آورد و یا قراردادی را بر هم می زند، در نتیجه باید در برابر دیگران اثبات و اجرا گردد. برای اجرا، لازم است دیگران از مفاد آن آگاه شوند تا آن را رعایت کنند و در مقام اثبات نیز، باید اراده ابراز شود تا بتوان آن را احراز کرد.

بررسی مواد قانونی ناظر به ایقاعات حاکی از آن است که از نظر قانون مدنی اعلام اراده در ایقاع ضروری است. ماده 247ق.م. رضای باطنی مالک را بدون آن که به وسیله ابراز، به صورت اذن یا اجازه تحقق یابد در تنفیذ معامله فضولی کافی نمی داند و ماده 248ق.م. در مورد اجازه عقد فضولی، ابراز از طریق لفظ یا فعل را لازم می شمرد. در مورد فسخ، ماده 449 ق.م. مقرر می دارد:

(( فسخ، به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید، حاصل می شود)).

و در زمینه اسقاط حق نیز ماده 822 ق.م. می گوید:

(( حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چیزی که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبورنماید واقع می شود)).

هم چنین در مورد طلاق، قانون مدنی به ضرورت اجرای صیغه طلاق و حضور دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند، تصریح کرده و در رجوع از طلاق نیز کاشف خارجی را لازم شمرده است. قبول و رد ترکه نیز، باید صریحاً یا ضمناً با کاشف خارجی همراه باشد و قبول یا رد آن به صرف رضا و قصد درونی یا کراهت باطنی واقع نمی شود.

ب- لزوم ابراز اذن از دیدگاه فقیهان

بررسی نظریات فقیهان امامیه نیز، لزوم اظهار اراده را در اعمال حقوقی یک طرفه از جمله اذن تأیید می کند. به جهت رعایت اختصار تنها به بیان نظر عده ای از آنان در مورد اذن اکتفا می کنیم.

شیخ انصاری، با آن که در مواردی به نظریه کفایت رضای باطنی در تنفیذ معامله فضولی مایل شده است، تصریح می کند:

(( تا زمانی که رضای باطنی از طریق مظهر و کاشف خارجی ابراز نگردد، اذن محقق نمی شود)).

امام خمینی، در این باره اعلام می کند که ابراز و اظهار در وقوع اذن، موثر می باشد و بدون آن اذن واقع نمی شود. سید محمد کاظم یزدی در پاسخ این پرسش که آیا اعمال حقوقی واقع بر مال دیگری تنها به استناد رضای باطنی او، نافذ است یا نه می گوید:

(( مجرد رضای باطنی، کافی در خروج تصرفات مذکوره از حد فضولیت نیست بلکه لابّد است از مبرز و مظهری از قول صریحاً یا فحوا یا فعلی که کاشف از ارضا باشد؛ به نحوی که صدق اذن کند...))

و محقق اصفهانی صریحاً این نظریه را که اعلام در تحقق اذن تأثیر و نقشی ندارد باطل می شمرد.

اما هم چنان جای این پرسش مهم نیست که آیا اعلام باید در حضور مأذون صورت گیرد، یا اصولاً حضور مخاطب اعم از مأذون یا دیگری در تحقق اذن نقشی ندارد. به نظر چنین می رسد که حضور شخصی که به او اذن داده می شود، برای تحقق اعلام و در نتیجه وقوع اذن مدخلیتی ندارد. بنابراین فرد می تواند در برابر عده ای به شخصی که در آن جمع حضور ندارند، به امری اذن دهد، که اعلام به طور حقیقی واقع شده و اذن تحقق یافته است، ولی نمی توان انتظار داشت که اذنی بدون حضور هیچ مخاطبی به نفع فرد یا افرادی تحقق یابد؛ زیرا قصد جدی و واقعی شخص برای اظهار و اعلام اراده در هر عمل حقوقی از جمله اذن، زمانی تحقق می یابد که در برابر او فردی حاضر باشد که بتوان نسبت به اراده را اظهار نمود، وگر نه شخص عاقل هیچ گاه اراده جدی برای ابراز نخواهد داشت و چنین لفظ یا فعلی در واقع نمی تواند به معنای ابراز و اعلام اراده باشد.

بنابراین، آگاهی دیگران در تحقق ایقاع نقشی ندارد و اعلام اراده به معنای اطلاع دیگران از وقوع ایقاع نمی باشد، بلکه حضور مخاطب تنها برای تحقق اعلام لازم است. از این رو با اعلام اراده، ایقاع به وقوع می پیوندد، هر چند کسی که در ایقاع ذی نفع می باشد از آن آگاهی نیابد. این نکته از بررسی مواد قانونی یاد شده قائل دریافت است؛ زیرا هیچ یک از مواد مزبور برای آگاهی دیگران در وقوع ایقاع نقشی قائل نشده است. در نتیجه حکم ماده 680ق.م. که عزل وکیل را قبل از رسیدن به او موثر نمی داند، استثنایی و ویژه می باشد.

در حقوق فرانسه، بعضی از نویسندگان ایقاعات را به دو دسته تقسیم کرده اند:

ایقاعاتی که اعلام اراده واقع کننده در وقوع آن کافی است، و ایقاعاتی که به صرف اعلام اراده واقع کننده در وقوع آن کافی است، و ایقاعاتی که به صرف اعلام اراده تحقق نمی یابد و باید به اطلاعات دیگری برسد.

گفتنی است در حقوق کشورهایی مانند مصر، سوریه، لیبی و عراق بعضی از ایقاعاتی مانند ابرا تا زمانی که به اطلاع دیگری (مدیون) نرسد، موثر نمی باشد.

ج) وسایل ابزار اذن

قصد انشا به تنهایی برای تحقق اذن کفایت نمی کند و باید به وسیله ای ابراز گررد. قانون مدنی نیز برای اعتبار عقد، مقرون بودن قصد انشا را به امری که کاشف از قصد باشد لازم می داند. لفظ، اشاره، فعل و نوشته وسایلی هستند که از طریق آن قصد انشای اذن اعلام می گردد. این تصورکه اذن تنها از طریق لفظ ابراز می گردد، بر خلاف فقه و قانون مدنی است و برخی از فقیهان، ضمن رد این نظر، تصریح می کنند که اذن می تواند از طریق دیگر نیز ابراز گردد.

سکوت نیز با توجه به قراین و شواهد، گاهی حاکی از انشای رضایت است. از این رو، وسایل ابراز اذن را ذیل عناوین: لفظ، عمل و سکوت در پی می آوریم:

1-    لفظ رسا

آن چه معمولاً در اعمال حقوقی، از جمله اذن، در اعلام قصد انشا به کار می رود، لفظ است؛ زیرا لفظ رساترین چیزی است که انسان از طریق آن می تواند مقصود خویش را به دیگران بفهماند. به این ترتیب، برای ابراز اراده انشایی در اذن، به الفاظ یا کلمات ویژه ای نیاز نیست و هر لفظی که بر قصد انشای اذن دهنده دلالت کند برای ابراز اراده کافی است.

لفظ، ممکن است به صورت صریح یا ضمنی بر اذن دلالت کند؛ مثلاً، اگر پدر به دوشیزه خویش بگوید: به تو در ازدواج با فلان خواستگار اذن می دهم، لفظ مزبور در اذن به نکاح صراحت دارد. چنان چه مالک به کسی اذن دهد که برای چند ماه در منزل او سکونت کند، گفته وی به طور ضمنی دلالت دارد: او مأذون است که در منزل را بسته و چند روزی به مسافرت رود. هم چنین اگر کسی به دیگری اذن در فروش خانه خود بدهد، به طور ضمنی نسبت به انجام مقدماتی که برای فروش آن خانه لازم است، به او اذن داده است.

در صورتی که کسی قادر به تلفظ نباشد، عرفاً اشاره او قائم مقام لفظ می گردد. این موضوع به اذن اختصاص ندارد و در تمامی اعمال حقوقی و مواردی که در آن لفظ معتبر است- در صورت عدم امکان لفظ- اشاره جانشین آن می گردد. این است که قانون مدنی به تبعیت از عرف در مورد عقود، در صورت عدم تمکن طرفین از تلفظ، اشاره را قائم مقام آن می داند:

(( در مواردی که برای طرفین، یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد، اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود)).

با این حال، طبق این ماده اشاره ای که مجمل باشد و با صراحت بر قصد و رضای انشا کننده دلالت نکند، برای ابراز اراده کافی نیست.

2-عمل

فعل نیز همانند لفظ برای اعلام قصد کاربرد دارد. سیره مسلمانان از گذشته تا به حال بر این بوده که در ایقاعاتی، هم چون اذن، اخذ به شفعه، اسقاط، فسخ، اجازه و مانند آن، افعال نیز مانند الفاظ می توانند وسیله ابراز قصد انشا گردند. شیوع سیره مزبور در سالیان دراز و عدم منع شارع مقدس از آن، حاکی از موافقت او و معتبر بودن فعل در مقام انشاست؛ زیرا با توجه به اهمیت موضوع و نیاز به راهنمایی در این امر مهم، اگر نظر شارع با آن مخالف بود، حتماً مخالفت خویش را ابراز می کرد و ما قطعاً از آن اطلاع می یافتیم.

به علاوه لفظ در اعمال حقوقی جنبه طریقت دارد و فقط برای تفهیم مقصود انشا کننده به کار می رود و هر عملی که بتواند همانند لفظ مقصود فاعل را تفهیم کند برای اعلام اراده کافی می باشد، مگر آن که قانونگذار در موردی برای لفظ خصوصیتی در نظر گرفته و اعلام اراده را از طریق لفظ لازم شمرده باشد که در این صورت فعل نمی تواند جای گزین لفظ گردد. از این رو، قانون مدنی در زمینه اعلام اراده در عقود به وسیله فعل می گوید:

(( انشای معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد)).

در ایقاعات نیز قانون مدنی فعل را کاشف از اراده دانسته، آن را برای اعلام قصد کافی می داند. مثلا در مورد فسخ که از ایقاعات است تصریح می کند:

(( فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید، حاصل می شود)).

در مورد اجازه نیز که در میان اعمال حقوقی به اذن شباهت بسیاری دارد مقرر می دارد:

(( اجازه مالک نسبت به معامله فضولی حاصل می شود به لفظ یا فعلی که دلالت بر امضای عقد نماید)).

بنابراین اذن دهنده همانگونه که می تواند اذن خویش را با تلفظ اعلام کند، قادر است به وسیله فعلی که کاشت از قصد اوست، اراده خود را ابراز نماید؛ مثلاً، مالک خانه با گشودن در به روی میهمان عملاً به او اذن ورود می دهد و یا با آوردن خوردنی ها و آشامیدنی ها و گذاردن آن در مقابل میهمان به صورت فعلی در خوردن خوراکی ها او را رخصت برخورداری می دهد.

نوشته نیز مانند لفظ می تواند مقصود را به طور صریح بیان کند. بنابراین حتی با قدرت بر تلفظ، می توان از طریق نوشته به دیگری در انجام تصرفی- اعم از حقوقی یا مادی- اذن داد؛ زیرا قانون مدنی هر چیزی را که کاشف از قصد باشد در ابراز اراده کافی می داند و نوشته به خوبی می تواند از قصد و رضایت اذن دهنده پرده بردارد. با این حال، در مواردی که ابراز از طریق اشاره، نوشته و فعل صورت می گیرد، همانند سایر موارد، ابراز کننده باید دارای قصد انشا و رضایت باشد و عمل او- بدون ابهام و اجمال- بر قصد انشای او دلالت کند. از این رو، اگر نوشته ای یافت شود که طبق آن مالک باغی به دیگری در تصرف مادی یا حقوقی در آن اذن داده باشد، چنان چه  در قصد انشای نویسنده تردبد باشد؛ مثلاً، محتمل باشد که نویسنده بدون قصد یا برای تمرین خط خویش چنین چیزی را نوشته است، نمی توان نوشته مزبور را کاشف از قصد انشای نویسنده قلمداد کرد.

3- سکوت

سکوت، به خودی خود بر امری دلالت نمی کند و نمی توان آن را به عنوان مبرز و کاشف خارجی به شمار آورد. از این رو در صورتی که در حضور مالک، دیگری مال او را مورد معامله قرار دهد و مالک سکوت کند، معامله از فضولی بودن خارج نمی شود. چرا که سکوت با اذن و اجازه که نوعی ابراز ما فی الضمیر است متفاوت می باشد. به علاوه، سکوت مالک ممکن است از عوامل گوناگونی ناشی شود: گاهی مالک به معامله توجه ندارد و گاهی از انجام آن ناراضی است، ولی به علتی نمی تواند عدم موافقت خود را ابراز کند. این است که ماده 249ق.م. تصریح می کند:

(( سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمی شود)).

در صورتی که قراین و اوضاع و احوال ضمیمه گردد، ممکن است سکوت خود نوعی اعلام رضایت باشد؛ مثلاً، اگر شخصی که به عنوان غیر در ملکی متصرف باشد، مدعی مالکیت آن گردد و مالک اولی در برابر ادعای او سکوت نماید، از نظر قانونی چنین سکوتی بی تأثیر نمی باشد و موجب می گردد که متصرف بتواند از حق مرور زمان استفاده کند.

از موارد دیگری که سکوت دلیل بر رضایت شناخته شده، سکوت دختر پس از پرسش و وکالت خواهی از او در امر ازدواج است. فتوای مشهور فقیهان، آن است که سکوت دختر در این مورد، اذن به شمار می آید؛ زیرا دختری که هنوز شوهر نکرده است، از سخن گفتن شرم دارد. از این رو، سکوت او را باید نوعی اعلام رضایت تلقی کرد.

به نظر می رسد، با توجه به این که در زمان ما غالباً دختران بدون آن که حیا مانع شود، رضایت خویش را صریحاً اعلام می کنند و با عنایت به این که دلالت سکوت بر اذن و رضایت در مواردی که پذیرفته شده است، استثنای بر قواعد عمومی قراردادها می باشد، در صورتی که قراین و اوضاع و احوال حکایت نکند که سکوت دختر از روی شرم می باشد و یا قرینه بر عدم رضایت موجود باشد، نباید سکوت دختر را اذن به حساب آورد.

این که سکوت به خودی خود نوعی ابراز شمرده نمی شود و نمی توان آن را همانند قول و فعل حاکی از قصد انشا دانست، گاهی به صورت قاعده لاینسب لساکت قول بیان می شود که قاعده (( تأخیر بیان از وقت حاجت قبیح است))، استثنایی بر آن به شمار می آید. سکوت باکره نیز از آنجا که مشمول قاعده اخیر می باشد از قاعده بالا استثنا شده است.

اکثر فقیهان اهل تسنن، به طور مطلق سکوت دختر باکره را اذن می انگارند. به نظر ایشان، اجرای عقد نکاح نسبت به مردان و زنان ثیّبه از یک طرف و دختران باکره از طرف دیگر تفاوت دارد. رضایت گروه نخست باید به وسیله لفظ ابراز شود؛ در حالی که، در مورد دختران باکره رضایت به وسیله سکوت و رد به وسیله لفظ اعلام می شود.

گذشته از استثناهای ذکر شده، در فقه عامه موارد بسیاری آمده است که در آن سکوت، برخلاف قاعده، اذن و اجازه به شمار آمده است، تا جایی که در برخی از کتاب ها، چهل و پنج مورد از قاعده بالا استثنا شده است.

به نظر می رسد، با عنایت به استثنایی بودن حکم به دلالت سکوت بر اذن، به جز در مواردی که قرینه دلالت کند، خروج از قاعده وجهی ندارد.

 مبحث اول: احکام و آثارکلی اذن ( قواعد عمومی)

1-اذن در معاملات

الف- معامله فضولی

عقدی که از سوی کسی بدون آن که سمت نمایندگی داشته باشد، انجام گیرد، اگر چه صحیح است ولی نافذ نیست. چنین عقدی فضولی و نفوذ آن موقوف بر اجازه می باشد. عنوان نمایندگی در این جا معنایی عام دارد و مواردی از قبیل ولایت، وصایت، وکالت و اذن را در بر می گیرد. بنابراین، معاملاتی که مولّی علیه یا وصی از طرف موصی و یا وکیل از طرف موکل و یا مأذون از طرف اذن دهنده انجام می دهد، از مصادیق معامله فضولی نبوده، قانون بر آن صحه می گذارد.

معامله فضولی، تصرف مادی در مورد معامله را ایجاب نمی کند. از این رو، چنان چه شخص فضولی مال مورد معامله را بدون اذن مالک به تصرف طرف معامله درآورد، تصرّف وی بدون مجوز قانونی خواهد بود و طبق ماده 308ق.م.در حکم غصب و متصرف ضامن عین و منافع مال می باشد. قانون مدنی در این باره تصریح می کند:

((هرگاه معامل فضولی مالی را که موضوع معامله بوده است به تصرف متعامل داده باشد و مالک آن معامله را اجازه نکند؛ متصرف ضامن عین و منافع است)).

ب- معامله مبتنی بر اذن

فقیهان و حقوق دانان تصریح کرده اند معامله ای که به اذن دیگری انجام گیرد، بدون آن که معامل از طرف دیگری وکیل باشد، صحیح و نافذ بوده و از موارد معامله فضولی بیرون است. در کتاب سوال و جواب سید کاظم یزدی، در این باره آمده است:

سوال: اذن در فروش مثلاً، به منزله توکیل است یا نه؟ جواب: بلی در خروج از حد فضولیت و نفوذ به منزله توکیل است. چه اذن صریح باشد یا فحوا یا شاهد حال علی اشکان فی الأخیر...)).

نظر قانون مدنی نیز در این مورد با نظریه مشهور فقیهان امامیه هماهنگ است. ماده 247ق.م. اعلام می کند:

((معامله به مال غیر، جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست، ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد، ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود)).

هر چند در ماده مزبور، قانونگذار به صراحت موردی را شخص، مأذون می باشد، از موارد فضولی خارج نکرده است، ولی با توجه به این که واژه رضایت باطنی و نه اذن را نافذ می داند.  علاوه بر آن، به حکم وحدت ملاک بین اذن و وکالت، می توان حکم ماده بالا را نسبت به وکالت در مورد اذن نیز جاری ساخت. شاید به علت همین یکسان بودن ملاک و مشابهت اذن و وکالت، قانون مدنی به ذکر وکالت اکتفا کرده و اذن را صریحاً یادآور نشده است.

صرف نظر از آن چه گذشت، ماده بالا انشای رضایت مالک را پس از وقوع معامله، موجب نفوذ آن دانسته است و این خود به طریق اولی دلالت می کند که انشای رضایت مالک پیش از انجام معامله، یعنی اذن برای نفوذ آن کافی است و معامله ای که به اذن مالک انجام گرفته، به اجازه بعدی او نیاز ندارد.

ج- معامله مبتنی بر رضایت باطنی

 معامله ای که به نمایندگی یا اذن دیگری انجام گیرد، بدون تردید صحیح و نافذ می باشد. هم چنین معامله ای که بدون سمت نمایندگی یا اذن انجام پذیرد، در عدم نفوذ آن اختلافی نیست و طبق قانون مدنی و نظریه مشهور فقیهان، موقوف بر اجازه است. مسئله آن است که اگر عقد به صرف رضای باطنی دیگری و بدون عنوان نمایندگی یا اذن انجام گیرد، صحیح و نافذ است، یا آن که از موارد فضولی و موقوف بر اجازه می باشد.

برخی از فقها، نظر اول را تقویت کرده اند و بلکه  برخی دیگر به آن رأی داده، چنین معامله ای را خارج از موارد فضولی قلمداد کرده اند. با این حال، نزد فقها و حقوقدانان، مشهور آن است که چنین عقدی اگر چه صحیح است، ولی از موارد فضول خارج نبوده و نفوذ آن بر موقوف بر اجازه می باشد.

در این باره در فقه سوال و جوابی مطرح شده است که به مطالب مختلفی از جمله، کافی نبودن رضایت باطنی برای نفوذ عمل حقوقی، نفوذ عمل حقوقی مبتنی بر اذن، نقش نقش ابراز قولی و فعلی در تحقیق اذن، اشاره می کند. به همین اهمیت، سوال و جواب یادشده را به اختصار در ذیل می آوریم:

(( سوال: اگر کسی قطع داشته باشد که هر گونه تصرف در مال صدیق یا برادر خود مثلاً نماید راضی می باشد، در چنین صورت اگرچیزی از او بردارد، بدون اطلاع او به قصد تملک با قطع به رضای باطنی او، آیا ملک او می شود یا نه؟ یا این که از مال او بی اطلاع او بردارد مجاناً یا با قصد دادن عوض و معامله و مبایعه نماید برای خود، چه ثمن باشد چه مثمن با قطع به رضای او آیا این معامله منجز است و تصرف او در آن عوضی که در آن معامله می کرد جایز است یا این که معامله فضولی است و موقوف به اجازه او است ظاهراً به قول یا فعل؟....

جواب: مجرد رضای باطنی، کافی در خروج تصرفات مذکوره از حد فضولیت نیست، بلکه لابّد است از مبرز و مظهری از قول، صریحاً یا فحوا یا فعلی که کاشف از رضا باشد، به نحوی که صدق اذن کند. بلکه ممکن است گفته شود که اگر عقدی واقع سازد بر مال او در حضور خودش و او ساکت باشد، از فضولیت خارج نیست، مادام که اظهار رضا نکرده است، اگر چه بالفعل هم راضی باشد، مگر این که سکوت او کاشف باشد به نحوی که عرفاً آن را اذن حساب کنند. هم چنین حال نسبت به سقوط ضمان. پس، مجرد به رضای باطنی بدون مظهر رافع آن نیست، اگر چه بر حسب حکم تکلیفی جایز است تصرف...)).

2-      تصرف بدون اذن یا تصرف نامشروع

از احکام دیگر اذن، که از حقوق مدنی و فقه امامیه استفاده می شود آن است که استیلا بر حق دیگران بدون اذن ممنوع است. این مسئله، در بین فقهای امامیه، بلکه بین تمامی مسلمانان مورد اتفاق می باشد و حتی بعضی آن را مورد اتفاق تمامی ادیان و از ضروریات غیرقابل انکار دین دانسته اند.

ادله عقلی و نقلی به طور قطع این اثر اذن  را اثبات می کند. دلیل عقل بر قبح  چنین تصرفی اذعان دارد و سیره مستمره میان مسلمانان در اعصار و امصار بر ممنوع بودن آن حکم می کند و آیات و روایات بر این قاعده دلالت آشکار دارد. در برخی از تألیفات، مسئله فوق به عنوان یکی از قواعد مسلم فقهی و حقوقی مطرح گردیده است.

الف- عناصر تصرف نامشروع

برای توضیح بیشتر قاعده فوق، ارکان آن را مورد بررسی قرار می دهیم:

1-تصرف: استیلا بر حق دیگری به هر گونه که انجام گیرد ممنوع است. ملاک ممنوع بودن در این قاعده، تصرف و استیلاست و معیار تحقق استیلا نظر عرف می باشد؛ چنان که شخص نسبت به اتومبیلی که در اختیار اوست، یا خانه ای که در آن سکونت دارد، متصرف شناخته می شود. بنابراین، چنان چه تصرفی انجام نگیرد، هر چند شخص انتفاعی از مال یا حق دیگری ببرد، مشمول این قاعده نمی باشد؛ مثلاً، شخصی که از نور چراغ دیگری برای مطالعه استفاده می کند و یا در گرمای تابستان از سایه دیوار خانه دیگری بهره می برد، عمل او به دلیل آن که تصرف در ملک دیگری به شمار نمی آید ممنوع نیست. بعضی از فقها، علت مجاز بودن تصرف را در این گونه موارد، انصراف ادله قاعده فوق می دانند. این عقیده، قابل نقد می رسد؛ زیرا چنان که گذشت در موارد یاد شده در واقع تصرفی انجام نگرفته است، تا ادله قاعده آن را شامل می شود.

در صورتی که انتفاع، همانند استیفا از عمل دیگری، مصداق ایفای ناروا یا استفاده بلا جهت باشد، هر چند منتفع تصرفی نیز انجام ندهد، مسئول پرداخت اجرت می باشد؛ مثلاً، هر گاه شاگردی به اذن استاد در کلاس او حاضر شود و با شنیدن مطالب، از عمل او استیفا کند، یا فردی که به دنبال یافتن خانه مناسب برای سکونت می باشد، از فعالیتهایی که دلال به اذن او برای پیداکردن منزل مسکونی انجام داده است بهره مند گردد، باید اجرت عمل مورد استیفا را بدهد؛ زیرا، طبق ماده 326 ق.م.:

((هر گاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود)).

هم چنین بنابر وحدت ملاک بین استیفای از مال با استیفای از عمل، می توان به ماده 337ق.م. استناد کرد.

تصرف در اینجا، به تصرفات خارجی می شود و تصرفات اعتباری، مانند اعمال حقوقی را شامل نمی شود، زیرا مقصود از ممنوعیت در اینجا ممنوعیت تکلیفی است، ولی انجام اعمال حقوقی برای دیگری بدون اذن او، ممنوعیت تکلیفی نداشته، بلکه ممنوعیت وضعی دارد؛ یعنی ضمانت اجرای آن عدم نفوذ است.

2- حق: در این قاعده به جای واژه مال، اصطلاح حق را به کار بردیم، تا ممنوعیت تصرف را به مال دیگری محدود نکنیم، و چیزهای دیگری را نیز که عرفاً به آن مال گفته نمی شود شامل می شود؛ مانند حق مرتهن نسبت به رهن یا حق نسبت به قوطی کبریت خالی. بنابراین، حق در اینجا در معنای اعم به کار رفته است و عین، منفعت و حق به خاص را شامل می شود. بدین ترتیب تصرف نامشروع، به اعتبار حق مورد تصرف ممکن است به یکی از صورتهای ذیل تحقق یابد:

اول- عین و منفعت: در صورتی که مالکیت عین و منفعت از یکدیگر تفکیک نشده و هر دو متعلق به یک نفر باشد، کسی که در مال تصرف می کند تنها در مال یک نفر تصرف کرده است، ولی چنان جه مالک منافع کس دیگری باشد مثل آن که کسی خانه خود را به دیگری اجاره داده باشد، تصرف در مال موجر و مستاجر هر دو انجام گرفته است.

دوم- منفعت: چنان که موجر در دراز مدت اجاره مستأجر را از خانه بیرون کند و خود در آن تصرف نماید، در این صورت هر چند موجر مالک عین می باشد، ولی چون تصرف در منافع خانه بدون اذن مالک آن یعنی مستاجر انجام گرفته، ممنوع می باشد.

سوم- عین: مانند آنکه، مستأجر باغی را که اجاره نمود مورد تعدی و تفریط قرار دهد، که در این صورت تصرف او تنها نسبت به عین، ممنوع است.

چهارم- حق: مثلاً، هرگاه کسی در زمین مواتی که دیگری تحجیر نموده تصرف کند، نسبت به حق تحجیر تصرف کرده است.

3- اذن: مقصود از اذن در اینجا، اعم از اذن مالک یا اذن قانون می باشد. از این رو، مواردی که تصرف در حق دیگری به اذن قانون انجام شود، هر چند مالک از تصرف آگاهی نداشته باشد و یا به آن رضایت ندهد، از موارد تصرف نامشروع نیست؛ مانند مورد لقطه که پیداکننده مال دیگری، به اذن قانون می تواند در آن تصرف کند و یا موردی که کسی خانه خود را به دیگری اجاره دهد، ولی او را به تصرف در خانه مأذون ندارد. هم چنین اذن مالک، شامل اذن قائم مقام او مانند وکیل یا ولیّ نیز می گردد.

استیلای نامشروع، اعم از غصب است و پاره ای از موارد را که به علت غیر عدوانی بودن تصرف، عنوان غصب صدق نمی کند، نیز شامل می شود. بنابراین، مواردی از قبیل تصرف ید امانی ، مثل تصرف وکیل، مستأجر، مستعیره، مستودع در مورد وکالت، اجاره عاریه و ودیعه پس از خاتمه اذن و هم چنین تصرف ید امانی در خارج از حدود اذن و تصرف در مال مشاع بدون اذن شریک، از مصادیق استیلای نامشروع است.

همان گونه که تصرف در مال دیگری بدون اذن او ممنوع است، امرنمودن به چنین نیز خلاف قانون می باشد. با این حال، در صورتی که تصرف در ملک دیگری یا امر به تصرف، به حکم قانون صورت می گیرد، منعی وجود ندارد؛ اگر چه مالک به چنین تصرفی اذن نداده باشد.

ب- برخی از مصادیق تصرف نامشروع

1-انکار مال یا امتناع از رد آن پس از خاتمه اذن

کسی که به اذن مالک یا قانون در مال دیگری تصرف می کند، چنان چه پس از پایان یافتن تاریخ اذن، از رد آن به مالک خودداری کند، و یا وجود مال را نزد خود انکار نماید، از آن پس استیلای او نامشروع است؛ چنان که، ماده 310 ق.م. در این زمینه می گوید:

((اگر، کسی که مال به عاریه یا به ودیعه و امثال آن ها در دست اوست منکر گردد، از تاریخ انکار در حکم غاصب است)).

و یا ماده 631 قانون مدنی، مقرر می دارد:

((...مستأجر نسبت به عین مستآجره، قیّم یا ولیّ نسبت به مال صغیر یا مولّی علیه و امثال آنها ضامن نمی باشد؛ مگر در صورت استحقاق مالک به استرداد، از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبی خواهد بود؛ اگر چه مستند به فعل او نباشد)).

حکم شماره 1191مورخ 18/8/1326 شعبه هشتم دیوان عالی کشور نیز، به استناد ماده یاد شده صادر گردیده است. در این حکم آمده است:

((به موجب ماده 310ق.م. اگر کسی که مال به عاریه یا به ودیعه و امثال آن (که شامل اجازه نیز هست) در دست او باشد، منکر گردد، از تاریخ انکار در حکم غاصب است و به موجب ماده 320 قانون مذکور نسبت به منافع مال مغصوب هر یک از غاصبین به اندازه منافع زمان تصرف خود و ما بعد خود ضامن است، اگر چه استیفای منفعت نکرده باشد و استناد به مواد 727 و 728 قانون آیین دادرسی مدنی در چنین موردی صحیح نیست. زیرا مواد مزبور راجع به عدم انجام تعهد است و ارتباطی با مواد مرقومه قانون مدنی ندارد)).

2- تصرف در مال مشترک بدون اذن سایر شرکا (مطالعه تطبیقی)

هیچ یک از شرکا نمی تواند بدون اذن سایرین در مال مشاع تصرف نماید؛ زیرا تصرف هر یک در سهم مشاع خود مستلزم تصرف او در سهام دیگران است. در این امر، تفاوتی ندارد که تصرف شریک برای اداره مشاع و یا انتفاع از آن باشد.

ا ین است که ماده 582ق.م. مقرر می دارد:

((شریکی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن، تصرف در اموال شرکت نماید، ضامن است)).

تصرف شخص ثالث در مال مشترک، در صورتی مجاز می باشد که از سوی تمامی شرکا مأذون باشد. از این رو چنانچه یکی از شرکا کسی را از تصرف در مال مشترک منع کند، تصرف او در مال مشترک جایز نمی باشد! حتی اگر بقیه شرکا به این امر اذن دهند، مثلاً اگر شخصی به عنوان مستأجر در ملک مشاع متصرف باشد، پس از پایان یافتن مدت اجاره، به درخواست هر یک از شرکا، مستاجر لازم است عین مستأجره را تخلیه نماید. رویه قضایی نیز این نظر را تأیید می کند. دادنامه شماره 548 شعبه ششم دیوان عالی کشور، مورخ 24/3/1329 در این باره مقرر می دارد:

(( اگر ملکی مشترک بین عده ای باشد، چون تصرف و دخالت هر یک از شرکا در ملک مشترک بدون اجازه سایرین ممنوع می باشد. بنابراین با فرض این که مستأجر به عنوان اجازه بعضی از شرکا متصرف آن ملک باشد، خلع ید او ولو به تقاضای یک نفر از شرکا با انقضای مدت اجاره منعی نخواهد داشت)).

هیچ یک از شرکا نمی توانند بدون اذن دیگری تصرفی در دیوار مشترک نمایند:

نمی توانند دیوار را بالا ببرند، آن را کوتاه کنند، و یا هر تغییر دیگری. حکم شماره 3594 دیوان عالی کشور، مورخ 21/6/1318، تراشیدن دیوار مشترک را از مصادیق تصرف ممنوع دانسته، مقرر می دارد:

(( با فرض اشتراک دیواری بین دو نفر، احد شریکین حق ندارد سمت خود را تراشیده و آن را جزء خانه خود نماید و ثابت دانستن تراش دیوار از جهت اینکه ملازم با نقص ملک مورد حق طرف دیگر است، متضاد و متعارض با حکم به عدم ورود خسارت بوده و موجب نقض است)).

با این حال، تصرفاتی که عرفاً و عادتاً بدون اذن انجام می گیرد، ممنوع نمی باشد؛ مثلاً، اگر شریک برای آویزان کردن و خشک نمودن لباس، بدون اذن دیگری میخی به دیوار بکوبد، اشکالی ندارد. ماده 118ق.م. به پیروی از ماده 662 قانون مدنی فرانسه در این باره این چنین می گوید:

((هیچ یک از دو شریک، حق ندارد دیوار مشترک را بالا ببرد یا روی آن بنا یا سرتیری بگذارد یا دریچه و رفّ باز کند یا هر نوع تصرفی نماید، مگر به اذن شریک دیگر)).

قانون مدنی مصر، استفاده از دیوار مشترک را در همان غرضی که برای آن پدید آمده است، قانونی می داند. از این رو، گذاردن سر تیر را بر روی دیوار مشترک، در صورتی که به علت وارد کردن فشار زیاد بر دیوار مانع از استفاده متقابل شریک دیگر نگردد، برای هر یک از شرکا جایز می شمارد. بند 1 ماده 601 قانون مدنی مصر تصریح می کند:

(( لمالک الحائط المشترک ان یستعمله بحسب الغرض الذی اعدله و ان یضع فوقه عوارض لیسند علیهاالسقف دون ان یحمل الحائط فوق طاقته)).

هم چنین ماده 974 قانون مدنی سوریه، ماده 823 قانون مدنی لیبی و ماده 1087 قانون مدنی عراق نیز تصرف در دیوار مشترک را منوط به اذن شریک می دانند، ولی گذاران سر تیر را بر روی دیوار در صورتی که مانع استفاده شریک دیگر نگردد و پیش از نصف تحمل دیوار بر آن فشار وارد نکند، ممنوع نمی شمارند. در بند 1 ماده 1087 قانون مدنی عراق آمده است:

((لکلّ من الشریکین فی الحائظ المشترک ان یضع علیه اخشاباً او غیرها بقدر ما لشریکه، بشرط الاّ یجاوز کلّ منهما ان یزید فی ذلک بدون اذن الاخره)).

ماده 134 ق.م. بر قاعده کلی عدم جواز تصرف در حق دیگری استثنایی وارد و بیان می کند:

((هیچ یک از اشخاصی که در یک معبر یا یک مجرا شریک اند، نمی توانند شرکای دیگر را مانع از عبور یا بردن آب شوند)).

چرا که معمولا افرادی که در یک معبر یا یک مجرا شریک باشند، ممکن است بارها در روز برای بردن آب یا عبور، در معبر یا مجرای مشترک تصرف کنند و گرفتن اذن برای هر بار عبور یا بردن آب، آنان را به عسر و حرج خواهد انداخت. از این رو، به نظر میرسد مبنای حقوقی این ماده، همان قاعده عسر و حرج باشد.

تصرفی که لازم است به اذن مالک انجام گیرد، تصرف مادی است. بنابراین اعمال حقوقی، از قبیل عقد و ایقاع، چون مستلزم تصرف مادی نیست، از نظر قانونی ممنوع نمی باشد؛ چنان که شریک می تواند حصه متعلق به خود را بدون اذن سایر شرکا بفروشد، هبه یا وقف کند و یا آن را به دیگری اجاره دهد. البته تسلیم مال به خریدار، موهوب له، موقوف علیه و یا مستأجر که تصرفی مادی است، به اذن سایر شرکاست. از این رو، ماده 475 ق.م. مقرر می دارد:

((اجاره مال مشاع جایز است، لیکن تسلیم عین مستأجره موقوف است به اذن شریک)).

ج- اباحه تصرف

1-ملاک جواز تصرف ( اذن یا رضایت)

تصرف در مال دیگری بدون اذن و رضایت او، بی شک ممنوع و موجب ضمان است. اما آیا موضوع اباحه تصرف، اذن است، یا آن که رضایت باطنی به تنهایی بدون آن که از طریق فعل یا قول ابراز شود، می تواند مجوز قانونی برای تصرف به شمار آید؟

روایاتی که مستند موضوع می باشند با یکدیگر تفاوت دارند. بعضی موضوع اباحه تصرف را اذن و برخی رضایت قرار داده اند، ولی به نظر می رسد، این دسته روایت با یکدیگر قابل جمع است: روایاتی که رضایت را موضوع قرار داده اند، ناظر به جنبه واقعی است، و مقصود از روایتی که اذن را ملاک قرار داده، آن نیست که اذن به خودی خود برای اباحه تصرف موضوعیت داشته باشد، بلکه راهی است برای پی بردن به رضایت که امری باطنی و مخفی است. از این رو، ملاک واقعی رضایت است و اذن، طریقی برای ابراز و اثبات آن می باشد؛ زیرا چنان که پیش تر یاد شد، رضایت تا زمانی که با ابراز، جنبه بیرونی پیدا نکرده و به صورت اذن تحقق نیافته است، از نظر حقوقی قابل اثبات نمی باشد.

به علاوه، حکم عقل و سیره عقلا و سیره جاری بین مسلمانان نیز همین نظر را تأیید می کند. بنابراین اگر از طریقی رضایت باطنی مالک احراز گردد، حتی اگر به علت عدم وجود کاشف فعلی یا قولی، اذن تحقق نیابد، تصرف مجاز است. بالعکس در صورتی که با وجود اذن، متصرف بداند که مالک رضایت باطنی  ندارد، تصرف او نامشروع خواهد بود.

2-شک در تحقق اذن و رضایت

در مواردی که وجود اذن و رضایت یا فقدان آن احراز گردد، در مباح یا ممنوع بودن تصرف تردیدی وجود ندارد، ولی گاهی حصول اذن یا رضایت مشکوک است؛ یا این که فرد به اذن یا رضایت مالک گمان دارد، بدون آنکه گمان به حدی قوی باشد که برای او اطمینان خاطر به دنبال آورد. در این گونه موارد، نمی توان به استناد احتمال رضایت یا اذن مالک در مال او تصرف نمود؛ زیرا موضوع مباح بودن تصرف، اذن یا رضایت مالک یا صاحب حق می باشد و در مواردی مه امری موضوع حکمی واقع می شود، عرفاً تا زمانی موضوع احراز نشود، حکم ثابت نمی گردد. از این رو، به نظر می رسد تا زمانی که موضوع، یعنی اذن با رضایت احراز نشود، اباحه تصرف و مشروعیت استیلا مترتب نمی کردد.

برخی از فقیهان امامیه، لذن شاهد حال را در صورتی مجوز تصرف می دانند که یقین آور باشد. به عقیده ایشان مجوز تصرف اذن صریح، اذن فحوا یا اذن شاهد حال قطعی است، لیکن مقید نمودن شاهد حال به قطعی وجهی ندارد؛ زیرا:

اولاً، لازم نیست که شاهد حال برای انسان یقین آور باشد، بلکه صرف اطمینان می تواند مجوز تصرف باشد. چنان که فحص و بررسی در سیره عقلا نشان می دهد، آنان در امور زندگی و تصرفات گوناگون، اطمینان را کافی می دانند.

ثانیاً، در اذن صریح یا فحوا نیز، بسیاری موارد علم و قطع وجود ندارد، بلکه شخص به استناد بیّنه یا قاعده ید و مانند آن در مال دیگری تصرف می کند؛ مثلاً به صرف آن که متصرف خانه ای به ما اذن ورود دهد، وارد آن خانه می شویم، بدون آن که علم داشته باشیم که متصرف مالک خانه است. مستند ما در این امر طبق ماده 35 ق.م.:

((تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر این که خلاف آن ثابت شود))، تنها قاعده ید یا تصرف می باشد و آن هم یقین آور نیست.

احراز اذن، می تواند به دو صورت تحقق یابد: احراز وجدانی که اعم از اذن صریح یا اذن فحوا یا اذن شاهد است، و احراز تعبدی که می تواند به وسیله قیام بینه یا اصل انچام گیرد.

در توضیح مطلب فوق، می توان یادآور شد که شک در تحقیق اذن، به دو صورت ذیل ممکن است پدید آید:

اول- اذن مالک حالت سابقه ندارد: در این صورت، تردیدی نیست که تصرف نامشروع است؛ زیرا به وسیله استصحاب، عدم اذن احراز می گردد.

دوم- اذن دارای حالت سابقه می باشد: این فرض، خود بر دو گونه است:

یک- مالک، قبلاً به این تصرف خاص اذن داده است، ولی اکنون بقای اذن مشکوک است؛ برای مثال در گذشته میان کسی و مالک باغی رابطه ای دوستانه وجود داشت و مالک بدون واگذاری حق انتفاع به او اذن داده بود که وارد باغ وی شده، از میوه های آن تناول کند و یا تصرفات دیگری انجام دهد، ولی اکنون به جهت بروز اختلاف و زوال دوستی، مأذون شک می کند که آیا اذن و رضایت مالک هنوز پابرجاست، یا نه؟ در این فرض، می توان با استصحاب، اذن را باقی دانسته، تصرف را مباح کرد.

دو- اصل اذن مالک معلوم است، ولی اذن مجمل می باشد؛ مثلا مالک اتومبیلی به دیگری اذن می دهد که از اتومبیل او استفاده کند، ولی مأذن مردد است که آیا اذن مالک برای یک هفته، دوهفته یا بیشتر می باشد. در فرض اخیر، متصرف تنها به مقداری که متقین می باشد، می تواند تصرف کند و تصرف او در غیر متقین ممنوع می باشد.

دلیل موضوع آن است که ممنوعیت تصرف در حق دیگری به افراد متعدد منحل می گردد و در نتیجه هر تصرفی خود ممنوعیت مستقل دارد. از این رو، علم به ارتقاع ممنوعیت یکی از افراد تصرف با ارتفاع ممنوعیت از افراد دیگر آن، ملازمه ندارد و نسبت به سایر افراد تصرف، عمومیت قاعده – عدم جواز تصرف در مال دیگری بدون اذن او- حاکم می شود.

د- آثار تصرف نامشروع

نظر به اینکه بحث از احکام و آثار تصرف نامشروع در کتاب های حقوقی و فقهی به تفضیل طرح شده است و پرداختن به آن از حوصله این امر مختصر نمی باشد. آثار استیلای نامشروع را به صورت فهرست، در پی می آوریم:

تصرف نامشروع و یا استیلا بر حق دیگری بدون اذن برای متصرف تعهداتی را در پی می آورد. قانون گذار، برای جلوگیری از تجاوز به حقوق دیگران و اخلال در نظم اجتماعی ، احکام سختی در این زمینه وضع کرده که قانون مدنی در مبحث غضب و مواردی که در حکم غصب می باشد به آن اشاره کرده است. این تعهدات عبارتند از:

1-بازگرداندن عین مال: تا زمانی که عین مال باقی است و بازگرداندن آن امکان دارد، شخص متصرف اعم از غاصب یا کسی که در حکم غاصب می باشد، باید فوراً آن را به مالکش رد می کند. غاصب نمی تواند از او بخواهد که مثل یا قیمت آن را بپذیرد و مالک هم حق ندارد، مطالبه مثل یا قیمت آن را بپذیرد و مالک هم حق ندارد، مطالبه مثل یا قیمت کند. البته در صورتی که به تراضی تعهد غاصب به مثل یا قیمت کند. البته در صورتی که به تراضی تعهد غاصب به مثل یا قیمت یا بدل دیگر تبدیل شود، مانعی در بین نخواهد بود. از این رو ماده 311ق.م . مقرر می دارد:

((غاصب باید مال مغضوب را عیناً به صاحب آن رد نماید....)).

چنانچه چه مالک دارای اهلیت قانونی نباشد، غاصب باید مال را به ولیّ یا قیّم او رد کند و برگرداندن آن به محجور، از او رفع مسئولیت نخواهد کرد. قانون مدنی در مورد مالی که نزد انسان است ودیعه می باشد، مقرر می دارد:

((....ودیعه را نمی توان مسترد نمود، مگر به کسی که حق اداره کردن اموال محجور را دارد)).

2- دادن بدل مال: مالی که مورد تصرف نامشروع قرار گرفته، خواه توسط غاصب یا دیگری و یا به خودی خود و یا در اثر امر خارجی از بین رود، غاصب ضامن آن خواهد بود؛ هر چند در صورتی که غاصب خود آن را تلف کند یا سبب تلف آن گردد، از باب اتلاف و تسبیب ضامن می باشد. ماده 311ق.م. اعلام می کند:

((...و اگر عین مال تلف شده باشد، باید مثل یا قیمت آن را بدهد...))

صرف حاضر نبودن مال برای رد مثل یا قیمت مال مغضوب کفایت نمی کند، و تا زمانی که عین باقی است، مالک می تواند از قبول مثل یا قیمت خودداری کند. رویه قضایی نیز این موضوع را تأیید می کند. در حکم شماره 1198 شعبه یکم دیوان عالی کشور مورخ 28/5/1316 آمده است:

(( به موجب ماده 311 ق.م. غاصب باید مال مغضوب را عیناً به صاحب آن رد نماید، مگر آنکه تلف شده باشد و حاضر نبودن برای تسلیم کافی برای صدور حکم به تأدیه قیمت نخواهد بود)).

در صورتی که مال هنوز باقی است، ولی رد آن ممکن نباشد، در حکم تلف خواهد بود و سارق باید بدل آن را که بدل حیلوله خوانده می شود بپردازد؛ چنان که مال در دریا بیفتد و بیرون آوردن آن ممکن نباشد و یا سارقی آن را بر باید و دست رسی به آن مقدور نباشد و از این رو، ذیل ماده 311ق.م. تصریح می کند:

((...و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد، باید بدل آن را بدهد)).

نه تنها در صورت تلف، بلکه در صورت ورود هر گونه نقض یا عیب متصرف که غاصب یا در حکم غاصب می باشد، ضامن است. از این رو، باید علاوه بر پرداخت عین، تفاوت قیمت مال را پیش از حدوث نقض و عیب و پس از آن بپردازد؛ زیرا طبق ماده 315 ق.م.:

((غاصب، مسئول هر نقص و عیبی است که در زمان تصرف او به مال مغضوب وارد شده باشد، هر چند مستند به فعل او نباشد)).

همان گونه که غاصب ضامن عین مال است، نسبت به منافع آن، خواه استیفا کرده باشد یا نباشد، مسئول می باشد. بنابراین اگر کسی بدون اذن دیگری اتومبیل او را که با آن به مسافرکشی می پرداخت در منزل خود نگه دارد، با آن که منفعتی از اتومبیلها استیفا نکرده است، باید اجرت المثل آن را تا زمان رد عین یا تلف آن بپردازد. زیرا ماده 320ق.م. مقرر می دارد:

((نسبت به منافع مال مغضوب، هر یک از غاصبین به اندازه منافع زمان تصرف خود و ما بعد خود ضامن است، اگر چه استیفای منفعت نکرده باشد...))

3-ملازمه اذن در شی ء با اذن در لوازم آن

یکی از آثار اذن که به صورت قاعده درآمده و در حقوق مدنی و نوشته های فقهی به آن استناد می شود، قاعده اذن در شی ء اذن در لوازم آن است می باشد. در بعضی عبارات به جای واژه لوازم از واژه توابع استفاده شده و در برخی نوشته ای فقهی دیگر، قاعده مزبور به بیان دیگری آمده است.

الف- مدرک قاعده

این قاعده در کتاب های فقهی بارها مطرح گردیده  و بدان استدلال شده است. فقیهان بزرگی هم چون ادریس، شیخ طوی، علامه حلّی ، شهید اول، شهید ثانی، فخرالمحققین، صاحب جواهر، شیخ یوسف بحرانی، سیدکاظم یزدی و امام خمینی آن را به عنوان قاعده ای مورد قبول در کتاب های خویش آورده اند. در کتاب هایی که در زمینه قواعد فقهی نوشته شده، در شمار یکی از آنها مطرح گردیده است.

قانون مدنی هر چند صراحتاً قاعده فوق را یادآور نشده است، ولی مواد قانونی متعددی، از جمله، مواد 104، 577 و 671ق.م. بر این قاعده مبتنی می باشد. برخی از مواد دیگر قانون حقوقی، مانند، ماده ماده 85 قانون امور حسبی نیز بر همین قاعده استوار است. هم چنین در تألیفات حقوقی و شرح های نوشته شده بر قانون مدنی، قاعده فوق مورد پذیرش و استناد قرار گرفته است.

رویه قضایی نیز به اعتبار و صحت قاعده مزبور اذعان دارد؛ چنان که در بخشی از حکم شماره 3915 مورخ 15/4/1325 صادره از دادگاه عالی انتظامی آمده است:

((...و این امر از مسلمات غیرقابل تردید می باشد که اذن در شی ء اذن در لوازم آن خواهد بود..)).

با این حال، از تتبع و تحقیقی که انجام گرفت، آیه یا روایتی را که بتوان مبنا و مأخذ قاعده دانست، به دست نیامد. با توجه به مواردی که فقیهان قاعده یاد شده را مطرح نموده اند، به نظر می رسد که قاعده مذکور قاعده ای عقلایی است؛ یعنی دلیل حجت بودن قاعده، استقرار روش عقلا و تقریر شارع نسبت به این روش می باشد . توضیح این که قاعده مذبور در زندگی اجتماعی و روابط افراد با یکدیگر به طور گسترده در گذشته و حال مورد استفاده عقلا بوده است و از آن جا که قانون گذار خود از عقلا- بلکه بالاترین آن هاست- نمی تواند مخالف آن باشد. در صورتی که نظر قانون گذار بر خلاف این سیره می بود، مخالف خویش را آشکار می کرد. پس سکوت قانون گذار در برابر این سیره عقلایی موجب تنفیذ آن است.

گذشته از آن در بسیاری از موارد قاعده، می توان برای حجیت آن به مفهوم موافقت استدلال نمود؛ مثلاً کسی که به دیگری اذن می دهد از میوه های باغ او بخورد یا از گل های آن برای گل خانه منزل خویش استفاده کند، اذن او به طریق اولویت بر اذن به وارد شدن به باغ، لمس کردن، بوییدن و چیدن میوه ها یا گل های باغ دلالت می کند. و این خود از مواردی است که به عنوان مصادیق قاعده مزبور به شمار می آید.

ب- مفهوم قاعده

بررسی موارد کاربردی قاعده یادشده، نشان می دهد که مقصود از آن، این است که اگر شخصی به دیگری اذن دهد، مورد اذن به آن چه در عبارت اذن دهنده می آید محدود نمی گردد، بلکه موارد ذیل را نیز شامل است:

1-لوازم ذاتی و عقلی مورد اذن: مثلاً، لازمه عقلی اذن به دیگری در تآدیه دین، آن است که دینی بر عهده اذن دهنده ثابت است.

2-لوازم عرفی مورد اذن: برای مثال، لازمه عرفی اذن سکونت در خانه دیگری، آن است که خانواده و فرزندان مأذون بتوانند در آن خانه سکونت کنند و یا دوستان و خویشان او بتوانند به عنوان میهمان به آن خانه رفت و آمد کنند. پس تا زمانی که مالک خانه یا بعضی از این تصرفات را منع نکرده است، تصرفات مزبور جایز می باشد.

3-لوازم قانونی مورد اذن: مثلاً اگر کسی به دیگری اذن دهد که خانه او را بفروشد، اذن مزبور شامل تنظیم سند و امضای دفاتر رسمی نیز می باشد. زیرا طبق ماده 46و 47 قانون ثبت، کلیه عقود و معاملات راجع به اموال غیر منقول باید به ثبت برسد و انتقال مال غیر منقول بدون تنظیم سند و امضای دفاتر- طبق ماده 48 قانون ثبت- پذیرفته نخواهد بود.

این قاعده به اذن اختصاص ندارد و اجازه را نیز شامل می شود. هم چنین به اذن صرف نیز منحصر نبوده، نسبت به هر اذن مندرج در ضمن عقود یا ایقاعات نیز جاری می گردد.

ج) مصادیق قاعده در قوانین حقوقی و فقه

تشخیص مصادیق قاعده، به دقت و توجه کافی نیاز دارد و حقوق دان باید با بررسی دقیق مسئله در این باره اظهار نماید. از این رو، در پاره ای موارد در مصادیق قاعده اختلاف نظر پدید آمده است. در ذیل به برخی از مواردی که در مصادیق قاعده اختلاف گردید و یا به آن استناد شده است، اشاره می شود:

1-اگر شخصی به اذن دیگری مال او را به رهن بگذارد، آیا پس از تحقق رهن و پیش از فرا رسیدن اجل دین، مالک می تواند از اذن خویش رجوع کند؟ در مسئله دو نظر وجود دارد:

بعضی به قاعده سلطنت تمسک کرده، معتقدند دلیلی بر محدود کردن سلطنت مالک بر مال خود وجود ندارد. بنابراین مالک می تواند از اذن خویش رجوع کرده، مال را پس بگیرد، مانند عاریه که عاریه دهنده هر گاه بخواهد می تواند مال خود را از مستعیر استرداد کند.

برخی دیگر بر این باورند که مقصود از رهن آن است که مال مرهون، وثیقه دین راهن است تا پس از حلول اجل دین، چنان چه مدیون دین خویش را تأدیه نکرد، مرتهن با فروش آن دین خود را استیفا کند. پس لازمه عرفی و قانونی اذن در رهن، باقی گذاردن مال تا سر رسید دین می باشد و اذن در شی ء اذن در لوازم آن است. از این رو مالک نمی تواند از اذن خویش رجوع کند، وگر نه اذن و رهن قرار دادن مال امری لغو و بدون فایده خواهد بود.

ظاهراً مورد قاعده بالا، جایی است که نسبت به لازم یا لوازم امری که به آن اذن داده شده است، این تردید وجود دارد که آیا اذن نسبت به لازم یا لوازم آن نیز حاصل شده است یا خیر. در حالی که در مسئله اذن به رهن، منشأ تردید آن بود که آیا اذن لازم یا ملزم، رجوع حاصل شده یا نه.

2-مستأجر می تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره دهد، مگر آنکه مالک از آن منع کند. حال چنانچه مستاجر عین مستاجره را به دیگری اجاره دهد، در تسلیم عین مستأجره دوم بین حقوقدانان اختلاف می باشد:

بعضی از فقها، تسلیم عین مستأجره را به مستأجر دوم منوط به اذن مالک عین می دانند؛ زیرا اگر چه مستأجرمالک منافع عین است و حق انتقال منافع را به دیگری دارد، لیکن این مستلزم واگذاری عین به غیر نمی باشد. عین مستأجره، در دست وی امانت است و تسلیم آن به دیگری بدون اذن مالک، تجاوز از حدود اذن و موجب ضمان می باشد.

عده ای دیگر، بر آن اند که واگذاری عین مستأجره به اذن مالک موقوف نمی باشد. زیرا اذن در امری، اذن در لوازم آن است و اذن قانون به انتقال منافع به دیگری، به معنای اذن در جواز تسلیم عین مستأجره به منتقل الیه می باشد.

3-تا پیش از اصلاح قانون مدنی در سال 1361، دختر پیش از رسیدن به سن رشد می توانست شوهر کند و پسر نیز به اذن دادگاه زن بگیرد. زن و شوهر در برابر هم حقوق و تکالیفی دارند که گاه برای اعمال آن اقامه دعوی ضرورت پیدا می کند. پس این پرسش مطرح می شد که آیا پسر و دختری بالغ که صلاحیت زناشویی را یافته اند، خود می توانند به طور مستقل در دعاوی ناشی از آن شرکت کنند، یا ولیّ و قیّم ایشان باید اقامه دعوی و دفاع از آن را بر عهده گیرد؟

رویه قضایی در مورد مسئله مزبور متفاوت می باشد. برخی از این دادگاهها با این مقدمه که اقامه دعوی و دفاع از آن نسبت به حقوق و تکالیف ناشی از ازدواج، لازمه، لازمه ازدواج می باشد و اذن به شی ء اذن در لوازم آن است، نتیجه می گیرند که اذن قانونگذار به نوجوانان به منزله اذن در اقامه دعوی و دفاع از آن نسبت به آثار ازدواج می باشد.

دادگاه عالی انتظامی در حکم شماره 3915 مورخ 15/4/1325 این گونه نظر داده است:

((...مقتضای اختیار ازدواج زن قبل از رسیدن به بلوغ قانونی، که عبارت از هیجده سال تمام باشد آن است که زمام امور مربوط به ازدواج نیز به اختیار او باشد؛ به این معنا که اگر بین او و شوهر نزاع و خصومتی که ناشی از امر ازدواج است رخ دهد، اعم از حقوقی و جزایی و اعم از این که زن مدعی باشد و یا مدعی علیه، به هر حال طبیعت اختیار در تسبیب سبب ملازم با داشتن اختیار در کلیه خواص و آثار ناشی از آن خواهد بود و این امر از مسلمات غیرقابل تردید می باشد که اذن در شی ء اذن در لوازم آن خواهد بود. بنابراین اصل ثابت و مسلم، می بایست چنان چه دعوای بین زن و شوهر، که منشأ آن عقد نکاحی بوده که به اختیار خود او صورت گرفته، حق دعوی و دفاع از آن نیز به او داده شود و روی همین قاعده نمی بایست در دعوای تمکین زوج به زوجه، قبل از رسیدن به رشد قانونی، به سایر دعاوی معطوف شده و زن طرف دعوی شناخته نمی شود...))

در مقابل، پاره ای از احکام صادره متضمن آن است که اقامه دعوی و دفاع از آن به اهلیّت لازم برای سایر اعمال حقوقی نیازمند آن است و بین اذن به نکاح و اهلیت شرکت در دعوی ملازمه وجود ندارد. چنان که شعبه 27 دادگاه شهرستان در قسمتی از رأی خود در پرونده های 39/261 و 39/313 آورده است:

(( نظر به اینکه به موجب مستنبط از شق 1 ماده 198 و ماده 200 قانون آیین دادرسی مدنی، اقامه دعوی و دفاع از آن مستلزم داشتن اهلیت لازم برای سایر اعمال حقوقی است و محجورین اعم از صغیر و سفیه و مجنون، به هیچ عنوان حق دخالت در دادرسی را ندارند، و نماینده قانونی آن ها باید طرف دعوی قرار گیرد و در محاکمات شرکت کند؛ نظر به مفاد ماده 1209 ق.م. که تمام کسانی که دارای هیجده سال تمام نیستند در حکم غیر رشید دانسته، و بنابراین اصولاً قبل از بلوغ به سن مذکور هیچ صغیری اهلیت دفاع از حقوق خود را ندارد و تحت ولایت یا قیومت خواهد بود...))

((نظر به اینکه قابلیت صحی زوجه برای تمکین با اهلیت دفاع از دعوی تمکین قابل قیاس نیست ، زیرا دفاع از دعوی و موجه ساختن علت عدم تمکین و رد ادعای خواهان و بالنتیجه رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی و بیان حقایق ماهوی قضیه از اموری نیست که بتواند بر عهده صغیری که فقط برای اصل تمکین قابلیت صحی دارد، قرار بگیرد، و به اضافه منطقاً ارتباط و ملازمه ای بین عمل ماهوی تمکین و دفاع قانونی از دعوی زوج وجود ندارد، تا از این جهت نیز بتوان اذن قانون را در امکان انعقاد نکاح شامل اجازه دفاع از دعوای تمکین دانست...، دعوی تمکین به طرفیت شخص نامبرده قابل استماع و جریان نیست و به استناد ماده 200 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوی صادر و اعلام می شود...)).

4-ولیّ یا قیّم می تواند به محجور در اشتغال به کار یا پیشه اذن دهد. در این صورت، با توجه به قاعده اذن در شی ء اذن در لوازم آن است، اذن ولیّ یا قیّم مستلزم اذن نسبت به لوازم آن کار یا پیشه نیز می باشد.

ماده 85 قانون امور حسبی بدون تصریح به قاعده به آن استناد کرده، مقرر می دارد:

((ولیّ یا قیّم می تواند، در صورتی که مقتضی بداند، به محجور اجازه اشتغال به کار یا پیشه بدهد و در این صورت، اجازه نام برده شامل لوازم آن کار یا پیشه خواهد بود)).

از این رو، اگر ولیّ صغیر به او اذن داد که به روزنامه فروشی بپردازد، وی می تواند با مرکز توزیع روزنامه قرارداد مربوط به پخش آن را امضا کند؛ روزنامه ها را بفروشد و با درآمد آن روزنامه دیگری بخرد و در شرکت تعاونی روزنامه فروشان عضو شود.

5-از جمله مواردی که قاعده فوق مبنای حکم قانون مدنی قرار گرفته است، ماده 557ق.م. می باشد. در این ماده، قانون گذار به شریکی که از طرف سایر شرکا در اداره اموال مشترک مأذون می باشد، اذن می دهد که به هر عملی که لازمه اداره کردن اموال شرکت است، اقدام کند. در این ماده آمده است:

((شریکی که در ضمن عقد به اداره کردن اموال شرکت مأذون شده است می تواند هر عملی را که لازمه اداره کردن است انجام دهد و به هیچ وجه مسئول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود؛ مگر در صورت تفریط یا تعدی)).

6-قانون مدنی در ماده 104 می گوید:

((حق الارتفاق مستلزم وسایل انتفاع از آن حق نیز خواهد بود؛ مثل اینکه اگر کسی حق شرب از چشمه یا حوض یا آب انبار غیر دارد، حق عبور تا آن چشمه یا حوض و آب انبار هم برای برداشتن آب دارد)).

از لوازم عرفی برداشتن آب از چشمه یا حوض ملک دیگری، آن است که انسان به ملک او وارد شود؛ از این رو، ماده فوق به جواز عبور از آن ملک حکم کرده است. بنابراین، همان گونه که طبق قاعده مورد بحث، اذن در ارتفاق مستلزم اذن در لوازم عرفی آن ارتفاق می باشد، ماده فوق به استناد این قاعده، حق ارتفاق را مستلزم وسایل انتفاع از آن حق شمرده است.

7-قانون مدنی در ماده 671 مقرر می دارد:

((وکالت در هر امر، مستلزم وکالت در لوازم و مقدمات آن نیز هست، مگر این که تصریح به عدم وکالت باشد)).

مثلاً،  اگر کسی دیگری را در اداره اموال خود، از جمله مزرعه خویش وکیل گرداند، اجیر گرفتن برای حمل عایدات مزرعه به انبار و یا از انبار به اتومبیل و همچنین گرفتن اجیر برای روبیدن برف بام انبار برای اداره مزرعه لازم است، و طبق ماده فوق وکیل حق دارد به امور یادشده اقدام کند. او باید اجرت اجیر را بپردازد و می تواند آن چه را پرداخته است از موکل مطالبه کند.

به نظر می رسد منشأ حکم ماده بالا قاعده ((اذن در شی ء اذن در لوازم آن است))

باشد، چرا که موکل با وکیل گردانیدن دیگری به طور ضمنی در انجام مورد وکالت به او اذن می دهد و مسلّم است اذن در هر امری به لوازم عقلی، عرفی و قانونی آن نیز سرایت می کند.

8-در صورتی که ولیّ صغیر ممیز به او در انجام معامله معینی اذن دهد، بعض از فقها به استناد قاعده مورد بحث، گمان کرده اند که صغیر ممیز در بقیه انواع معاملات نیز مأذن است. نظر مشهور فقها آن است که این اذن به سایر انواع معاملات سرایت نمی کند؛ زیرا اذن در انجام نوع معینی از معامله مستلزم اذن در سایر معاملات نخواهد بود.

د- حدود اعمال قاعده

از مشتقات قاعده فوق، می توان این قاعده را ذکر کرد که: اذن در شی ء، مستلزم اذن در چیزی است که ضرر آن بر اذن دهنده کم تر است؛ مثلاً اگر شخصی به دیگری برای انتقال اثاثیه منزل، اتومبیل خویش را کرایه دهد، چنان چه مستأجر به جای انتقال اثاثیه از اتومبیل برای جابه جا نمودن خانواده خویش استفاده کند، نمی توان عمل او را خروج از حدود اذن و منشأ ضمان دانست؛ زیرا مفروض آن است که استهلاک اتومبیل در این صورت کمتر می باشد و زیان کمتری متوجه مالک است. با توجه به آن که تصرف در مال غیر بدون اذن او غیرقانونی است، و اصل عدم اذن می باشد، در مورد قاعده فوق نباید از حدود قاعده تجاوز نمود. پس در صورتی که احراز شود امری از لوازم عقلی یا عرفی یا قانونی مورد اذن است، بر طبق قاعده اذن به آن امر تسری می یابد، و هرگونه تصرف در آن ممنوع تلقی می شود.

قاعده یادشده، قاعده ای ظاهری است و مورد استعمال آن، جایی است که در تحقیق اذن تردید باشد. از این رو، اگر از طریقی دیگر اذن نسبت به لازم یا منع از آن احراز گردد، دیگر جای استدلال به این قاعده نمی باشد.

4-نقش اذن در رفع ضمان

از جمله مباحث قابل طرح در مورد اذن این است که آیا اذن رافع ضمان است یا خیر. به عقیده فقیهان امامیه، چه در اذن قانونی و چه در اذن مالکی ، اثر اذن تنها اباحه است و اباحه نفی ضمان نمی کند؛ مثلا در مقبوض بالسوم که از موارد اذن مالکی است بر این باورند که اذن فروشنده به خریدار در وارسی کالا، دلیل بر این نیست که اگر به هنگام وارسی، کالا تلف شود-مثلاً از دست او بیفتد و بشکند دیگر شخص تلف کننده ضامن نباشد، و باید بین مسئله اباحه تصرف که ناشی از اذن است و مسئله رفع ضمان مأذون تفکیک قائل شد؛ زیرا بین آن دو تلازمی وجود ندارد. چنان که در جامع الشتات این سوال و جواب آمده است:

((سوال-مقبوض به سوم یا بیع فاسد، هرگاه تصرف درآن، به اذن مالک باشد و تلف شود، چه صورتی دارد؟

جواب- ضمان آن بر بایع نیست، بلکه از کیسه مشتری رفته است و باید قیمت آن را به بایع بدهد. خواه تلف به فعل مشتری باشد یا از جانب خدا یا از غیر بایع و مشتری)).

هم چنین در مورد اشیای گم شده، اذن قانون به تصرف، بر رفع ضمان یابنده دلالتی ندارد. از این رو در صورتی که مال مزبور تلف یا ناقص شود، یابنده ضامن است، مگر آن که قصد امانت داشته باشد و بدون تقصیر او تلف یا ناقص شود.

قانون مدنی نیز در مورد لقطه اصل را بر ضمان گذارده است و در ماده 163 اصلاحی مورخ 14/8/1370 آمده است:

((اگر قیمت مال پیدا شده یک درهم که وزن آن 6/12 نخود نقره یا بیش تر باشد، پیدا کننده باید یک سال تعریف کند و اگر در مدت مزبور صاحب مال پیدا نشد، مشارالیه مختار است که آن را به طور امانت نگاه دارد یا تصرف دیگری در آن بکند. در صورتی که آن را به طور امانت نگاه دارد و بدون تقصیر او تلف شود، ضامن نخواهد بود)).

فقهای مالکی در این خصوص میان اذن قانونی و اذن اشخاص فرق گذارده اند. ایشان نسبت به اذن قانونی، همانند فقیهان امامیه به اباحه با ضمان رأی داده اند، ولی در مورد اذن مالک معتقدند که ضمان را از مأذون برنمی دارد.

طبق نظر فقیهان امامیه، اذن اگر چه نفسه رافع ضمان نیست، ولی در صورتی که با توجه به شرایط و اوضاع و احوال- از مصادیق امانت مالکی یا امانت قانونی به شمار آید و مورد اذن بدون تعدی و تفریط تلف یا ناقص شود، مأذون ضامن نمی باشد. در این جا مناسب است، امانت مالکی و امانت قانونی را که ناشی از اذن مالکی و اذن قانونی است، بیش تر توضیح دهیم:

الف: امانت مالکی

امانت مالکی را می توان از نظر موارد استعمالی که دارد به دو قسم زیر تقسیم کرد:

1-امانت مالکی به معنای اخص: امانت عقدی است که حقیقت آن، درخواست از دیگری برای نیابت در حفظ و نگه داری مال می باشد. مالک از طریق عقد ودیعه، دیگری را بر مال خویش امین قرار دهد.

2-امانت مالکی به معنای اعم: تملمی مواردی را که مالک با رضایت ، مال خود را در اختیار دیگری قرار می دهد شامل می شود. در این معنا، حتی به عین مستأجره، عین مرهونه، عاریه، مورد عقد مضاربه و مانند آن امانت مالکی اطلاق می شود. قانون مدنی عراق مقرر میدارد:

((الأمانة هی المال الّذی وصل الی ید أحد باذن صاحبه حقیقةً او حکماً لا علی وجه التملیک وهی إمّا أن تکون بعقد استحفاظ کالودیعة، او ضمن عقد کالمأجور و المستعار، او بدون عقد ولا قصد کما لو ألقت الرّیح فی دارشخص مال أحد».

برای تحقق عنوان امانت مالکی لازم است:

اولا، مالک با این وصف که مال از آن اوست، به دیگری اذن دهد که در آن تصرف نماید؛ ثانیاً، گذاردن مال در اختیار دیگری، مبنای غیرواقعی نداشته باشد. بنابراین مواردی مانند مقبوض به بیع فاسد از مصادیق امانت مالکی نمی باشد. زیرا فروشنده، مال را با این عنوان که از آن خود اوست در اختبار خریدار قرار نمی دهد، بلکه به عنوان آن که ملک خریدار است او را بر ما مسلط می کند. به علاوه مقبوض به بیع فاسد، فاقد شرط دوم تحقق عنوان امانت مالکی است؛ زیرا فروشنده بر این اساس که خریدار را مالک می داند، مبیع را در اختیار او قرار می دهد، در حالی که این مبنا بدان خاطر که عقد فاسد است و هنوز انتقلی صورت نگرفته است، تا خریدار مالک مبیع گردد، بی پایه و اساس است. بعضی از حقوقدانان، اذن مالکی را در صورتی رافع ضمان می دانند که با اذن قانون گذار همراه و به مصلحت مالک باشد. از این رو، به عقیده ایشان علت ضمان در مقبوض به عقد فاسد، همراه نبودن اذن قانون گذار است.

به نظر می رسد، مقید نمودن امانت مالکی به مواردی که اذن قانون گذار و مصلحت مالک موجود باشد، ضرورتی ندارد و شرایط بالا که در حقیقت چیزی جز شرایط تحقق عنوان استیلا بر مال دیگری به اذن مالک نمی باشد، برای تحقق عنوان امانت مالکی کفایت می کند.

به علاوه، صرف اذن قانون گذار، تلازمی با امانت قانونی ندارد، بلکه اذن قانون در صورتی امانت قانونی را در پی دارد که به تبع اذن مالک نبوده و به صورت ابتدایی داده شود؛ مثلاً مستأجر حق دارد که بر عین مستأجره استیلا یابد و در صورتی که عین بدون تعدی و تفریط او تلف یا ناقص شود، ضامن نخواهدبود، لیکن این بدان جهت نیست که قانونگذار مستأجررا امین قرار داده است، بلکه از آن روست که عین مستأجره در نزد مستأجر، امانت مالکی می باشد؛ به بیان دیگر، اگر چه هر مالی که مالک آن را برای دیگری مباح گرداند، از نظر قانون نیز مباح می باشد، اما این بدان معنا نیست که به نظر قانون گذار مستأجر از ضمان مبرّاست.

یکی از مواردی که در حکم آن اختلاف است، مال مأخوذ بالسّوم است؛ یعنی مالی است که شخص از مالک می گیرد تا آن را بررسی نماید و چنان چه آن را پسندید از مالک خریداری کند. عده ای از فقها، ید گیرنده را در این جا امانی تلقی کرده اند؛ زیرا مالک خود به گیرنده اذن تصرف در مال را داده است. از سویی برخی دیگر معتقدند که در صورت نقصان یا تلف مال، گیرنده ضامن می باشد.

به نظر می رسد، می توان حکم مأخوذ بالسّوم را از مفهوم ماده 631 ق.م. استنباط کرد. طبق این ماده، هرگاه مقررات مندرج در قانون، ید متصرف را امانی اعلام نکرده باشد، متصرف ضامن است. بنابراین، گیرنده مال مأخوذ بالسّوم طبق قانون مدنی ضامن خواهدبود؛ زیرا قانون در این مورد به امانی بودن ید متصرف تصریح نکرده است و حکم عام ضمانی بودن ید، مورد مزبور را شامل می شود.

ب- امانت قانونی

امانت قانونی ، که گاه در نوشته های فقهی و حقوقی از آن به امانت شرعی یاد می شود، در برابر امانت مالکی قرار دارد و آن در صورتی است که:

اولاً، متصرف، مالک مال نباشد؛

ثانیاً، مالک، به متصرف اذن در تصرف نداده باشد؛

ثالثاً، تصرف عدوانی نباشد.

امانت شرعی، معمولاً در مواردی تحقق می یابد که قانونگذار برای حفظ و نگه داری مال یا رساندن آن به مالک ، به دیگری اذن می دهد که در آن تصرف کند.

امانت قانونی می تواند به صورت های زیر تحقق یابد:

1-مواردی که مال دیگری به طور قهری در اختیار کسی قرار می گیرد؛ مانند این که باد یا سیل، مال کسی را در زمین دیگری اورد.

2-در صورتی که مالک مال ن را به دیگری تسلیم کند، در حالی که هیچ کدام از مالک و گیرنده از موضوع آگاهی نداشته باشد؛ چنان که کسی لباسی را خریداری کند و در جیب آن مالی بیابد یا آن که فروشنده یا خریدار به دلیل اشتباه در محاسبه بیش از آن مقدار مقرر دریافت کند.

3-در صورتی که قانون گذار صریحاً اذن به تصرف دهد، همانند مثال های زیر:

-اشیای پیدا شده و حیوان ضالّه؛ (طبق مواد 163 و 171 ق.م.)

-مالی که شخصی به جهتی از جهات از قبیل خرید، هبه یا صلح در دست دارد و معلوم شود که از اموال مسروقه یا غصبی می باشد؛

-مالی که شخص محجور به انسان می دهد یا به هنگام ترس از تلف، از محجور گرفته می شود تا به اولیای او بازگردانده شود؛

4-مالی که در معرض هلاک و تلف می باشد و به جهت حفظ و سلامت به مالک رد شود؛ مانند حیوانی که مالک آن معلوم است، ولی در مسیر سیل و در معرض تلف می باشد؛ (طبق ماده 306 ق.م.)

5-موردی که ضمن عقودی چون مضاربه، وکالت، ودیعه، عاریه و مساقات، کسی که از طرف مالک امین می باشد، ولی عقد مزبور منحل گردد یا معلوم شود از اول باطل بوده است؛ مثلاً معلوم شود که مورد عقد ملک شخص ثالث می باشد، یا عقد به واسطه فوت یا محجور شدن یکی از طرفین فسخ شود.

ج-مقایسه امانت مالکی و قانونی

امانت مالکی و امانت قانونی، هر دو ضمان را از شخص امین ساقط می گردانند، ولی از جهت چگونگی رد امانت با یکدیگر تفاوت دارند.

در امانت مالکی، تا زمانی که مالک، مال را مطالبه نکرده است، لازم نیست امین آن را به او برگرداند. در حالی که در امانت قانونی امانت دار نباید به انتظار مطالبه مالک بماند، بلکه لازم است مال مورد اذن را در اولین فرصت به کسی که حق تصرف و گرفتن آن را دارد، رد کند. تأخیر در انجام این تکلیف، از مصادیق تقصیر است و موجب می شود صورت امانت از متصرف زایل گردد و مأذون در حکم غاصب به شمار آید، در نتیجه در صورت تلف یا نقص مال به هر سببی ضامن باشد. بنابراین، در پایان مدت اجاره، چنانچه موجر از پایان یافتن مدت اطلاع یابد و با آن که می تواند عین مستأجره را مطالبه کند، از این کار خودداری نماید، مستأجر می تواند به تصرف در عین مستأجره ادامه دهد و صفت امانت ناشی از اذن مالک تا زمانی که مالک آن را مطالبه نکرده است، باقی است. از این رو، اگر عین مستأجره، بدون تعدی و تفریط، تلف یا ناقص گردد، مستأجر ضامن نخواهدبود. هم چنین در موردی که مرتهن پس از حلول اجل و عدم تأدیه دین، با فروش رهن طلب خویش را باز پس گیرد، لازم نیست بقیه ثمن را به مالک رد کند، مگر زمانی که او مطالبه نماید؛ زیرا رهن و عین مستأجره نزد مرتهن و مستأجر امانت مالکی است نه قانونی. از سوی دیگر انحلال عقد، دیگر مال نزد مأذون امانت مالکی نبوده، بلکه امانت قانونی می باشد. این تغییر وضع، امین را موظف می کند که در اولین فرصت مال را به مالک بازگرداند. علت تفاوت یادشده آن است که در امانت مالکی از این که مالک، مال مورد امانت را مطالبه نکرده است، معلوم می شود که اذن او باقی است. بر فرض در بقای اذن موجر شک داشته باشیم، اذن سابق را استصحاب می کنیم؛ به علاوه امانت مالکی به اذن مالک است؛ پس اگر مالک از اذن خویش رجوع کند، باید رجوع خود را از طریقی، مانند مطالبه مال، اعلام کند، ولی منشأ امانت قانونی اذن مالک نیست، بلکه در بسیاری از موارد، حتی مالک از وجود مال نزد امین آگاهی ندارد، حال آنکه نگه داشتن مال دیگری در نزد خود موقوف به اذن مالک است. اذن قانونی نیز اگر چه می تواند مجوز تصرف در مال دیگری باشد، ولی اذن قانونی به طور مطلق داده نشده است، بلکه قانون برای نگه داری و حفظ مال تا رساندن آن به صاحبش در اولین فرصت ممکن، اذن داده است. پس کسی که مال نزد او امانت قانونی است، مجاز نمی باشد که مال را نزد خویش نگاه داشته، و منتظر مطالبه مالک بماند. به ویژه آن که غالباً در مواردی، مثل مال گم شده و حیوان ضالّه، مالک از وجود مال نزد امین اطلاعی ندارد تا آن را مطالبه کند.

برخی از حقوقدانان، بر این باورند که در امانت قانونی متصرف لازم نیست مال را به مالک رد کند، بلکه تنها کافی است از مال رفع ید کند، و در صورتی که صاحب مال از وجود مال نزد او آگاه نباشد، به او اعلام کند.

5-تجاوز از حدود اذن و تفریط

اذن، خواه در ضمن عقودی مثل اجاره، مضاربه، ودیعه، وکالت، عاریه و مانند آن داده شود، و خواه به صورت مستقل انشا شود، ممکن است مطلق یا مقید باشد. در صورتی که اذن مطلق باشد، مأذون در چگونگی تصرف آزاد است، ولی چنان چه اذن مقید باشد، مأذون حق ندارد تصرفی خارج از محدوده اذن انجام دهد؛ هر چند چنین تصرفی متعارف باشد. حال اگر اذن به مورد خاصی مقید نشده باشد و در همان حال، بر وجه مطلق نیز نباشد مأذون باید مطابق متعارف در مال یا حق مورد اذن تصرف کند و نمی تواند از مقتضای عرق پا فراتر گذارد. قانون مدنی، تجاوز از حدود اذن یا متعارف را تعدّی نامیده است و تعدی و تفریط نسبت به مورد اذن را موجب زوال صفت امانت و تبدیل ید امانی به ید ضمان می شناسد.

الف- مفهوم تعدی و تفریط

تعدی، عبارت از انجام کاری است که باید پرهیز شود؛ یعنی، امانت دار از حدود اذن مالک یا مقتضای عرف تجاوز نماید. تعدی بر حسب اذن در ضمن عقود گوناگون و اذن در خارج از اعمال حقوقی به صورت های مختلفی، ممکن است تحقق یابد؛ از جمله آن که مستودع، لباس امانی را بپوشد؛ مستأجر از اتومبیل سواری برای بارکشی استفاده کند؛ وکیلی که در وکیل گرفتن مأذون نیست، از جانب موکل خود دیگری را وکیل کند؛ مضارب، بدون آن که نوع تجارت چنین اقتضایی داشته باشد، نسیه بفروشد یا سرمایه را بدون اذن مالک با مال خود یا مال دیگری ممزوج نماید؛ مستعیر بدون اذن معیر عاریه را رهن قرار دهد؛ عامل در مزارعه زمین را چنان آب دهد که لجن شود و قابلیت کشت را از دست بدهد و یا کسی که تنها در خوردن میوه ها در باغ مأذون است، شاخه های درختان را قطع کند یا میوه های آن را همراه برده یا به دیگران دهد.

تفریط، ترک فعلی است که باید نسبت به مورد انجام شود؛ چنان که مستودع خلاف عرف، جواهرات را در محل امن گاوصندوق نگه داری نکند؛ مستأجر حیوان از دادن اب و علف به آن خودداری کند؛ مضارب از بیمه نمودن مال التجاره صادراتی و وارداتی در یک شرکت بیمه معتبر اجتناب کند، یا عامل در نگه داری زمین زراعتی کوتاهی نموده و به موقع علف های هرزه را جمع آوری نکند.

بنابراین، تعدی به امور وجودی و انجام کارهایی که نباید انجام گیرد، اختصاص دارد، و تفریط به امور عدمی؛ یعنی ترک کردن آن چه باید انجام گیرد، مربوط می شود. با تعدی در حقیقت شخص از حدو اذن خارج شده، و عنوان امانت از او زایل می شود، و در نتیجه ضامن است. در تفریط فرد از حدود اذن خارج نمی شود، بلکه در انجام وظایف خود مانند حفظ و نگهداری به مورد اذن کوتاهی می کند و از آنجا که ضامن نبودن متصرف در مال دیگری مشروط به انجام وظیفه حفظ و نگه داری مال می باشد، کسی که تفریط کرده است از مسئولیّت مبرّا نمی باشد؛ به بیان دیگر علت ضمان در تعدی، زوال عنوان امین و صدق عنوان خاین و غاصب می باشد، در حالی که در تفریط دلیل ضمان، عدم تحقق شرط برائت ذمّه می باشد. قانون مدنی، واژه تقصیر را شامل تعدی و تفریط، هر دو می داند. طبق ماده 953 ق.م:

(( تقصیر اعم است از تفریط و تعدی)).

ب- ملاک تعدی و تفریط

ملاک تحقق تعدی و تفریط، عمل مادی است. ازاین رو، صرف قصد و تعدی و تفریط تا زمانی که اقدام عملی نشود، صفت امانت را زایل نمی کند؛ نیز در صورتی که عمل مادی انجام گیرد، ضمان مترتب می شود؛ هر چند عمل به قصد تجاوز از حدود اذن مالک یا مقتضای عرف نباشد. به همین جهت هرگونه تجاوز یا مسامحه، اگر چه در اثر فراموشی، مستی یا خواب انجام شده باشد، موجب زوال صفت امانت می گردد. روشن است که قصد غصب هر چند همراه با عمل مادی نباشد، به علت محقق نمودن عنوان غصب، ید امین را به ید ضمان تبدیل می کند؛ مثلاً هرگاه مستودع قصد کند که ودیعه را به مالکش برنگرداند و آن را غصب کند، دیگران امین نخواهد بود؛ زیرا، عنوان غصب؛ یعنی ((استیلا بر مال غیر به نحو عدوان)) بر عمل او منطبق می گردد.

علم یا جهل نیز در صدق عنوان تعدی یا تفریط دخالتی ندارد، حتی اگر امین نداند عملی که انجام می دهد، تعدی و تفریط محسوب می شود، با انجام آن، امانت داری او مخدوش می شود.

بنابراین، تعدی یا تفریط زمانی محقق می شود که از امین عملی سرزند که نوعاً تجاوز از حدود اذن یا متعارف و یا کوتاهی در حفظ مال شمرده می شود؛ یعنی خصوصیات اخلاقی و روانی امین در تحقق آن موثر نمی باشد.

ج-تعدی و تفریط در قوانین حقوقی

1-تعدی و تفریط در حقوق داخلی

صفت امانت، خواه امانت مالکی و خواه امانت قانونی، ضمان را از امین ساقط می کند و در صورتی که آن مال در نزد امین بدون تعدی و تفریط تلف یا ناقص شود، تعهدی بر دوش او قرار نمیگیرد، اما در صورتی که امین تعدی یا تفریط کند، نسبت به هر تلف، نقص یا عیبی که در مال دیگری پیدا شود ضامن است، اگر چه تلف یا نقص از تعدی و تفریط او ناشی نشده باشد؛ زیرا به مجرد تعدی و تفریط، صفت امانت از او زایل و ید امانی او به ید ضمان مبدل می گردد.

قانون مدنی در مواد گوناگونی، خروج از حدود اذن و متعارف و یا کوتاهی در حفظ مال مورد اذن را موجب ضمان دانسته است. در عین مستأجره گوید:

((مستأجر نسبت به عین مستأجره ضامن نیست؛ به این معنا که اگر عین مستأجره بدون تفریط یا تعدی او کلاً یا بعضاً تلف شود، مسئول نخواهد بود. ولی اگر مستأجر تفریط یا تعدی نماید ضامن است؛ اگر چه نقص در نتیجه تفریط یا تعدی حاصل نشده باشد)).

در مورد اجاره حیوانات نیز، اعلام می کند:

(( حیوانی که مورد اجاره است باید برای همان مقصودی استعمال شود که قصد طرفین بوده است. بنابراین ، حیوانی که برای سواری اجاره داده شده است، نمی توا برای بارکشی استعمال نمود)).

هم چنین ماده 536 ق.م. در زمینه تفریط عامل در عقد مزارعه مقرر می دارد:

((هرگاه، عامل به طور متعارف مواظبت در زراعت ننماید و از این حیث حاصل کم شود یا ضرر دیگر متوجه مزارع گردد، عامل ضامن تفاوت خواهد بود)).

ماده 555ق.م. نبز نسبت به مضارب تصریح می کند:

((مضارب، باید اعمالی را که برای نوع تجارت متعارف و معمول بلدو زمان است به جا آورد....)).

طبق ماده 556 ق.م.:

((مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی شود، مگر در صورت تفریط یا تعدی)).

هم چنین در مورد تصرفات شریک بدون اذن و یا در خارج از حدود اذن سایر شرکا، ماده 582ق.م. تصریح می کند:

((شریکی که بدون اذن یا در خارج از حدود اذن، تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است)).

در ماده 584 ق.م. در این باره این گونه آمده است:

((شریکی که مال الشر که در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقض آن نمی شود، مگر در صورت تفریط یا تعدی)).

قانون مدنی، در موارد دیگری نیز که کسی طبق قانون به وسیله اذن مالکی یا قانونی امین به شمار می آید، مانند مستودع، مستعیر، وکیل، مرتهن، قیّم یا ولّی نسبت به اموال صغیر یا مولی علیه، امانت را بع عدم تفریط و تعدی مقید نموده، به صورت قاعده ای کلی مقرر می دارد:

((هرگاه، کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت با آن مال امین قرار داده باشد، مثل مستودع است. بنابراین، مستأجر نسبت به عین مستأجره، قیّم یا ولّی نسبت به مال صغیر یا مولی علیه و امثال آن ها ضامن نمی باشد، مگر در صورت تفریط یا تعدی...)).

2-تعدی و تفریط در حقوق خارجی

قوانین مدنی کشورهای اسلامی در ضمن مباحثی از قبیل ودیعه، عاریه، شرکت و وکالت، تفریط و تعدی نسبت به مورد اذن را موجب ضمان دانسته اند. ماده 719 قانون مدنی مصر همانند ماده 1931 قانون مدنی فرانسه، تصرف مستودع را در مورد ودیعه بدون اذن صریح یا ضمنی مودع، منع می کند. هم چنین به مستعیر توصیه می کند که از عاریه مانند مال خوش نگه داری کرده، به طور متعارف در مراقبت آن بکوشد. ماده 639 قانون مدنی مصر تصرف مستعیر در عاریه را تنها در محدوده اذن و عرف مجاز می داند. بند 1 ماده 639 قانون مدنی مصر در این باره تصریح می کند:

((لیس للمستعیر أن یستعمل الشی ء العمارإلاّ علی الوجه المعیّن و بالقدر المحدّد، و ذلک طبقاً لما یبیّنه العقد او تقبله طبیعة الشی ء او یعیّنه العرف و لایجوز له دون إذن المعیر أن ینزل عن الاستعمال للغیر، ولو علی سبیل التبرع)).

قانون مدنی عراق، در موردی که معیر به صورت مطلق در انتفاع از عاریه به مستعیر اذن دهد، تصرف مستعیر را در هر زمان و مکان و به هرگونه که بخواهد مجاز می داند؛ به شرط آن که از محدوده عرف خارج نگردد که در آن صورت ضامن نقض یا تلف عاریه خواهدبود. هم چنین استعمال ودیعه را بدون اذم مودع موجب ضمان مستودع می شناسد.

قانون موجبات و عقود لبنان به مستعیر توصیه می کند که در حفظ عاریه اهتمام ورزد و نگه داری آن را مگر در ضرورت به دیگری واگذار نکند که در غیر این صورت نه تنها مسئول خطای شخص مزبور است، بلکه اگر به سببی دیگر، مانند قوه قاهره، عاریه ناقص یا تلف شود، مستعیر ضامن می باشد. هم چنین در مورد تعدی و تفریط نسبت به مورد عاریه، بند 1 ماده 700 قانون موجبات و عقود لبنان اشعار می دارد:

(( اذا استعمل الودیع او تصرف فیها بلا اذن من المودع، کان مسئولاً من هلاکها او تعیّبها و لو کان السبب فیها حادثاً خارجیاً)).

ماده 685 قانون مدنی سوریه نسبت به ودیعه و مواد 605 تا 607 قانون مذبور نسبت به مستعیرنیز، احکام فوق را بیان می دارند. هم چنین ماده 719 و مواد 637 تا 640 قانون مدنی لیبی، تفریط و خروج از حدود اذن را نسبت به ودیعه و عاریه منشأ ضمان می دانند.

د- شک در تحقق عنوان تعدی و تفریط

عنوان امانت، ضمان را از امین ساقط می کند، ولی در پاره ای از مواد حصول تعدی یا تفریط مشکوک می باشد؛ به این معنا که معلوم نیست امین در حفظ مالی که در نزد او امانت بوده-خواه امانت مالکی و خواه امانت قانونی- مراقبت های لازم را به عمل آورده است یا نه، و از محدوده ای که اذن دهنده برای او معین نموده، تجاوز کرده است یا نه؟ حال، آیا به صرف ادعای امین، مبنی بر عدم ارتکاب تعدی یا تفریط نسبت به مورد اذن، می توان او را از ضمان مبرّا دانست یا آن که بر عهده اوست که ادعای خویش را ثابت کند.

نخست تصور می شود که مقتضای اصل برائت و نیز استصحاب و اصل عدم تعدی و تفریط در این گونه موارد رفع ضمان از امین می باشد. از این رو، بر عهده اذن دهنده است که تعدی یا تفریط امین را به اثبات برساند؛ زیرا ادعای او برخلاف اصل است.

به نظر میرسد، تمسک به استصحاب در این گونه موارد مخدوش است. زیرا قاعده و اصل کلی ممنوع بودن تصرف در مال دیگری بدون اذن تنها در مواردی استثناپذیر است که تلف یا نقص در مال با امانت مالکی یا قانونی همراه بوده و بدون تعدی و تفریط صورت گیرد. از این رو، در این گونه موارد که تعدی و تفریط مورد تردید است، بر عهده مأذون است که عدم تقصیر خویش را اثبات نماید.

به علاوه، اگر قرار باشد هر کس که قانون یا مالک او را امین قرار داده به صرف ادعا از زیر بار مسئولیت فرار کند، هر وکیل، مستعیر، ودعی، عامل مضاربه و اجیری می تواند مدعی شود که مال بدون تعدی و تفریط او تلف شده است. و این خود راه خیانت را در میان افراد می گشاید و موجب آن است که اعتماد افراد جامعه از یک دیگر سلب شود.

پاره ای از روایات، که در میان آن روایا صحیح نیز دیده می شود، بر این مطلب دلالت دارد؛ مثلاً گروهی از روایات، امین را در صورت شک در تعدی و تفریط، ضامن می داند و پاره ای دیگر امین را در صورتی از ضمان، مبّرا می داند که از افراد ثقه و مورد اعتماد باشد. دسته ای دیگر از روایات در این گونه موارد که امین به تعدی و تفریط متهم می باشد، بر او لازم شمرده است که بر بی تقصیر خود سوگند یاد کند.

مبحث دوم: احکام و آثار اذن در اعمال حقوقی

1-تعمیرات مستأجر در عین مستأجره بدون اذن مالک

مستأجر، بدون اذن مالک نمی تواند در عین مستأجره تعمیراتی انجام دهد؛ زیرا عمل او از مصادیق تصرف در مال غیر بدون اذن مالک به شمار می آید و غیرقانونی است. چنان چه مستأجر تعمیراتی انجام دهد، حق مطالبه قیمت آن را نخواهد داشت؛ چرا که عمل او مانند غاصب می باشد و عمل غاصب از نظر قانون ارزش و احترامی ندارد. از این رو، قانون مدنی مقرر می دارد:

((اگر مستأجر در عین مستأجره بدون اذن موجر تعمیراتی نماید، حق مطالبه قیمت آن را نخواهد داشت)).   

حتی اگر در ضمن عقد اجاره بر موجر شرط شود که تعمیرات عین مستأجره را انجام دهد و مستأجر بدون اذن موجر، خود به تعمیرات لازم بپردازد، حق مطالبه قیمت آن را ندارد. حکم شماره 268 شعبه هشتم دیوان عالی کشور، مورخ 6/2/1328 در این زمینه تصریح می کند:

((به موجب ماده 502 ق.م. اگر مستأجر در عین مستأجره بدون اذن موجر تعمیراتی کند، حق مطالبه قیمت آن را ندارد و شرط شدن تعمیرات بر عهده موجر، دلالت بر مجاز بودن مستأجر در تعمیرات ندارد و اساساً، این شرط بر حسب ماده 468 قانون مزبور در کلیه موارد اجاره ها مقرر است)).

با این حال، اگر آن چه مستأجر افزوده است، همانند نرده و پنجره موجود بوده و بتوان آن را جدا کرد، مستأجرمی تواند آن را با خود ببرد؛ زیرا مالکیت او نسبت به اموالی که افزوده هنوز باقی است. هم چنین مالک می تواند بردن آن ها را از مستأجر بخواهد.

مستأجر، نمی تواند بدون اذن موجر در خانه یا زمینی که اجاره کرده است، ساختمان بسازد یا درخت بکارد؛ زیرا او باید از عین مستأجره به همان وضعیتی که اجاره نموده است، استیفای منفعت نماید. در صورتی که مستأجر چنین اقدامی نماید، موجر می تواند اورا مجبور کند که عین مستأجره را به حالت اول درآورد؛ زیرا چنان که گذشت چنین تصرفی بدون اذن موجر بوده و در حکم غصب است.

مستأجر، می تواند بنایی را که ساخته خراب کند و یا درخت هایی را که کاشته، از زمین بیرون آورد، حتی اگر مالک حاضر باشد قیمت آن ها را بپردازد؛ زیرا او مالک مصالحی است که با آن بنا را ساخته و مالک درختانی است که در زمین غرص نموده است، و می تواند هر گونه تصرفی در ملک خود بنماید. چنان چه در صورت ساختن بنا و غرس اشجار و یا در صورت اقدام به خراب کردن بنا و کندن درختان، نقصی در عین مستأجره پدید آید، مستأجر مسئول خسارت وارده می باشد. این است که، ماده 503 قانون مدنی مقرر می دارد:

((هرگاه، مستأجر بدون اجازه موجر در خانه یا زمینی که اجاره کرده ، وضع بنا یا غرس اشجار کند، هر یک از موجر و مستأجر حق دارد هر وقت بخواهد، بنا را خراب یا درخت را قطع نماید. در این صورت، اگر در عین مستأجره نقصی حاصل شود بر عهده مستأجر است)).

2-تصرفات راهن در رهن

در اثر رهن، عین مرهونه وثیقه دین راهن قرار میگیرد، تا چنان چه راهن در موعد مقرر دین خود را ادا نکرد، مرتهن بتواند آن را بفروشد و از محل ثمن آن طلب خویش را استیفا کند. بنابراین، راهن نمی تواند در رهن تصرفی نماید که موجب تلف موضوع رهن گردد یا قیمت آن را کاهش دهد یا رغبت خریداران را به آن کم کند؛ زیرا این گونه تصرفات، خواه تصرف حقوقی یا مادی، با مقصودی که عقد رهن برای ان منعقد شده است منافات دارد. راهن نمی تواند عین مرهونه را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد و یا آن را به دیگری هبه کند و نیز نمی تواند بنای خانه مورد رهن خراب کند یا درختان باغ مورد رهن را قطع کند. قانون مدنی، در این زمینه تصریح می کند:

(( راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که مانع حق مرتهن باشد، مگر به اذن مرتهن)).

در صورتی که تصرفات مزبور به اذن مرتهن انجام گیرد، این گونه تصرفات ، ممنوع نمی باشد؛ زیرا حکم قانون برای حمایت از حق مرتهن می باشد و او خود می تواند از حق خویش صرف نظر نماید و به راهن در انجام چنین تصرفای اذن دهد. راهن می تواند هر گونه تصرفی که منافی با حق مرتهن نباشد، در عین مورد رهن انجام دهد، خواه آن که برای مورد رهن نافع نباشد؛ مانند این که راهن رنگ اتاقها و یا شکل حوض و باغچه خانه مورد رهن را تغییر دهد، و خواه آن که برای عین مرهونه نافع باشد؛ مانند این که تعمیرات مورد نیاز را برای بقای عین مرهونه انجام دهد و یا ان را به گونه ای تغییر دهد که موجب افزایش قیمت آن یا جلب مشتری بیشتر گردد، چنان که مورد رهن زمین بایر باشد و راهن آن را شخم بزند و کود بپاشد و در آن کشت کند، و اگر باغ است در ختان خشک آن را از زمین بیرون آورد و به جای آن از نو، نهال بکارد.

 راهن می تواند عین مرهونه را با قید آن که وثیقه دین است، به سببی از اسباب مثل بیع و هبه به دیگری انتقال دهد؛ زیرا این انتقال با حق مرتهن منافاتی ندارد و ضرری به او وارد نمی آورد و مانند آن است که مال شخص ثالث نزد داین رهن باشد. هم چنین راهن می تواند هر تصرفی در منافع عین مرهونه انجام دهد و از آن اب به طور متعارف بهره برداری کند؛ زیرا منافع در رهن داخل نمی باشد؛ مثلاً می تواند در خانه ای که به رهن گذارده سکونت کند یا برای چند ماه آن را به دیگری اجاره دهد، ولی نمی تواند آن را برای مدت طولانی که از ارزش آن بکاهد، به دیگری اجازه دهد. از این رو، ماده 794 ق.م. تصریح می کند:

((راهن می تواند در رهن تغییراتی بدهد یا تصرفات دیگری که برای رهن نافع باشد و منافی حقوق مرتهن هم نباشد، به عمل آورد بدون اینکه مرتهن بتواند او را منع کند. در صورت منع ، اجازه با حاکم است)).

در صورتی که راهن بدون اذن مرتهن معامله ای انجام دهد که با حق او منافات داشته باشد، مانند این که راهن عین مرهونه را بدون قید حق مرتهن به سببی از قبیل بیع و صلح به دیگری انتقال دهد و یا مجدداً رهن گذارد، معامله او نافذ نمی باشد و منوط به اجازه مرتهن است؛ زیرا این معاملات اگر چه توسط مالک انجام گرفته، ولی چون مورد معامله، متعلق حق مرتهن بوده و در انتقال، حق او رعایت نشده است در حکم معامله فضولی می باشد.

اگر راهن بدون اذن مرتهن ، مورد را به دیگری بفروشد و مرتهن طلب خود را از خریدار مطالبه کند، نمی توان ادعا نمود که بیع باطل است؛ زیرا عمل مرتهن در این مورد در حکم تنفیذ بیع یاد شده می باشد. حکم شماره 1293 شعبه ششم دیوان عالی کشور، مورخ 29/7/1326 در این باره مقرر می دارد:

(( در صورتی  که راهن ملک خود را به دیگری بفروشد و مرتهن طلب خود را از خریدار مطالبه نماید، در حقیقت مرتهن امضای معامله ای را که قبل از انتقضای مدت رهن به عمل آمده، نموده است و بنابراین، معامله راهن نسبت به ملک مرهون، تصرفی نبوده که منافی حق مرتهن باشد و استناد دادگاه به ماده 793 ق.م. در بی اثر بودن معامله (به عنوا این که راهن حق انتقال عین مرهونه را نداشته) صحیح نخواهد بود)).

چنانچه مرتهن به راهن اذن دهد که مورد رهن را به سببی از قبیل بیع به دیگری منتقل نماید و یا بیعی را که توسط او صورت گرفته ، اجازه و تنفیذ کند، بیع صحیح و نافذ است و عقد رهن باطل می شود. پس از بیع، لازم نیست که راهن، ثمن عین مرهونه را به رهن بگذارد، مگر آن که مرتهن عین به صورت مشروط اذن داده باشد؛ بدین معنا که ادن او به فروش رهن، مقید به آن بوده باشد ثمن به عنوان رهن قرار گیرد. بنابراین عقد رهن باطل گردیده و مرتهن حقی نسبت به ثمن عین مرهونه ندارد. حق مرتهن نسبت به رهن، زمانی ساقط می گردد که بیع محقق گردد. مرتهن، می تواند پیش از بیع، از اذن خویش رجوع کند؛ در این صورت راهن نمی تواند به فروش رهن اقدام کند.

برخی از فقها، در مسئله مورد بحث تفصیل را برگزیده اند. ایشان حکم مزبور را تنها در صورتی جاری می دانند که دین راهن موجّل بوده و هنوز اجل آن فرا نرسیده باشد، وگرنه در صورتی که دین او از اول حالّ بوده یا آن که زمان پرداخت آن فرا رسیده باشد، معتقدند که مقتضای عقد رهن آن است که مرتهن نسبت به ثمن معامله، صاحب حق باشد. در نتیجه، عوض معامله به جای عین مرهونه قرار می گیرد.

3-اذن راهن در فروش رهن

اگر چه مقتضای عقد رهن آن است که عین مرهونه وثیقه دین راهن باشد و در صورت تأخیر راهن در پرداخت دین مرتهن بتواند از طریق فروش رهن به طلب خویش دست یابد و شرط برخلاف آن طبق قانون مدنی باطل می باشد، لیکن مرتهن نمی تواند بدون اذن راهن، خود به فروش رهن اقدام کند، بلکه فروش رهن باید توسط راهن یا به اذن او انجام گیرد. ممکن است تصور شود که چنین بیعی که بدون اذن راهن صورت گرفته است صحیح باشد، ولی مبیع تا زمانی که رهن فک نشده است، در حالت رهن باقی می ماند. حکم شماره 3288 دیوان عالی کشور، مورخه 27/8/1308، چنین تصوری را مردود شمرده، اعلام می دارد:

(( اگر مرتهن بدون اجازه راهن عین مرهونه را به معرض بیع درآورد، معامله باطل خواهد بود و حکم محکمه در چنین صورتی به این که عین مرهونه مادامی که رهن فک نشده است به عنوان رهن در ید شخص خریدار بماند، با قانون وفق نمی دهد)).

در صورتی که دین حال باشد و یا اگر موجّل است، اجل آن فرا رسیده باشد، ولی راهن بدون آن که به پرداخت دین خویش اقدام کند، نه خود رهن را بفروشد و نه به مرتهن اذن فروش آن را دهد، مرتهن می تواند به حاکم رجوع نماید. حاکم نیز راهن را به تأدیه دین یا فروش رهن اجبار می کند. ماده 779ق.م. در این مورد مقرر می دارد:

((هرگاه مرتهن برای فروش عین مرهونه وکالت نداشته باشد و راهن هم برای فروش آن و آدای دین حاضر نگردد، مرتهن به حاکم رجوع می نماید تا اجبار به بیع یا ادای دین به نحو دیگر بکند)).

اگر مدیون از اجرای حکم امتناع کند و اجبار او ممکن نباشد، رهن از سوی مقامات صالح به فروش می رود و از محل آن طلب مرتهن پرداخت می شود. با توجه به ماده 777 ق.م. مرتهن در موارد زیر می تواند خود به فروش مال مرهون اقدام کند:

الف-در صورتی که در ضمن عقد رهن یا عقد لازم دیگری، راهن به مرتهن در فروش عین مرهونه وکالت داده باشد.

ب-چنان چه در ضمن عقد رهن یا عقد لازم دیگری، راهن به مرتهن در فروش رهن اذن داده باشد.

ج-اگر پس از عقد رهن، راهن به مرتهن در فروش عین مرهونه وکالت یا اذن دهد و تا زمانی که او به فروش اقدام می کند راهن او را عزل نکرده یا از اذن خویش رجوع نکرده باشد.

ماده 777ق.م. این گونه مقرر می دارد:

(( در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی حده، ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر، راهن قرض خود را ادا ننموده، مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن، طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبوربعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود)).

اگر مرتهن بدون آنکه از طرف راهن برای انجام این امر وکیل یا مأذن باشد، اقدام به فروش عین مرهونه بنماید، معامله فضولی می باشد و راهن می تواند بیع رهن را تنفیذ یا رد کند. در صورتی که راهن بیع مزبور را اجاره کند، به جز آنکه طرفین به گونه ای دیگر توافق کنند، ثمن به جای مبیع در رهن قرار می گیرد؛ زیرا ظاهر فروش عین مرهون از طرف مرتهن و اجازه راهن، توافق در تبدیل مورد رهن می باشد. از این رو، پس از انقضای مدت دین، مرتهن می تواند از محل ثمن، طلب خویش را استیفا کند، اگر چه مورد رهن از جنس دین باشد؛ زیرا دین کلی فی الذمه می باشد، ولی ثمن عین خارجی است.

اذن واهب در قبض عین موهوبه

قبض، از شرایط صحت عقد هبه می باشد. تا زمانی که عین موهوبه در اختیار متّهب قرار نگیرد، هبه تحقق نمی یابد. با این حال برخی از فقیهان، قبض را شرط صحت هبه نمی دانند، بلکه آن را شرط لزوم هبه به شمار می آورند. ایشان بر این عقیده اند که با ایجاب و قبول هبه واقع می شود و متّهب، مالک عین موهوبه می گردد، ولی عقد هبه جایز است و واهب می تواند تا زمانی که هین موهوبه را به متهب تسلیم نکرده است، آن را برهم زند. پس از تحقق قبض، عقد هبه لازم می گردد. قانون مدنی، به پیروی از قول اول که نظریه مشهور فقهای امامیه می باشد، در ماده 798 مقرر می دارد:

(( هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب اعم از اینکه مباشر خود متّهب باشد، یا وکیل او وقبض بدون اذن واهب اثری ندارد)).

قانونگذار، ذیل ماده فوق با عبارت (( وقبض بدون اذب واهب اثری ندارد)) به بی اثر بودن قبضی که بدون اذن واهب انجام گیرد اشاره می کند. این موضوع به هبه اختصاص ندارد و در تمامی عقودی که قبض شرط صحت آن است، باید قبض با اذن همراه باشد. اصل، عدم ترتیب اثر بر چنین قبضی است که بدون اذن واهب انجام گرفته است. هم چنین استصحاب اقتضا دارد که عین موهوبه هنوز در ملکیت واهب باشد، به ویژه بنا بر نظریه ای که قبض را شرط صحت هبه می داند.

فقیهان امامیه، بر نقش اذن واهب در قبض عین موهوبه تاکید کرده اند و برخی بی اثر بودن قبض بدون اذن را امری اجماعی دانسته اند. بنابراین چنان چه متّهب بدون اذن واهب عین موهونه را قبض نماید، هبه تحقق نیافته، واهب می تواند بازگشت آن را بخواهد. پس از آن، واهب هر گاه بخواهد می تواند عین را به متّهب تسلیم کند؛ زیرا قبض اگر چه قانونی نبوده است، ولی اثر عقد را زایل نمی کند و عقد تا قبض محقق شود، یا واهب از هبه رجوع کند، باقی است.

بر طبق نظر قانون مدنی، و با توجه به مبنای آن که نظریه مشهور فقیهان امامیه است، اذن واهب به قبض به قصد قبض مورد هبه باشد. بنابراین، اگر قبض به صورت مطلق انجام گیرد، هبه تحقق نخواهد یافت. هم چنین اگر واهب به قصد امر دیگری، مانند ودیعه یا عاریه به متهب اذن در قبض مال بدهد، قبض بی اثر خواهد بود. عده ای از فقها، از نظریه مشهور عدول کرده و صرف قبض را حتی اگر بدون اذن

واهب انجام گیرد، هبه تحقق نخواهد یافت. هم چنین اگر واهب به قصد امر دیگری، مانند ودیعه یا عاریه به متهب اذن در قبض مال بدهد، قبض بی اثر خواهد بود. عده ای از فقعا، از نظریه مشهور عدول کرده و صرف قبض را حتی اگر بدون اذن واهب انجام گیرد، برای صحت هبه کافی دانسته اند. آنان این گونه استدلال می کنند که اولاً، اصل، عدم شرطیت اذن می باشد و در امر خلاف اصل نباید از مورد متقین تجاوز نمود. قدر متقین در شرط بودن قبض در صحت عقد هبه، رسیدن مال به دست متهب می باشد و آن هم تحقق یافته است.

ثانیاً، آن چه که بر ممنوع بودن قبض بدون اذن دلالت می کند، تنها حکمی تکلیفی است و اثر وضعی قبض را زایل نمی گرداند.

اگر عین موهوبه پیش از هبه در اختیار متهب باشد، قبض جدید لازم نیست. هم چنین برای تحقق هبه گذشتن مدتی که عرفاً برای قبض لازم است و نیز اذن جدید به متهب در قبض، ضرورتی ندارد؛ خواه عین موهوبه به عنوان ودیعه یا عاریه و مانند آن در دست متهب باشد یا آن که متهب آن را قبض کرده باشد. از این رو قانون مدنی می گوید:

(( در صورتی که عین موهوبه در ید متهب باشد، محتاج به قبض نیست)).

عده ای از فقها، بین موردی که قبل از عقد متهب مال را به اذن واهب قبض کرده باشد، و بین موردی که بدون اذن در اختیار گرفته، فرق گذارده، و در مورد اخیر قبض مجدد را لازم می دانند؛ زیرا در موردی که متهب بدون اذن واهب، مال را تصرف نموده باشد، مانند مورد غصب، تصرف او قانونی شناخته نمی شود. در صورتی که قبل از قبض عین موهوبه، متهب آن را تلف کند و یا سبب تلف آن شود، هبه باطل می گردد و متهب بدل آن است؛ زیرا مال مورد هبه قبل از قبض هنوز در ملکیت واهب است و هر کس مال دیگری را تلف کند باید بدل آن را بدهد و نمی توان تلف مال را قبض مال موهوب دانست؛ زیرا قبض باید به اذن واهب انجام شود. در صورتی که واهب به متهب اذن دهد که مورد هب را تلف نماید و یا سبب تلف آن گردد، اتلاف مال، قبض شناخته می شود.

طبق ماده 802 ق.م:

(( اگر قبل از قبض، واهب یا متهب فوت کند هبه باطل می شود)).

بنابراین، ورثه در قبض قائم مقام مورث خود نمی شود. چنان چه آنان بخواهند آن مال را به کسی که مورث هبه نموده بود هبه کنند، باید عقد جدیدی منعقد نمایند. ماده مزبور مطلق می باشد، از این رو، به نظر میرسد موردی را هم که واهب پس از اذن به قبض و پیش از انجام قبض، فوت کند دربرمیگیرد.

5-ضمانت با اذن مدیون

عقد ضمان، مبتنی بر انتقال دین است و در اثر آن تعهد مدیون به ذمه ضامن منتقل شده، مدیون اصلی بریّ الذمه می گردد. طبق ماده 698 ق.م.:

(( بعد از این که ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون عنه بریّ و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود))

اما آیا در اثر ضمان مضمون عنه در برابر ضامن متعهد می گردد و در نتیجه ضامن می تواند به مضمون عنه رجوع کند؟

در فقه امامیه، اصل بر آن است که با ضمان، مضمون عنه به ضامن مدیون نشود. تنها در صورتی مضمون عنه در برابر ضامن مدیون می گردد که ضمان به اذن او انجام گرفته باشد. بنابراین هرگاه به ضامن اذن نداده باشد، ضمانت، تبرعی محسوب می گردد. در قانون مدنی، به صراحت این اصل ذکر نشده است، ولی می توان آن را از نحوه بیان ماده 267 دریافت:

((...کسی که دین دیگری را ادا می کند، اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد والاّ حق رجوع ندارد)).

ناگفته نماند که ملاک در مدیون شدن مضمون عنه به ضامن، اذن به ضمان می باشد، نه اذن به تأدیه دین. بنابراین در صورتی که ضمان تبرعی تحقق یافت. اذن مضمون عنه به ضامن در تأدیه، هیچ گونه تاثیری در مدیون بودن او نخواهد داشت؛ زیرا همان گونه که گذشت، با ضمان دین به ذمه ضامن منتقل می شود و چنان چه بدون اذن مدیون انجام گیرد، او در برابر ضامن نیز مسئول دین نخواهد بود. بنابراین اذن یا امر مضمون عنه به تأدیه دین به منزله آن است که شخص اجنبی به مدیون اذن دهد یا امر کند که دین خود را بپردازد؛ روشن است که اذن یا امر مزبور اذن دهنده را مدیون نمی سازد. به عکس، چنان چه ضمان به اذن مضمون عنه انجام گیرد، و ضامن بدون اذن او و یا با وجود مخالفت او، دین را پرداخت کند، دین مضمون عنه به ضامن که، در اثر اذن به ضمان حادث شده است، ساقط نمی گردد.

طبق ماده 715 ق.م:

(( هر گاه دین مدت داشته و ضامن قبل از موعد آن را بدهد، مادام که دین حالّ نشده است. نمی تواند از مدیون مطالبه کند)).

به نظر می رسد، در صورتی که پرداخت پیش ازموعد، به درخواست مضمون عنه یا اذن او باشد ضامن می تواند قبل از حال شدن دین آن را از مضمون عنه مطالبه کند؛ زیرا اذن مضمون عنه به تادیه قبل از موعد، دلیلی است بر آن که مضمون عنه خود مدت را ساقط کرده است.

در صورتی که دین حال باشد، چنان که ماده 716 ق.م. تصریح می کند، هر وقت ضامن ادا کند می تواند به مضمون عنه رجوع کند، هر چند ضمان مدت داشته و موعد ان نرسیده باشد؛ زیرا دین اصلی حال است و مدت تعیین شده در ضمان، نسبت به ضامن است و به مدیون ارتباطی ندارد.  از این رو، هرگاه ضامن مدت ضمان را ساقط کند و دین را پیش از موعد بپردازد، می تواند آن را از مضمون عنه مطالبه کند.

با این حال، در صورتی که مدیون اصلی به ضمان موجل اذن داده باشد و ضامن پیش از فرا رسیدن مدت دین را بپردازد، نمی تواند تا پیش از انقضای مدت ضمان به مضمون عنه رجوع کند؛ چرا که از اذن مزبور چنین برمی آید که مدیون اصلی، ضمان را با این قید پذیرفته است که در دین خود را به صورت موجّل بپردازد. اگر ضامن بیش از مقدار دین به دین بپردازد، مقدار زیاده را نمی تواند از مضمون عنه مطالبه کند، ولی اگر مضمون عنه در پرداخت زیاده به او اذن داده باشد، مانند آن است که پرداخت مقدار زاید را تعهد کرده باشد. از این رو، قانون مدنی مقرر می دارد:

(( اگر ضامن زیادتر از دین به داین بدهد، حق رجوع به زیاده ندارد، مگر در صورتی که به اذن مضمون عنه داده باشد)).

در صورتی که مضمون عنه به ضامن در ضمان اذن دهد، ولی ضامن بیش از مقدار دین ضمانت کند و پس از ضمان، مضمون عنه به ضامن اذن دهد آن چه را ضمانت کرده به داین بپردازد، ماده فوق جاری نمی باشد؛ زیرا اذن مضمون عنه به ضامن به پرداخت آن چه به وسیله ضمان در گذشته مدیون شده است، همانند اذن شخص اجنبی به مدیون در تأدیه دین خود می باشد که اذن دهنده را متعهد نمی سازد.

در پایان، یادآوری این نکته جا دارد که نقش اذن مدیون در رجوع پرداخت کننده دین به او تنها به اذن به ضمان اختصاص ندارد. به طور کلی هر کس می تواند تعهد دیگری را ایفا کند و اگر ایفای تعهد دیگری به اذن متعهد انجام گیرد تأدیه کننده، حق دارد نسبت به آنچه پرداخته به متعهد رجوع کند.

ماده 267ق.م. در این باره مقرر می دارد:

(( ایفای دین از جانب غیرمدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد، ولیکن کسی که دین دیگری را ادا می کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد والاّ حق رجوع ندارد)).

6-اذن ولی در نکاح قبل از بلوغ

بر اساس قانون مدنی، نکاح- صغیر اعم از پسر یا دختر- قبل از بلوغ ممنوع است؛ اما در صورتی که نکاح صغیر با اذن ولیّ انجام گیرد صحیح و نافذ می باشد، خواه آن که ولیّ خود به این امر مبادرت نماید یا به دیگری اذن یا وکالت دهد که عقد نکاح را برای صغیر منعقد کند. طبق نظر مشهور فقها، پسر و یا دختر صغیر پس از بلوغ نسبت به عقد انجام شده توسط ولیّ، حق خیار ندارد. هم چنین اصل لزوم و استصحاب نیز این نظر را تأیید می کند. با این حال برخی از فقها بر این باورند که ان دو پس از بلوغ، دارای حق خیارند.

پاره ای از فقیهان در مسئله بالا نظریه سومی را ارائه کرده و در این مورد قائل به تفصیل شده اند. به نظر ایشان، صغیر به دلیل آن که با نکاح، نسبت به مهر و نفقه متعهد می گردد، پس از بلوغ در قبول یا ردّ نکاح حق خیار دارد، در حالی که صغیره چنین تعهدی بر دوش نمی گیرد و در نتیجه، نکاح نسبت به او لازم می باشد.

اذن ولیّ باید با مراعات مصلحت پسر یا دختر همراه باشد؛ مثلاً ولی نباید بدون آن که مصلحت اقتضا کند، دختر صغیر را به کمتر از مهرالمثل شوهر دهد، یا نباید صغیر یا صغیره را به عقد کسی درآورد که به عیوبی مبتلاست که از نظر قانون مجوز فسخ عقد نکاح می باشد و یا با وجود دو خواستگار متفاوت، نباید دختر را به کسی شوهر دهد که عرفاً شایستگی آن کم تر است. این است که تبصره ماده 1041 ق.م. اصلاحی مورخ 14/8/1370 اشعار می دارد:

(( عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولیّ و به شرط رعایت مصلحت مولیّ علیه صحیح می باشد)).

در صورتی که ولیّ در اذن به نکاح صغیر یا صغیره مصلحت او را نادیده بگیرد، در صحت و عدم صحت عقد دو نظریه وجود دارد: گروهی از فقها، معتقدند عقد مذکور به کلی باطل است و اجازه صغیر یا صغیره پس از بلوغ موجب صحت آن نمی گردد. برخی دیگر بر این باورند که چنین نکاحی صحیح است، ولی به صورت فضولی واقع شده و موقوف بر آن است که صغیر یا صغیره پس از بلوغ موجب صحت آن نمی گردد. برخی دیگر بر این باورند که چنین نکاحی صحیح است، ولی به صورت فضولی واقع شده و موقوف بر آن است که صغیر یا صغیره پس از بلوغ آن را اجازه دهند، یا رد کند، که در صورت اجازه، عقد صحیح و در صورت رد باطل می باشد. قانون مدنی، به ضمانت اجرای نکاحی که در آن ولیّ مصلحت صغیر یا صغیره را در نظر نگیرد اشاره نکرده است، اما از آنجا که قانون،  صحت نکاح را به رعایت مصلحت مولی علیه مشروط کرده است، می توان دریافت که از نظر قانون مدنی، چنین نکاحی باطل به شمار می آید. با این حال، این احتمال وجود دارد که صحت در ماده یادشده، همانند بعضی موارد به کار رفته در قانون مدنی در مقابل عدم نفوذ باشد، نه بطلان؛ که در این صورت از نظر قانون مدنی چنین عقدی با اجازه پسر یا دختر صغیر پس از بلوغ صحیح می باشد و قانون مدنی از نظریه دوم پیروی کرده است.

در صورتی که ولیّ با مراعات مصلحت، دختر یا پسر صغیری را به عقد نکاح درآورد، عقد صحیح و لازم می باشد و کودک پس از بلوغ در اجازه یا رد نکاح، خیار ندارد. مسئله ای که مطرح می شود آن است با توجه به ممنوع بودن نکاح پیش از بلوغ، اگر دختر یا پسر غیربالغی خود به نکاح اقدام کند، ضمانت اجرای عمل او چیست؟

پاره ای از فقها، عقد صغیر را- خواه ممیز و خواه غیرممیز و چه برای خود و چه به وکالت از دیگری- باطل می دانند؛ زیرا برای عبارت صغیر چه در نکاح و چه در عقود دیگری اعتباری نمی شناسند. در مقابل برخی دیگر نکاح صغیر ممیز را باطل نمی دانند. به نظر این گروه نکاح صغیر ممیز به لحاظ این که دلیلی بر فقدان اراده حقوقی او وجود ندارد، در صورتی که به اذن ولیّ انجام گیرد صحیح و نافذ و در غیر آن صورت موقوف به اجاره یا رد ولیّ می باشد که در صورت تنفیذ ولیّ نافذ خواهد بود.

باتوجه به این که قانون مدنی اعمال حقوقی صغیر را غیر نافذ و نه باطل ، شمرده است، به نظر میرسد نظر قانون مدنی با عقیده اخیر موافق باشد.

7-اذن ولیّ در نکاح دختر باکره

الف- مطالعه قوانین و رویه قضایی

قانون مدنی در ماده 1043، اذن پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم شمرده است. هر چند دخالت در ازدواج دختری که به سن بلوغ رسیده است، بر خلاف اصول و قواعد می باشد، ولی قانون گذار برای حمایت از نهاد مهم خانواده و پیش گیری از انحرافات اجتماعی چنین حکمی را مقرر نموده است؛ زیرا دختران به دلیل کم تجربگی و یا غلبه عواطف و احساسات، ممکن است بدون بررسی کافی و بدون در نظر گرفتن مصلحت خود، به ازدواجی نامناسب اقدام کنند و گرفتار هوسبازی مردان هرزه و ناپاک شوند. قانون مدنی در این حکم از نظر رایج میان فقیهان معاصر پیروی کرده است.

اعتبار اذن ولیّ در مورد نکاح دختر باکره می باشد. از این رو، پدر یا جد پدری بر ازدواج پسری که به حد بلوغ و رشد رسیده یا دختر ثیّبه ولایتی ندارد.

ماده 1043ق.م. قبل از اصلاحیه سال 1361 این گونه مقرر می داشت:

(( نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر یا جدّ پدری اوست....)).

در اصلاحیه سال 1361 از آن جا که سن 18 سال، برای رشد موضوعیتی نداشت و ملاک سن ازدواج، همان سن بلوغ معین گردید، عبارت(( سن 18سال تمام)) به عبارت ((سن بلوغ)) تبدیل گردید.

با این حال حتی پس از اصلاح سال 1361، ماده یادشده به گونه ای تنظیم شده بود که اذن را در مورد ((دختری که هنوز شوهر نکرده است)) لازم می دانست، در حالی که در فقه ملاک لزوم اذن((باکره بودن)) دختر، عنوان شده است. عبارت ماده مزبور این توهم را ایجاد می کرد که اگر دختری ازدواج کند، اما نکاح، مزبورپیش از ازاله بکارت به دلیلی از قبیل طلاق یا فوت شوهر منحل گردد، اذن یا اجازه ولیّ در نکاح بعدی او لازم نیست؛ هر چند این توهم با مراجعه به فقه امامیه که از منابع مهم قانون مدنی می باشد برطرف می گردید.

اصلاحیه آبان ماه 1370 با تغییر این ماده ابهام مزبور را برطرف ساخت و آن را این جنین تغییر داد:

((نکاح دخترباکره، اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...))

هر چند در ماده بالا ملاک اذن(( باکره بودن دختر)) ذکر شده است، ولی با توجه به مبنای فقهی آن در صورتی که بکارت دختر به سببی غیر از نزدیکی مانند پرش، جراحی، بیماری و مانند آن از بین رود، اعتبار اذن پدر یا جد پدری به قوت خود باقی است.

در صورتی که بکارت دختر در اثر زنا یا شبه زایل گردد، ولایت پدر یا جد پدری ساقط می شود و اذن ولیّ لازم نمی باشد؛ زیرا در ماده 1043 ق.م. (( دختر باکره )) به عنوان مای اعتبار اذن تعیین شده است. با این حال، برخی از فقها بر این عقیده اند که تنها زوال بکارت از طریق شبهه یا زنا بکارت خویش را از دست دهد، هنوز در حکم باکره است و برای نکاح نیاز به ولیّ خود دارد.

نظریات عده ای از فقیهان امامیه و هم چنین رویه قضایی، نظر اول را که از قانون مدنی نیز استنباط گردید، تایید می کند. در ابتدای آرای متناقضی از شعب دادگاه مدنی خاص و دیوان عالی کشور صادر گردید: در دو مورد مشابه، دختر و پسری بدون اذن پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشویی هم انجام داده بودند که دادگاه در اثر شکایت پدر، حکم به بطلان نکاح داد. دختر و پسر یاد شده ، بار دیگر بدون اذن پدر به عقد یکدیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شکایت کرد و ابطال عقد را درخواست نمود. در این مورد یک شعبه دادگاه، عقد دوم را به دلیل آن که به هنگام عقد، دختر باکره نبوده(و اذن پدر لازم نبوده است) صحیح دانست، ولی شعبه دیگر به لحاظ آن که بکارت دختر بدون وجود عقد صحیح و از راه نامشروع زایل گردیده، به بطلان عقد دوم رأی داد. هیئت عمومی دیوان عالی کشور، پس از بررسی این موضوع در تاریخ 29/1/1363 رأی ذیل را به عنوان رأی وحدت رویه صادر کزد:

(( با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام-مدظله العالی- در حاشیه عروة الوثقی و نظر حضرت آیت الله العظمی  منتظری که در پرونده منعکس است و هم چنین با عنایت به ملاک صدر ماده 1043 قانون مدنی، عقد دوم از نظر این هیئت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد از شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می شود. بنابراین، رأی شعبه نهم مدنی خاص، موضوع دادنامه شماره 9/279، مورخ 28/11/1359 دایر بر صحت عقد دوم، طبق موازین شرعی و قانونی صادر شده و صحیح است و این رأی برای محاکم در موارد مشابه لازم الاتباع است)).

ب-موارد سقوط اعتبار اذن ولیّ

پاره ای از موارد، اعتبار اذن ولیّ ساقط می گردد و دختر باکره می تواند بدون اذن پدر یا جد پدری خویش اقدام به ازدواج کند. چنین ازدواجی صحیح و نافذ می باشد. این موارد را به اختصار در پی می آوریم:

1-منع غیر موجه ولیّ

چنان که پیش تر به آن اشاره شد، هدف قانونگدار از معتبر دانستن اذن ولیّ در نکاح دختر باکره حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه می باشد. در صورتی که ولیب از اختیار خویش سوء استفاده کند و بدون دلیل یا به دلیلی غیرموجه از ازدواج دختر باکره با همسر مناسب و شایسته جلوگیری کند، وجهی برای بقای اعتبار اذن او نمی ماند. از این رو، قانون مدنی در ذیل ماده 1043 اعلام می کند:

((.... و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط است و در این صورت، دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند)).  

چنان که از ماده بالا برمی آید، صرف اجتناب پدر از دادن اذن، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط می کند، در حالی که تا پیش از اصلاح ماده فوق در سال 1370، دختر باکره برای ازدواج باید به دادگاه مراجعه می نمود و دادگاه پس از ناموجه تشخیص دادن علت منع، اذن به نکاح را صادر می کرد.

 رجوع به دادگاه و اثبات ناموجه بودن دلیل منع، برخلاف نظر فقیهان امامیه بوده و بیش تر با رأی فقهای اهل تسنن سازکار می باشد،قوانین برخی از کشورهای اسلامی که متخذ از فقه عامه می باشد، رجوع به دادگاه را لازم دانسته است. ماده 12 قانون خانواده الجزایر مقرر می دارد:

(( لایجوز للوّلی أن یمنع من فی ولایته من الزّواج اذا رغبت فیه وکان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضی أن یأذن به...))

هم چنین ماده 2 قانون احوال شخصیه سوریه در این زمینه تصریح می کند:

(( الکبیرة التی اتمت السّابعة، عشرة اذا ارادت الزّواج یطلب القاضی من ولیّها بیان رأیه خلال مدّة یجدّدها له فاذا لم یعترض او کان اعتراضه غیر جدیر بالاعتبار یأذن القاضی بزواجها بشرط الکائة)).

شورای نگهبان، به هنگام اظهارنظر در مورد اصلاحیه قانون مدنی مصوب مجلس شورای اسلامی، ماده 1043 را که همانند گذشته، مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اذن را برای نکاح لازم می شمرد، خلاف شرع تشخیص داد و در نامه مورخ 6/6/1370، خطاب به مجلس شورای اسلامی اعلام داشت:

(( الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولیّ از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازین شرع مغایراست...))

در نتیجه مجلس شورای اسلامی، ماده بالا را به صورتی که ذکر گردید، اصلاح نمود. اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه با مرد هم کفو خویش ازدواج کند، نمی توان نکاح او را باطل دانست. در حقیقت، ثبت ازدواج و گرفتن اذن از دادگاه مدنی خاص از شرایط نکاح نبوده، عدم مراعات آن صرفاً تخلف قانونی(نه شرعی) به حساب می آید.

2-عدم دسترسی به ولیّ

درصورتی که پدر یا چد پدری غایب بوده، به آنها دسترسی نباشد، طبق نظر فقیهان امامیه دختر می تواند بدون اذن ولیّ با همسر شایسته و هم تای خویش ازدواج کند. ماده 1044ق.م. اصلاحی سال 1370، به تبع فقه این چنین مقرر می دارد:

(( در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عادتاً غیرممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می تواند اقدام به ازدواج نماید)).

3-حجر یا فوت ولیّ

اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی محجور و تحت قیمومیّت باشد، اذن شخص دیگری مانند قیّم او لازم نمی باشد. هم چنین اگر پدر یا جد پدری دختر از دنیا رفته باشند، دختر مکلف به کسب اذن شخص دیگری نیست و اعتبار اذن ولیّ ساقط است. قانون مدنی، به سقوط اعتبار اذن ولیّ در صورت حجر یا فوت او اشاره نکرده است، اما تا پیش از اصلاح سال 1370، ماده 1044ق.م.با صراحت سقوط اعتبار اذن ولیّ را در مورد حجر بیان می کرد. این ماده با اشاره به ماده 1043 به صورت زیر تنظیم گشته بود:

(( در مورد ماده قبل، اجاره باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیمومیت باشد اجازه قیّم او لازم نخواهد بود)).

در اصلاحیه سال 1370 با توجه به مبانی مسلم فقهی، ماده 1044ق.م. باید به گونه ای تغییر می یافت که محجور بودن ولیّ و عدم دسترسی به او هر دو، از موارد سقوط اعتبار اذن ولیّ در مورد نکاح دختر باکره، تعیین می گردید، اما متاسفانه قانونگذار مورد محجور بودن ولیّ را حذف کرد و مسئله عدم دست رسی به ولیّ را جایگزین آن نمود.

با این حال، در سقوط اعتبار اذن ولیّ به هنگام حجر یا فوت او، تردیدی وجود ندارد. از این رو نویسندگان حقوقی پیش از اصلاح سال 1370، با توجه به سابقه فقهی، حکم این موضوع را استنباط می کردند. اصول و قواعد حاکم بر قانون مدنی، آرای فقیهان امامیه و وحدت ملاک با موضوع ماده 1044ق.م. این نظر را تأیید می کند.

ج-ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اذن ولیّ

در صورتی که دختر رشیده باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری یا با وجود مخالفت او ازدواج کند، آیا ازدواج او صحیح است یا خیر؟

اگر پس از ازدواج، پدر یا جد پدری نکاح یاد شده را تنفیذ کند، ازدواج صحیح است؛ زیرا، از تغییر ماده 1043 قانون مدنی که نکاح دختر بالغ باکره را موقوف به اجازه ولیّ می داند، به خوبی می توان دریافت که اذن یا اجازه هر کدام تحقق یابد در صحت و نفوذ نکاح کافی می باشد. با این حال، اگر پدر از تنفیذ چنین ازدواجی امتناع کند، در بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخی از فقیهان امامیه عقد مزبور را صحیح می دانند.

نظریات حقوق دانان و رویه دادگاه ها نیز، در این مورد متفاوت است. برخی از احکام صادره از دادگاه ها مایل به صحت عقد مزبور است؛ مثلاً شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 58/20، درخواست پدر مبنی براعلام بطلان عقد دخترش را که بدون اذن او انجام گرفته، مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است. در رای دادگاه آمده است:

(( بالاخره، پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است، باید توجه داشت اولاً؛ که موجبات فسخ عقدنامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از انها نیست و این که مراجع عالی قدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند، اولاً شرط صحت عقد نمی باشد، بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً، هیچ یک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند، ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مورد علاقه اش درآمده، پس از مراسم عروسی و زندگی با یک دیگر برای شخص ثالثی جایز نمی داند؛ یعنی ازدواج اول را باطل اعلام نمی کنند...بنابراین، ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید...را نمی توان باطل دانست، بلکه از دواج آنان صحیح است...)).

8-اذن زن به شوهر در نکاح با دختر برادر یا دختر خواهر او

ازدواج مرد با دختر برادر یا دختر خواهر همسر خویش، منوط به اذن همسر است. قانون مدنی، در این مورد اذن زن را معتبر شناخته، مقرر می دارد:

(( هیچ کس نمی تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد، مگر با اجازه زن خود)).

با توجه به آن که حکم مزبور برای حمایت از همسر اول وضع شده و با توجه به مبانی فقهی این ماده، اذن و اجازه هر دو می توانند موجب نفوذ نکاح دوم گردند. پس اگر زوج بدون اذن از زن اول، به ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده او اقدام کند، نکاح او موقوف بر تنفیذ یا رد زن اول است.

عده ای از فقها، نکاح بدون اذن را باطل می دانند و اجازه عمه یا خاله را در تصحیح آن موثر نمی شناسند. طبق نظر فقها، ازدواج با نوه خواهر یا نوه برادرزن نیز موقوف به اذن زن است. چرا که، علت حکم در هر دو مشترک می باشد.

الف-رجوع زن از اذن خویش

اگر عمه و خاله، قبل از آنکه شوهر به ازدواج دوم اقدام کند، از اذن خویش رجوع کنند، حتی اگر شوهر از رجوع او آگاه نشود، نکاح دوم نافذ نخواهد بود . به اجازه یا رد آن موقوف می باشد، زیرا رجوع زن اذن را مرتفع می سازد و مورد همانند، آن خواهد بود که از ابتدا اذنی محقق نشده باشد.

در صورتی که پس از نکاح دوم زن از اذن خویش رجوع کند، رجوع در صحت ونفوذ عقد دوم تأثیری نخواهد داشت. ممکن است، تصور شود که همانند رجوع قبل از نکاح، با رجوع اذن منتفی گشته، عقد دوم نافذ نمی باشد.

چنین تصوری، به نظر نادرست می رسد؛ زیرا نکاح با وجود تمامی شرایط به طور صحیح محقق گردیده است و دلیلی نداریم که این رجوع، اثر عقدی را که قبلا محقق شده، از بین ببرد. بر فرض هم، در بقا یا زوال اثر عقد شک کنیم، بقای آن را استصحاب می نماییم.

در این که صرف رضایت عمه یا خاله کفایت می کند یا آن که باید رضایت ابراز گردد، یعنی، اذن محقق شود، دو احتمال وجود دارد، اما به نظر میرسد با توجه به این که قانون مدنی ملاک را اذن و نه رضایت قرار داده است و با عنایت به این که ملاک قراردادن رضایت که امری غیر مضبوط است، منشأ نزاع می گردد، باید رضایت از طریق کاشف قولی یا فعلی به صورت اذن تحقق یابد.

ب-شرط اسقاط حق اذن

طرح این مسئله، مناسب به نطر می رسد که آیا عمه و یا خاله می تواند اعتبار اذن خویش را اسقاط نماید؛ به بیان دیگر، آیا زوج می تواند در ضمن ازدواج با عمه یا خاله شرط کند که اذن ایشان در نکاح با برادرزاده یا خواهرزاده آنها ساقط گردد یاخیر؟ از آن جا که ، طبق نظر فقیهان امامیه، اذن مزبور حق نبوده، بلکه حکم است و حکم قابل اسقاط نمی باشد، جنین شرطی بر خلاف قانون و طبق بند 3 ماده 232ق.م. باطل می باشد.

شرط می تواند در ضمن عقد به یکی از صورت های زیر مندرج گردد:

1-بر اساس شرط در ضمن نکاح، عمه یا خاله در نکاح با برادرزاده یا خواهرزاده خویش به زوج وکالت دهد. در این فرض هر جند طبق ماده 679ق.م. شرط وکالت در ضمن عقد لازم، مانع عزل وکیل می گردد- از آنجا که منع عمه یا خاله از عزل وکیل در حقیقت به اسقاط حق اذن برمی گردد- می توان گفت که او قادر است زوج را از وکالت عزل کند.

2-ضمن نکاح یا عقد لازم دیگری یر عمه یا خاله، اذن یا عدم رجوع ایشان از اذن شرط شود که خود به دو صورت می تواند در ضمن عقد آورده شود:

اول- شرط فعل: در این فرض، چنانچه پس از عقد، عمه یا خاله از دادن اذن خودداری نموده یا از اذن خویش رجوع کنند، رجوع تحقق میابد، وی به خاطر تخلف همسر از شرط، زوج می تواند علیه او در دادگاه اقامه دعوی کند. در این که آیا زوج می تواند همسر خود را به دادن اذن از طریق دادگاه اجبار کند یا نه، برخی از فقیهان دو احتمال ذکر کرده اند.

به نظر می رسد، اگر چه طبق ماده 237 ق.م.:

((... کسی که ملتزم به انجام شرط شده است، باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده، تقاضای اجبار به وفای شرط را بنماید)).

ولی از آنجا که رضایت اساس اذن می باشد و اذن بدون رضایت عرفاً اذن به شمار نمی آید، اجبار عمه یا خاله به دادن اذن ممکن نیست.

دوم-شرط نتیجه: در این فرض، برخی از فقیهان بر این باورند که حتی اگر عمه یا خاله پس از عقد از اذن خویش رجوع کنند، زوج می تواند به نکاح با دختر خواهر یا دختر برادر زن مبادرت نماید و نکاح او صحیح است.

ظاهراً اگر مقصود از درج شرط مزبور آن باشد که اذن دهنده حق رجوع از اذن را ندارد و حق او نسبت به رجوع ساقط است، می توان گفت که چنین شرطی به علت مخالفت با قانون باطل است، اما اگر مقصود، سقوط حق اذن دهنده نسبت به رجوع از اذن نباشد، شرط صحیح است و عمه یا خاله می توانند از اذن خویش رجوع کنند.

9-اذن دولت در ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی

قانون مدنی، ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه را موکول به اذن دولت کرده است، به این اجازه مخصوص که از طرف دولت در این موارد صادر می شود پروانه زناشویی می گویند. ماده 1060 ق.م. در این زمینه مقرر می دارد:

(( ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است)).

قانونگذار با لازم دانستن کسب اجازه از دولت در ماده فوق دو هدف را تعقیب می کند: از یک سوء مصلحت دولت و کشور را لحاظ نموده که از این جهت وضع ماده فوق جنبه سیاسی دارد. از سوی دیگر، حمایت از حقوق و منافع زن ایرانی را مورد توجه قرار داده است.با توجه به این که اقوام و ملل مختلف از نظر روابط اخلاقی، اجتماعی، فرهنگی و آداب و رسوم، ویژگی های خاص خود را دارند و معمولاً اتباع ایران به ویژه زنان، آن چنان که باید، از وضعیت بیگانگان آگاه نیستند و غالباً به دست آوردن اطلاعات لازم قبل از ازدواج برای آنان مشکل یا غیر مقدور است، حمایت از زن ایرانی، ضرورت بیش تری می یابد. قانون گذار با لازم شمردن کسب اجازه مزبور، زنان ایرانی را وادار می دارد که پیرامون موضوع بیش تر به دقت و تحقق بپردازند.

صدور پروانه زناشویی، بر اساس شرایطی که طبق ایین نامه زناشویی بانوان ایرانی با اتباع بیگانه غیر ایرانی، در جهت مصلحت زن مقرر گردیده است، انجام می گیرد. و در صورتی که شرایط لازم احراز نگردد، پروانه زناشویی صادر نمی شود. اذن دولت از شرایط صحت نکاح نمی باشد. و چنانچه زن ایرانی بدون پروانه زناشویی به ازدواج با تبعه خارجه اقدام کند، ازدواج او صحیح و نافذ است و دولت نمی تواند آن را ابطال کند؛ زیرا ماده 1060 قانون مدنی کسب اجازه از دولت را این گونه موارد از شرایط صحت نکاح به شمار نیاورده است و لحن ماده، به گونه ای نیست که از آن بطلان ازدواجی که بدون اذن دولت انجام گرفته است، استنباط شود، روشن است، در صورتی که ازدواج مزبور شرایط قانونی صحت عقد نکاح را دارا نباشد، مثلاً زن مسلمان ایرانی با مرد غیر مسلمان خارجی ازدواج کند، نکاح باطل است.

این ازدواج، اگر چه ضمانت اجرای مدنی ندارد، ولی دارای ضمانت اجرای کیفری است. طبق ماده 17 قانون ازدواج، مصوب 1316، هر خارجی که بدون اجازه دولت با زن ایرانی ازدواج کند، به حبس جنحه ای از یک تا سه سال محکوم خواهد شد. زن نیز در صورتی که طبق مقررات معاون جرم محسوب شود، مجازات خواهد شد.

لزوم کسب اجازه مخصوص دولت ، به نکاح زن ایرانی با مرد بیگانه اختصاص دارد و ازدواج مرد ایرانی با تبعه خارجه را شامل نمی شود. با این حال، گاهی ازدواج بعضی از مردان ایرانی با زنان بیگانه، به اعتبار شغل و سمت آنان با حیثیت، مصالح و سیاست کشور تعارض پیدا می کند و باید سیاست گذاران کشور بر اینگونه ازدواج ها نیز نظارت داشته باشند. قانون مدنی در این جهت پیش بینی لازم را نموده است و مقرر می دارد:

(( دولت می تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مامورین رسمی و محصلین دولتی را با زنی که تبعه خارجه باشد، موکول به اجازه مخصوص نماید)).

لازم به یادآوری است که اذن مزبور نیز شرط صحت نکاح نبوده، از مقررات کشوری می باشد.

10-اذن صریح به وکیل در نکاح

طبق قاعده، به غیر از مواردی که منع قانونی موجود باشد، شخص می تواند در اموری که خود نسبت به آن ولایت دارد، به دیگری وکالت یا اذن دهد. در زمینه ازدواج، قانون مدنی به این امر تصریح کرده است. طبق ماده 1071ق.م.:

(( هر یک از مرد و زن می تواند برای عقد نکاح وکالت به غیر دهد)).

که به وحدت ملاک بین وکالت و اذن، هر یک از مرد و زن می تواند برای عقد نکاح به شخص ثالث اذن دهد.

حال باید دید کسی که از طرف زنی در عقد نکاح وکیل یا مأذون است، می تواند زن را به عقد خود درآورد یا خیر.

قانون مدنی، به شخص وکیل اجازه نمی دهد که موکلّه را برای خود تزویج کند، مگر آن که موکله به او اذن صریح داده باشد. طبق ماده 1072 قانون مدنی:

(( در صورتی که وکالت به طور اطلاق داده شود، وکیل نمی تواند موکله را برای خود تزویج کند، مگر اینکه این اذن صریحاً به او داده شده باشد)).

وکالت یا اذن در نکاح، صورت های زیر را برمی تابد:

الف- مقید: مانند آن که زن به دیگری وکالت یا اذن دهد که او را به نکاح شخص معینی درآورد. در این فرض موکل یا مأذون نمی تواند زن را به نکاح خویش درآورد. زیرا از حدود وکالت یا اذن خارج گردیده، نکاح فضولی خواهد بود. از این رو، ماده 1073ق.م. مقرر می دارد:

(( اگر وکیل از آن چه که موکل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیات دیگر معین کرده، تخلف کند صحت عقد متوقف بر تنفیذ موکل خواهد بود)).

ب- مطلق: چنان که زن به دیگری اذن یا وکالت دهد که او را به نکاح مردی درآورد؛ به این معنا که زن به نکاح با مرد معینی اذن یا وکالت می دهد و نه به نکاح با تمامی مردان علی البدل، و از آن جا که مستفاد از طلاق اذن یا وکالت، تزویج به غیر می باشد و متبادر آن است که وکیل غیر از زوجین است، مرد نمی تواند زن را به نکاح خویش در آورد.

ج-عام: در این فرض، زن به دیگری اذن یا وکالت دهد که او را به عقد ازدواج هر مردی که بخواهد درآورد؛ یعنی، او در اذن یا وکالت خویش از الفاظی که دلالت بر عموم دارد مثل ((هر)) استفاده می کند. طبق نظر مشهور فقهای امامیه، در فرض اخیر، وکیل یا مأذون می تواند زن را به عقد خود درآورد؛ زیرا موضوع وکالت امر عامی است که می تواند هر فردی از جمله خود وکیل را شامل شود. در حالی که در صورت اطلاق اذن یا وکالت، موضوع وکالت یا اذن تعمیم ندارد و از شخص وکیل که مخاطب موکل است منصرف می باشد.

با توجه به صدر ماده 172: (( در صورتی که وکالت به طور اطلاق داده شود...))به نظر میرسد که، ماده مزبور ناظر به موردی که وکالت به طور عام داده شود، نمی باشد. پس در نگاه قانون مدنی، در این فرض با توجه به قول مشهور فقها، اذن صریح لازم نیست با این حال استنباط حکم این فرض از قانون مدنی دشوار است. قانون مدنی، تنها در یک صورت به وکیل اجازه می دهد که زن را به ازدواج خود درآورد و آن موردی است که زن به صراحت به موکل اذن دهد که می تواند او را به نکاح خویش درآورد؛ مثل این که بگویدک تو وکیلی که مرا به عقد هر مردی که بخواهی حتی خودت درآوری.

11-بقای اذن پس از استعفای وکیل

 یکی از راههای انحلال عقد وکالت، استعفای وکیل است. وکیل در حقیقت با استعفا، خود را از وکالت عزل می کند. آن گاه جای این پرسش خواهد بود که آیا وکیل پس از استعفا می تواند به استناد اذن در ضمن وکالت به اقدامات خویش ادامه دهد یا خیر.

پس از بررسی موضوع، مناسب است که به تفاوت مسئله فوق با مسئله عزل وکیل قبل از اطلاع او، توجه شود. قانون مدنی در مورد عزل به او، در حدود وکالت خود بنماید، نسبت به موکل نافذ است)).

طبق این ماده، وکیل حق دارد تا زمانی که خبر عزل توسط موکل اگاه نشده است، به اقدامات خویش در امر وکالت ادامه دهد. منشأ حکم یاد شده، آن است که تا زمانی که وکیل از عزل آگاهی نیابد در حقیقت عزل محقق نشده و وکالت به حال خود باقی است. پس تصرفات وکیل کماکان نافذ است. اما مسئله استعفای وکیل از این قبیل نیست؛ چرا که به مجرد استعفای وکیل، وکالت منحل می کردد، خواه موکل از آن آگاهی یابد یا به آن جاهل باشد؛ زیرا وکالت ازعقود جایز می باشد و در عقد جایز هر یک از طرفین می تواند آن را در حضور و غیاب طرف عقد بر هم بزند و علم طرف دیگر شرط انحلال عقد جایز نمی باشد، اگر چه قانون مدنی به پیروی از فقه شیعه، مسئله عزل وکیل را قبل از اطلاع او، از این قاعده مستثنا دانسته است.

حال به پرسش فوق برمیگردیم که با توجه به انحلال وکالت به صرف استعفا، آیا وکیل می تواند به تصرف خویش ادامه دهد یا خیر.

قانون مدنی به این سوال پاسخ مثبت داده است و تصرفات وکیل را در مورد وکالت نافذ دانسته است؛ زیرا اگر چه با استعفای وکیل وکالت از بین رفته است، ولی او می تواند به استناد اذن ضمنی حتی پس از آگاهی موکل و پیش از پذیرش استعفا، در مورد اذن تصرف کند. قانون مدنی در این باره چنین مقرر می دارد:

(( بعد از این که وکیل استعفا داد، مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است، می تواند در آن چه وکالت داشته اقدام کند)).

برخی از نویسندگان، علت جواز تصرف وکیل را پس از استعفا، تفاوت وکالت با سایر عقود می دانند. به نظر ایشان مبنای حکم مزبور آن است که وکالت عقدی کامل نمی باشد، بلکه اساس آن را ایقاع و مبنای آن را اذن موکل تشکیل می دهد. به نظر می رسد، با توجه به تصریح قانون مدنی به عقد بودن وکالت، مبنای حکم آن است که با وقوع عقد وکالت، موکل به طور ضمنی به وکیل در انجام مورد وکالت اذن می دهد. در نتیجه صحت تصرفات وکیل می تواند به وکالت و اذن ضمنی، هر دو مستند گردد. بدین ترتیب بطلان یکی (وکالت) مستلزم بطلان دیگری(اذن) و در نتیجه، عدم جواز تصرفات وکیل نمی باشد.

عده ای از فقها، در بقای اذن ضمنی تردید نموده اند؛ زیرا:

اولاً، اذنی که ادعا می شود هنوز باقی است، در ضمن وکالت تحقق یافته و با فرض انحلال عقد وکالت به وسیله استعفای وکیل، دلیلی بر بقای اذن وجود ندارد. چرا که با انتفای فصل، جنس نیز باقی نمی ماند.

ثانیاً: هنگامی که وکالت منحل میگردد، تمامی آثار آن منقطع می شود. پس، چگونه می توان ادعا کرد که اقدامات وکیل کماکان نافذ است.

در پاسخ اشکال اول، به نظر میرسد که مسئله مورد بحث بر مسئله جنس و فصل مبتنی نمی باشد، بلکه مسئله به نوع و مشخصات فردی بازمی گردد. همانگونه با از بین رفتن ویژگی های فردی زید، انسانیت از او مرتفع نمی شود، با رفتن وکالت، اذن منتفی نمیگردد. زیرا رخصتی که تحقق می یابد، اگر با اوصاف معینی، از جمله عقد بودن همراه باشد، وکالت، و اگر به صورت ایقاع واقع شود، اذن نامیده می شود، و هر کدام از آنها ویژگی ها و آثار خاص خود را دارند، ولی از بین ویژگی های فردی یکی(وکالت) مانع نمی شود که اصل رخصت و اباحه باقی نماند. به بیان دیگر ارتفاع خاص به رفع عام نمی انجامد.

 در رد اشکال دوم، کافی است یادآور شویم که اگر چه با انجلال وکالت، اثار خاص وکالت دیگر باقی نخواهد ماند، ولی آثاری که بین وکالت و اذن مشترک است به دلیل بقای اذن ضمنی هنوز پابرجاست.

گذشته از آن، فهم عرف نیز، در این گونه موارد، نظر قانون مدنی را در مورد بقای اذن ضمنی تأیید می کند؛ زیرا متفاهم عرفی در چنین مواردی آن است که اگر چه وکالت از بین رفته ، ولی اذن در ضمن آن باقی است.

برخی از فقیهان، برای اثبات جواز تصرف وکیل پس از استعفای از وکالت، به استصحاب ایجاب تمسک کرده، می نویسند:

(( اختیاز جواز نه فقط از این راه است، بلکه از جهت استصحاب حکم ایجاب است و بطلان عقد مستلزم بطلان ایجاب نیست و دلیلی بر لزوم مقارنه قبول از برای ایجاب نیست. و هم چنین رد بعد قبول، موجب حکم به بطلان آن نیست. چنان که رد اولاً ثم القبول نیز مانعی ندارد. پس گویا بعد از رجوع، عقد وکالت مجدداً منعقد می شود)).

به نظر میرسد، با استعفای وکیل دیگر ایجابی باقی نمی ماند، تا بتوان آن را استصحاب کرد، مگر آن که اذن در ضمن وکالت استصحاب شود و بر اساس بقای اذن ضمنی به جواز تصرفات وکیل حکم کنیم که فقیه یاد شده خود صریحاً این نظر را مردود می شمارد.

بنابراین دلیلی بر صحت نظر فوق ارائه نگردیده است؛ زیرا استصحاب ایجاب ردشده توجیه پذیر نیست و به صرف عبارت(( گویا بعد از رجوع، عقد وکالت مجدداً منعقد می شود)) نمی توان آن را استصحاب کرد.

مسئله بقای اذن ضمنی را، فقیهان امامیه هم در ضمن مبحث استعفای وکیل، و نیز در دو مورد زیر مطرح کرده اند:

الف-بطلان وکالت: با توجه به ان که، طبق نظر برخی از فقیهان امامیه از شرایط صحت عقد وکالت منجر بودن آن میباشد، در موردی که وکالت به طور معلّق منعقد گردد، این موضوع مطرح است که با فرض بطلان وکالت و تحقق یافتن آن چه وکالت به آن معلق است ، آیا تصرفات وکیل به استناد اذن ضمنی نافذ می باشد؟ در این جا نیز دو نظریه فوق در نوشته های فقهی دیده می شود.

ب-رد ایجاب: در صورتی که شخص به دیگری پیشنهاد وکالت دهد، یعنی ایجاب وکالت را انشا کند و او ایجاب را قبول نکند، برخی از فقها معتقدند: اگر ایجاب کننده از رد طرف ایجاب آگاه نگردد، طرف ایجاب می تواند به استناد بقای اذن ضمنی مورد وکالت را انجام دهد، اگر چه وکالت محقق نشده است.

البته روشن است، در صورتی که وکالت را، همانند برخی از فقها عقد ندانسته بلکه آن را از مصادیق اذن برشماریم، تردیدی نخواهد بود که اذن را به حال خویش باقی است. زیرا استعفا و انصراف مأذون تأثیری در بقای اذن نخواهد داشت. بنابراین تصرفات وکیل به استناد بقای اذن نافذ است.

12-اذن در توکیل

کسی که از طرف دیگری برای امری وکیل می باشد، باید آن کار را خود انجام دهد و نباید به دیگری واگذارد؛ زیرا موکل با توجه به شخصیت و ویژگی های وکیل، او را به عنوان نماینده خویش معین می کند؛ از این رو وکیل نمی تواند در آن امر به دیگری وکالت دهد. به علاوه با تحقق وکالت، وکیل نسبت به مورد وکالت حقی پیدا نمی کند، بلکه تنها وظیفه ای در برابر موکل عهده دار می شود. بنابراین حق ندارد آن چه را که موظف به آنجام آن است بر دوش دیگری بنهد.

در صورتی که موکل به وکیل اذن صریح یا ضمنی در این امر بدهد، او می تواند بر اساس اذن، تمام یا بخشی از مورد وکالت را به دیگری واگذار کند. از این رو ماده 672ق.م. مقرر می دارد:

(( وکیل در امری، نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد، مگر این که صریحاً یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد)).

مثلاً چنان چه شخصی به دیگری وکالت دهد که مزرعه بزرگی را اداره کند و اداره کردن آن مزرعه به تنهایی ممکن نبوده و به استخدام افراد و واگذار کردن بخشی از امور به آنان نیاز باشد، وکیل می تواند در انجام بعضی از کارهای مزرعه به دیگری وکالت دهد؛ زیرا این که موکل با آگاهی از عدم توانایی وکیل، تمامی این کارها را به او وا می گذارد خود شاهد و قرینه ای است بر این که در توکیل به او وکالت داده است. و یا در صورتی که برای انجام بعضی از امور محول شده، به متخصص و کارشناس نیاز باشد قهراً وکیل حق دارد انجام امور کارشناسی را به کارشناس مربوط واگذار نماید.

هم چنین اگر کسی دیگری را برای اموری وکیل کند که انجام تمام یا بعضی از آن امور دون شأن وکیل باشد، از قراین درمی یابیم که او وکیل در توکیل است؛ مثل این که به شخص محترمی برای اداره خانه ها و باغ های متعددی که در شهرهای مختلف واقع است وکالت داده شود. ناسازگاری موقعیت اجتماعی وکیل با مسافرت به شهرهای گوناگون برای اجاره دادن املاک یا دریافت مال الاجاره، از قراین و اوضاع و احوالی است که دلالت می کند، وکیل می تواند انجام امور مربوط به هر شهرستانی را به نماینده ای ویژه واگذار نماید.

اگر وکیل، از طرف موکل در توکیل مأذون نباشد و با این حال، انجام تمام یا بعضی از امور را به شخص ثالث واگذار کند، وکیل و شخص ثالث در برابرموکل مسئول می باشند؛ مثلاً اگر کسی به دیگری وکالت دهد که باغ او را اداره کند و وکیل هم انجام این امر را به شخص دیگری واگذار کند و به دلیل مسامحه شخص ثالث در آبیاری درختان، باغ خشک شود، موکل برای جبران خسارت وارده، می تواند به هر یک از وکیل و شخص ثالث رجوع کند؛ زیرا وکیل از حدود اختیارات خود تجاوز کرده، و با دادن نمایندگی به دیگری موجب خسارت بر وی شده است.

جبران خسارت در انتها بر عهده کسی است که خسارت مستقیماً از عمل او ناشی شده است. بدین ترتیب در مثال فوق، اگر موکل به وکیل خود رجوع کرده، خسارت را دریافت کند، وی می تواند آنچه را پرداخته است از شخص ثالث مطالبه نماید. زیرا شخص ثالث، سبب مستقیم و مباشر می باشد. اما در صورتی که مالک با رجوع به شخص ثالث، خسارت را دریافت نماید، او نمی تواند به وکیل مراجعه نماید.      

نتیجه

ایقاعات، دسته ای از اعمال حقوقی می باشند که در نظام حقوقی ما اهمیت ویژه ای دارند. نقش برجسته اعمال حقوقی یکطرفه، هم چون، ابرا، طلاق، حیازت مباحات، فسخ و اعراض در تنظیم روابط حقوقی و اجتماعی افراد غیرقابل تردید می باشد. نهاد حقوقی اذن، در میان اعمال حقوقی یکطرفه جایگاه ویژه ای دارد. در این کتاب سعی بر آن بود، در ضمن بررسی ماهیت حقوقی، عناصر، تقسیمات و علل زوال اذن، نقش و تأثیر آن در حقوق اموال، حقوق قراردادها، مسئولیت های غیرقراردادی و حقوق خانواده و نیز در تنظیم روابط اجتماعی افراد با یکدیگر مورد پژوهش قرارگرفته، اهمیت این نهاد حقوقی در جای جای حقوق مدنی و ابواب مختلف فقه تبیین گرد د.

با وجود اهمیت اعمال حقوقی یک طرفه- از جمله اذن، در نظام حقوقی ما قانون مدنی بدون تفکیک اعمال حقوقی مزبور از قراردادها، تنها به ذکر برخی از آنها در ضمن حقوق قراردادها اکتفا کرده است. قواعد عمومی مربوط به ایقاعات در قانون مدنی به خوبی تبیین نشده و بسیاری از ایقاعات، هم چون اذن، فسخ و اعراض، اشاره وار در قانون مدنی آمده و اوصاف و آثار آنها جداگانه ذکر نگردیده است.

اذن نیز که در میان ایقاعات از اهمیت خاصی برخوردار است، در قانون مدنی جایگاه واقعی خود را نیافته است و قانون مدنی تنها به بیان برخی از احکام و آثار آن اکتفا کرده و امتیاز آن را از نهادهای دیگر حقوقی تبیین نکرده است. به همین جهت، قانون مدنی بارها اذن و اجاره را به جای یکدیگر به کار می برد. مطالعات و تحقیقات حقوقی و فقهی نیز آنچنان که چنان که شایسته نقش مهم و فراگیر نهاد حقوقی اذن می باشد، به شناسایی تعریف و ماهیت حقوقی، اوصاف،تقسیمات، عناصر و احکام و آثار حقوقی اذن نمی پردازد.

در این کتاب، نگارنده در حد توان اندک خویش کوشید، جای گاه مهم و نقش ارزنده نهاد حقوقی اذن را در نظام حقوقی ایران تببین گرداند، ولی مسلم است چنین تحقیقی خالی از نقض و اشکال نمی باشد. امید است، با پژوهش ها و تألیفات حقوق دانان و فقیهان معظم، قواعد عمومی ایقاعات، اوصاف، ارکان و آثارحقوقی هر کدام به شکل مطلوبی تنظیم گردد و نهاد حقوقی اذن جایگاه واقعی خود را در دانش حقوق بازیابد. هم چنین انتظار می رود قانونگذار با توجه به تحقیقات و دیدگاههای فقهی و حقوقی اندیشمندان، اصلاحات و تغییرات لازم را در قانون مدنی انجام داده، قواعد عمومی ایقاعات و ویژگی های هر یک را به طور مستقل از قراردادها، تبیین کند.