سايت وكيل مدافع اطلاعات تخصصي حقوقي - فصل پنجم-آيين دادرسي كيفري

105- با توجه به اينكه ماده 5 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 1373 صلاحيت دادگاههاى انقلاب را احصاء كرده است ، تبصره 6 ماده واحده مصوب 74/1/29 قانون اصلاح ماده 3 قانون مربوط به مقررات امور - تبصره 6 ماده واحده راجع به صلاحيت دادگاههاى انقلاب:« به جرائم موضوع اين قانون در دادگاه انقلاب اسلامى رسيدگى خواهد شد.»

پزشكى و داروئى 1334 به كل جرائم مذكور در قانون مصوب 1334 تسرى دارد يانه ؟ نظريه اكثريت (قريب به اتفاق آراء) - (75/7/25):

باتوجه به صلاحيت عام مراجع قضائى عمومى (دادگاههاى عمومى ) نسبت به دادگاههاى انقلاب و ماده 5 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب كه صلاحيت دادگاههاى انقلاب را معين نموده است تبصره 6 ماده واحده مصوب 1374 راجع به صلاحيت دادگاههاى انقلاب فقط شامل جرائم موضوع همان قانون (ماده واحده ) است و به ساير جرائم مربوط به مقررات پزشكى و داروئى تسرى ندارد. 106- اگر دادگاه بدوى در امر كيفرى مبادرت بصدور حكم نمايد و دعوى ضرر زيان مدعى خصوصى را كه خواسته آن بيش از بيست ميليون ريال است مفتوح نگهدارد، با فرض اينكه حكم مزبور از نظر ميزان مجازات قابل طرح در دادگاه تجديدنظر باشد ، توجهاً به رأى وحدت رويه شماره 606 مورخ 75/3/1 ، قضات محترم رسيدگى به درخواست‏ - رأى وحدت رويه شماره 606 مورخ 75/3/1 هيأت عمومى ديوانعالى كشور:«نظر به اينكه دعوى مطالبه ضرر وزيان ناشى از جرم عنوان حقوقى دارد. در موارديكه دادگاه ضمن رسيدگى به امر كيفرى به دعواى ضرروزيان ناشى از جرم هم رسيدگى مى‏نمايد با توجه به اطلاق بند 5 ماده 21 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب هرگاه خواسته ضرروزيان ناشى از جرم بيش از مبلغ بيست ميليون ريال باشد مرجع تجديدنظر آن ديوانعالى كشور خواهدبود.و با مستفاد از عبارت ذيل تبصره ماده 316 از قانون آئين‏دادرسى كيفرى حكم جزائى هم در اين موارد به تبع امر حقوقى قابل رسيدگى تجديدنظر در ديوانعالى كشور است. بنابراين رأى شعبه يازدهم ديوانعالى كشور كه براين اساس صادر گدن راى دادگاه بر اساس ماده 217 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى

مبحث اول: صلاحيت دادگاهها

پزشكى و داروئى 1334 به كل جرائم مذكور در قانون مصوب 1334 تسرى دارد يانه ؟ نظريه اكثريت (قريب به اتفاق آراء) - (75/7/25): رديده موافق با موازين قانونى تشخيص مى‏شود. اين رأى طبق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رويه قضائى مصوب سال 1328 در موارد مشابه براى تمام محاكم و شعب ديوانعالى كشور لازم‏اتباع است».

تجديدنظر نسبت به آن حكم را در صلاحيت دادگاه‏تجديدنظر مى‏دانند يا ديوانعالى كشور ؟ نظريه اكثريت (نصف بعلاوه يك) - (76/6/26):

رأى وحدت رويه شماره 606 مورخ 75/3/1 هيأت عمومى ديوانعالى كشور كه در حكم قانون است و لازم الاتباع مى‏باشد تكليف صلاحيت مرجع تجديدنظر را معين كرده است اعم از اينكه حكم كيفرى و حقوقى توأم صادر شود يا عليحده ، بمحض اينكه در تعقيب امر كيفرى دادخواست ضرر و زيان با خواسته بيش از بيست ميليون ريال تقديم مى‏شود تكليف صلاحيت مشخص است و رسيدگى به هر دو جنبه (كيفرى و حقوقى) مطابق رأى فوق الاشاره در صلاحيت ديوانعالى كشور است هر چند از لحاظ حقوقى پرونده منتهى به صدور حكم نشده باشد. پذيرش صلاحيت مراجع مختلف (دادگاه تجديدنظر و ديوانعالى كشور) در امر كيفرى و امر حقوقى موجب تناقص آراء خواهد بود. نظريه اقليت :

رأى وحدت رويه شماره 606 مورخ 75/3/1 هيأت عمومى ديوانعالى كشور در خصوص صلاحيت مرجع تجديدنظر مربوط به موردى است كه امر كيفرى و حقوقى هر دو منتهى بصدور حكم و تجديدنظر خواهى شده باشد.وقتى كه دعوى حقوقى منتهى بصدور حكم نشده باشد مشمول رأى مذكور نبوده و نميتوان تجديدنظر خواهى‏

نسبت به حكم كيفرى را كه اصولاً در صلاحيت دادگاه تجديدنظر است در صلاحيت ديوانعالى كشور دانست . چه بسا دعوى حقوقى (ضرر و زيان ناشى از جرم) به نتايجى منتهى شود كه موجبى براى تجديدنظر خواهى نسبت به آن نباشد (استرداد دادخواست - استرداد دعوى - تقليل خواسته - توقيف دادرسى - و ....) .

تناقض نيز با توجه به مقررات قانونى و اصول حقوقى امكان پذير است. در مواردى كه دعوى ضرر و زيان سواى امر كيفرى مطرح مى‏شود و مطابق قانون حكم كيفرى و ضرر و زيان در دو مرجع مورد تجديدنظر قرار مى‏گيرند اين احتمال (تناقض آراء) وجود دارد و اختصاص به مورد سئوال ندارد.

با توجه به مراتب مذكور رسيدگى تجديدنظر نسبت به حكم مورد نظر در صلاحيت دادگاه تجديدنظر استان است.

107- آيا مواد 9 و 10 لايحه قانونى تشكيل دادگاه فوق‏العاده رسيدگى به جرائم ضدانقلاب‏مصوب‏ - ماده 9 لايحه قانونى تشكيل دادگاه فوق‏العاده رسيدگى به جرائم ضدانقلاب:«اعمال اشخاصى كه به نحوى از انحاءدر امور كارگاهها و كارخانجات كشور اخلال و كارگران را تحريك و تحريص به تعطيل كار و كارگاه و كارخانه نمايند، ضربه‏زدن به مصالح عمومى و استقلال اقتصادى كشور و از جرائم ضدانقلابى است و مرتكب برحسب درجات جرم حسب تشخيص دادگاه به كيفر جنائى درجه دو از 2 تا 10 سال محكوم مى‏شود.»

ماده 10 لايحه قانونى تشكيل دادگاه فوق‏العاده رسيدگى به جرائم ضدانقلاب: «هر شخص حقيقى يا حقوقى كه از طريق فعل و انفعالات مالى يا تجارى و يا هرگونه عمل اقتصادى يا سياسى موجب تعطيل تمام يا بخشى از توليدات صنعتى يا كشاورزى يا كميابى مواد اساسى و ضرورى زندگى مردم گردد يا وسيله انتقال غيرمجاز ثروت (به ميزانى كه به آن اطلاق ثروت بشود) به خارج از كشور بشود يا اينكه سبب ضربه‏زدن به مصالح مالى و اقتصادى جمهورى اسلامى تشخيص گردد، مقدم‏عليه استقلال كشور محسوب، مرتكب و در مورد اشخاص حقوقى مدير يا مديران برحسب درجات جرم به كيفر جنائى درجه يك و يا حبس ابد محكوم مى‏شوند.»

1358/4/13 شوراى انقلاب با توجه به قوانين مصوبه بعدى قابليت اجراء دارد يا منسوخه است؟ نظريه اكثريت - (77/3/6):

صرفنظر از اينكه تاكنون دادگاهى تحت عنوان "دادگاه فوق‏العاده رسيدگى به جرائم ضدانقلاب" به كيفيتى كه در قانون مذكور آمده‏است تشكيل نگرديده و از اين حيث بآن عمل نشده، اصولاً تصويب آن لايحه براى شرايط خاص آن زمان بوده است و با توجه به استقرار حاكميت جمهورى اسلامى ايران و تصويب قوانين كيفرى متعدد از جمله حدود، قصاص، تعزيرات و پيش‏بينى شدن قسمت عمده آن جرائم در قوانين اخير، خصوصاً با توجه به قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادى كشور (مصوب 1369) و قانون كار (مواد 143 ببعد) و قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب (ماده 5 در مورد صلاحيت دادگاههاى انقلاب)، قانون موضوع سؤال منسوخه است. نظريه اقليت:

هرچند دادگاهى بعنوان "دادگاه فوق‏العاده رسيدگى به جرائم ضدانقلاب" تشكيل نشده و دادگاههاى انقلاب با صلاحيتهاى مشخص بموجب قوانين بعدى تشكيل شده است، چون در لايحه قانونى تشكيل دادگاه فوق‏العاده رسيدگى به جرائم ضدانقلاب مصوب 58/4/13 جرائمى با مجازات معين پيش‏بينى شده و در ماده 15 آن قانون هم مقرر شده "مادام كه دادگاه فوق‏العاده رسيدگى به جرائم ضدانقلاب در استانى تشكيل نشده‏باشد مرجع قضائى صلاحيتدار به جرائم مذكور در اين قانون رسيدگى خواهد كرد"، و نظر باينكه صراحتاً هيچ قانون مؤخرى قانون يادشده را نسخ ننموده است، لذا آن قسمت از مواد مذكور كه بموجب قوانين بعدى (و از جمله قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادى كشور مصوب 1369) بطور ضمنى نسخ شده و مقررات ديگرى وضع گرديده قابل اجرا نيست و در ساير موارد كه قانونى معارض با آن وضع نشده قابليت اجراء دارد.

108- توجها" به ماده 46 قانون مجازات اسلامى مصوب 1370 در موارديكه فعل واحد داراى عناوين مجرمانه متعددى است كه بعضاً در صلاحيت ذاتى مراجع مختلف مى‏باشد كدام مرجع صالح به رسيدگى است؟ نظريه اكثريت - (77/5/7):

با توجه به ماده 46 قانون مجازات اسلامى مصوب 1370 در جرائم قابل تعزير هرگاه فعل واحد داراى عناوين متعدد جرم باشد مجازات جرمى داده مى‏شود كه مجازات آن اشد است. در اينموارد چون موضوع قابل تفكيك نيست و قانوناً فقط يك مجازات مى‏توان تعيين كرد فقط دادگاهى كه صلاحيت رسيدگى به جرم اشد را دارد براى رسيدگى بموضوع صالح است. نظريه اقليت:

چون رسيدگى به هر يك از جرائم در صلاحيت ذاتى مرجع مشخصى است و صلاحيت ذاتى را نمى‏توان كاهش يا افزايش داد، هر يك از مراجع در حدود صلاحيت خود رسيدگى و مبادرت بصدور حكم خواهد نمود.

109- با توجه به quot;دادگاه فوق‏العاده رسيدگى به جرائم ضدانقلاب" به كيفيتى كه در قانون مذكور آمده‏است تشكيل نگرديده و از اين حيث بآن عمل نشده، اصولاً تصويب آن لايحه براى شرايط خاص آن زمان بوده است و با توجه به استقرار حاكميت جمهورى اسلامى ايران و تصويب قوانين كيفرى متعدد از جمله حدود، قصاص، تعزيرات و پيش‏بينى شدن قسمت عمده آن جرائم در قوانين اخير، خصوصاً با توجه به قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادى كشور (مصوب 1369) و قانون كار (مواد 143 ببعد) و قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب (ماده 5 در مورد صلاحيت دادگاههاى انقلاب)، قانون موضوع سؤال منسوخه است. نظريه اقليت:

ماده واحده قانون اصلاح قانون تعزيرات حكومتى مصوب 1373 مجمع تشخيص مصلحت نظام، رسيدگى به جرائم موضوع قانون تعزيرات حكومتى امور بهداشتى و درمانى مصوب 1367 در صلاحيت چه مرجعى است؟ نظريه اكثريت - (77/9/4):

ماده 11 قانون تعزيرات حكومتى امور بهداشتى و درمانى مصوب 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام، رسيدگى به جرائم موضوع اين قانون در بخش غيردولتى را در صلاحيت دادسراى انقلاب اسلامى (و به همين اعتبار دادگاه انقلاب اسلامى) قرار داده است. ماده واحده قانون اصلاح قانون تعزيرات حكومتى 67/12/23 كه در تاريخ 1373/7/19 به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيده ناظر به قانون تعزيرات حكومتى امور بهداشتى و درمانى مصوب 1367 نيست بلكه مربوط به قانون تعزيرات حكومتى است كه درهمان تاريخ (67/12/23) راجع به ساير امور (غيراز امور بهداشتى و درمانى) توسط مجمع تشخيص مصلحت نظام تصويب شده است لذا رسيدگى به جرائم مربوط به امور بهداشتى و درمانى در صلاحيت سازمان تعزيرات حكومتى نيست. نظريه اقليت :

ماده واحده «قانون اصلاح قانون تعزيرات حكومتى 1367/12/23» مصوب 1373/7/9 مجمع تشخيص مصلحت نظام كليه امور تعزيرات حكومتى بخش دولتى و غيردولتى را به دولت (قوه مجريه) محول نموده و تبصره 6 همين قانون دلالت بر لغو كليه مقررات مغاير دارد، لذا رسيدگى به جرائم موضوع قانون تعزيرات حكومتى امور بهداشتى و درquot;دادگاه فوق‏العاده رسيدگى به جرائم ضدانقلاب" به كيفيتى كه در قانون مذكور آمده‏است تشكيل نگرديده و از اين حيث بآن عمل نشده، اصولاً تصويب آن لايحه براى شرايط خاص آن زمان بوده است و با توجه به استقرار حاكميت جمهورى اسلامى ايران و تصويب قوانين كيفرى متعدد از جمله حدود، قصاص، تعزيرات و پيش‏بينى شدن قسمت عمده آن جرائم در قوانين اخير، خصوصاً با توجه به قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادى كشور (مصوب 1369) و قانون كار (مواد 143 ببعد) و قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب (ماده 5 در مورد صلاحيت دادگاههاى انقلاب)، قانون موضوع سؤال منسوخه است. نظريه اقليت:

مانى مصوب 1367 (باستثناء مواردى كه طبق قانون مصوب 1374 در صلاحيت دادگاه انقلاب قرار گرفته)، در صلاحيت سازمان تعزيرات حكومتى است.

- نظريه مشورتى شماره 7/8271 مورخ 73/12/18 اداره حقوقى قوه قضائيه : «مصوبه مورخ 73/7/19 مجمع تشخيص مصلحت نظام مقرر داشته كليه امور تعزيرات حكومتى بخش دولتى و غيردولتى اعم از امور بازرسى و نظارت، رسيدگى و صدور حكم قطعى و اجراى آن به دولت (قوه مجريه) محول مى‏گردد تا بر اساس جرائم و مجازاتهاى مقرر در قانون تعزيرات حكومتى مصوب 67/12/23 اقدام نمايد....بااين تصريح كليه امور تعزيرات حكومتى بدون استثناء به قوه مجريه محول شده است كه بر طبق قانون مصوب 67/12/23 اقدام نمايد. در تاريخ مذكور همزمان دوقانون تعزيرات حكومتى يكى در خصوص امور بهداشتى و درمانى و ديگرى براى ساير مقررات تصويب شده است (صفحات 810 و 824 مجموعه قوانين سال 67) بنابراين هرچه در تاريخ مذكور تحت عنوان تعزيرات حكومتى به تصويب مجمع تشخيص مصلحت نظام رسيده است مشمول مصوبه اخير مى‏باشد و اين به معناى شمول قانون اخيرالتصويب بر قانون تعزيرات حكومتى در امور بهداشتى و درمانى و غيره است.»

110- با توجه به قانون مجازات مرتكبين قاچاق و ماده 703 قانون مجازات اسلامى و ماده 5 قانون تشكيل‏ -ماده 1 قانون مجازات مرتكبين قاچاق: «هر كس در مالى كه موضوع در آمد دولت بوده مرتكب قاچاق شود علاوه بر رد مال و در صورت نبودن عين مال رد بهاى آن حسب مورد...بپرداخت جزاى نقدى تا حداكثر پنج برابر معادل قيمت ريالى مال مورد قاچاق و شلاق تا 74 ضربه محكوم مى‏گردد و در مورد اموال ممنوع الورود و ممنوع الصدور و كالاهاى انحصارى علاوه بر مجازات فوق به حبس تعزيرى تا دو سال محكوم خواهد شد...»

ماده 29 قانون امور گمرگى: «موارد زير قاچاق گمرگى محسوب مى‏شود:

1- وارد كردن كالا به كشور يا خارج كردن كالا از كشور بترتيب غير مجاز...»

- ماده 703 ق.م.ا : «هر كس مشروبات الكلى را بسازد يا بفروشد يا در معرض فروش قرار دهد يا از خارج وارد كند يا در اختيار ديگرى قرار دهد به سه ماه تا يكسال حبس و تا 74 شلاق ضربه و از يك‏ميليون‏وپانصدهزارتا شش ميليون ريال جزاى نقدى يا يك يا دو مورد از آنها محكوم مى شود.»

دادگاههاى عمومى و انقلاب، رسيدگى به جرم «وارد كنندگان مشروبات الكلى» در صلاحيت دادگاه انقلاب است، يا - ماده 5 ق.ت.د.ع.ا : «به تعداد مورد نياز دادگاههاى انقلاب در مركز هر استان و مناطقى كه ضرورت تشكيل آنرا رئيس قوه قضائيه تشخيص مى‏دهدتحت نظارت و رياست ادارى حوزه قضائى تشكيل مى‏گردد و به جرائم ذيل رسيدگى مى‏نمايد: 1-....2-....3-....4-....5- كليه جرائم مربوط به قاچاق و مواد مخدر.»

دادگاه عمومى؟ نظريه اكثريت - (78/5/6):

با توجه به رأى وحدت رويه شماره 595 - 73/12/9 هيأت عمومى ديوانعالى كشور وارد كردن مشروبات‏ - راى وحدت رويه شماره 595 مورخ 73/12/9 هيات عمومى ديوانعالى كشور: « چون به موجب ماده 1 قانون مجازات مرتكبين قاچاق، توليد يا ورود و يا صدور مشروبات الكلى ممنوع بوده و مرتكبين آن وفق مقررات قانونى مستوجى كيفر هستند و از جمله مجازات مقرره، پرداخت جريمه مى‏باشد لذا به نظر اكثريت اعضاى هيأت عمومى ديوان عالى كشور، مورد يا ماده مرقوم انطباق داشته و رأى شعبه 34 ديوان عالى كشور كه بر مبنا و اساس اين نظر صادر گرديده موجه تشخيص مى‏شود.

اين رأى طبق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رويه قضايى مصوب 1328 در موارد مشابه براى شعب ديوان عالى كشور و دادگاهها لازم‏الاتباع است.»

الكلى قاچاق محسوب مى‏شود بنابراين طبق بند 5 ماده 5 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب رسيدگى به اين جرم در صلاحيت دادگاه انقلاب اسلامى است و ماده 703 قانون مجازات اسلامى كه در مقام بيان مجازات جرم مذكور است تغييرى در صلاحيت دادگاه نداده است. نظريه اقليت:

با توجه به ماده يك قانون مجازات مرتكبين قاچاق كه شامل «مال موضوع در آمد دولت» است، و توجهاً به ماده 703 قانون مجازات اسلامى كه مؤخر بر رأى وحدت رويه شماره 595 -73/12/9 هيأت عمومى ديوانعالى كشور مى‏باشد و با تعيين مجازت خاص براى وارد كنندگان مشروبات الكلى فى الواقع اين جرم را از شمول مقررات قاچاق خارج كرده است و عنايتاً به صلاحيت عام دادگاههاى عمومى، رسيدگى به جرم وارد كنندگان مشروبات الكلى در صلاحيت دادگاههاى عمومى است .

-نظريه مشورتى شماره 77/4/22 مورخ 7/2708 اداره حقوقى قوه قضائيه:«با توجه به ماده 703 قانون مجازات اسلامى مصوب 75 وارد كردن مشروبات الكلى از خارج جرم مستقلى بشمار آمده و عناصر تشكيل دهنده مجازات مختص به خود را دارد و نتيجتاً از شمول مقررات قاچاق و رأى وحدت رويه 595 مورخ 73/12/9 ديوانعالى كشور خارج است. به عبارت ديگر ماده 703 قانون مجازات اسلامى رأى وحدت رويه سال 1373 را كه باستناد مقررات ديگرى صادر شده منتفى مى‏سازد».

- اگر دادگاه بدون رعايت مقررات تعليق مجازات قرار تعليق اجراى مجازات شخص را صادر نمايد با توجه به ماده 36 قانون مجازات اسلامى و بندهاى 1و 2 ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب فسخ قرار تعليق‏ -ماده 36 ق.م.ا : «مقررات مربوط به تعليق مجازات درباره كسانى كه به جرائم عمدى متعدد محكوم مى‏شوند قابل اجرا نيست و همچنين اگر درباره يك نفر احكام قطعى متعددى در مورد جرائم عمدى صادر شده باشد كه در بين آنها محكوميت معلق نيز وجود داشته باشد دادستان مجرى حكم موظف است فسخ قرار يا قرارهاى تعليق را از دادگاه صادر كننده بخواهد دادگاه نسبت به فسخ قرار يا قرارهاى مزبور اقدام خواهدنمود.»

مذكور با همان دادگاه صادركننده قرار است يا مرجع تجديدنظر؟ نظريه اكثريت - (78/8/13):

چنانچه صادر كننده قرار تعليق اجراى مجازات دادگاه بدوى باشد و حكم بدوى بدون طرح در دادگاه تجديدنظر قطعى شده باشد، توجهاً به ماده 36 قانون مجازات اسلامى در فرض سؤال، دادگاه صادر كننده قرار تعليق اجراى مجازات نسبت به فسخ آن قرار اقدام مى‏نمايد ولى چنانچه تعليق اجراى مجازات مورد تائيد دادگاه تجديدنظر قرار گرفته باشد، دادگاه تجديدنظر صالح است. نظريه ابق بند 5 ماده 5 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب رسيدگى به اين جرم در صلاحيت دادگاه انقلاب اسلامى است و ماده 703 قانون مجازات اسلامى كه در مقام بيان مجازات جرم مذكور است تغييرى در صلاحيت دادگاه نداده است. نظريه اقليت:

قليت:

حكم موضوع ماده 36 قانون مجازات اسلامى بر خلاف قاعده فراغ دادرس و مختص به موارد تعدد جرم است و نمى‏توان از آن قاعده كلى صلاحيت استخراج نمود. در غير مورد ماده مذكور، چنانچه دادگاه رعايت مقررات مربوط به تعليق مجازات را ننموده باشد (مثلا مجازات جرمى را كه قابل تعليق نبوده معلق نموده باشد) از مصاديق «اشتباه راى» بوده مشمول بندهاى 1و 2 ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب (ماده 235 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب 1378) مى‏باشد و دادگاه صادر كننده راى نمى‏تواند راساً آنرا فسخ كند.

112- باتوجه به ماده 219 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 1378 و تبصره ماده 220 اين قانون، آيا صلاحيت دادگاه انقلاب نسبت به جرائم اطفال به قوت خود باقى است؟ نظريه بالاتفاق آراء- (78/12/5):

مطابق ماده 219 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب و تبصره ماده 220 همان قانون رسيدگى به كليه جرائم اطفال و اشخاص كمتر از 18 سال تمام بدون استثناء در صلاحيت دادگاه اطفال است لذا دادگاه انقلاب صلاحيت رسيدگىبق بند 5 ماده 5 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب رسيدگى به اين جرم در صلاحيت دادگاه انقلاب اسلامى است و ماده 703 قانون مجازات اسلامى كه در مقام بيان مجازات جرم مذكور است تغييرى در صلاحيت دادگاه نداده است. نظريه اقليت:

به جرائم آنان را در هيچ موردى ندارد.

راى وحدت‏رويه شماره 651 مورخ 79/8/3 هيات عمومى ديوان عالى كشور دلالت بر صحت استناج مرقوم‏ -رأى وحدت رويه شماره 651 مورخ 1379/8/3 هيات عمومى ديوانعالى كشور:« تبصره ماده 220 قانون آئين‏دادرسى كيفرى مصوب 1378 مقرر داشته كه به كليه جرائم اشخاص كمتر از 18 سال تمام بر طبق مقررات عمومى در دادگاه اطفال مبتنى بر تربيت و تهذيب مى‏باشد و نيز خصوصيات جسمى و روانى و اصل عدم مسئوليت اطفال بزهكار ايجاب كرده كه قانونگزار با رعايت قاعده حمايت از مجرم دادگاه خاصى را كه مورد رسيدگى به مطلق جرائم آنها تشكيل دهد و باتوجه به اينكه بموجب ماده 308 قانون مزبور، دادگاههاى عمومى و انقلاب ققط براساس اين قانون عمل مى‏نمايند و كليه قوانين و مقررات مغاير با اين قانون نسبت به دادگاههاى عمومى و انقلاب الغاء گرديده است، لذا رأى صادره از شعبه سوم دادگاه تجديدنظر استان گلستان كه با اين نظر انطباق دارد به اكثريت آراء اعضاء هيأت عمومى ديوانعالى كشور قانونى و مطابق موازين شرع تشخيص مى‏شود.

اين رأى بر طبق ماده 270 قانون آئين‏دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب سال 1378 براى شعب ديوانعالى كشور و دادگاهها لازم‏الاتباع است.»

دارد. نظريه اقليت:

قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب صلاحيت ذاتى دادگاههاى انقلاب را تغيير نداده است. ماده 219 و تبصره ماده 220 آن قانون ناظر به جرائمى است كه در صلاحيت دادگاه عمومى بوده بنابراين صلاحيت دادگاه انقلاب در مورد جرائم اطفال نيز بقوت خود باقى است.

113- با توجه به مواد 237 و 245 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى، اگر درخواست تجديدنظر در مهلت قانونى نباشد صدور قرار رد با دادگاه بدوى است يا دادگاه تجديدنظر؟ نظريه (اتفاق آراء)- 79/8/12:

طبق ماده 244 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مرجع تسليم درخواست يا دادخواست تجديدنظر على الاصول دفتر دادگاه صادر كننده راى مى‏باشد و چنانچه به دفتر بازداشتگاه يا به دفتر مرجع تجديدنظر هم تسليم شده باشد بايد به دفتر دادگاه صادر كننده راى فرستاد شود و طبق ماده 245 همان قانون اگر درخواست يا دادخواست تجديدنظر خارج از مهلت مقرر قانونى تسليم شده باشد دفتر آن دادگاه موظف است آن را به نظر دادگاه برساند تا حسب مورد تصميم مقتضى اتخاذ نمايد .از طرفى طبق ماده 237 آن قانون رسيدگى به عذر تجديدنظر خواه و اتخاذ تصميم در پذيرش يا عدم پذيرش آن به عهده دادگاه صادر كننده راى مى‏باشد بنابراين در مواردى كه تجديدنظر خواهى خارج از مهلت باشد و عذر موجهى هم عنوان نشود صدور قرار رد آن با دادگاه بدوى صادر كننده راى مى‏باشد، خواهد بود.

مبحث دوم: احضار و جلب

114- باتوجه به ماده 121 قانون آئين دادرسى كيفرى رويه محاكم در احضار مشتكى عنه به صرف شكايت شاكى‏ - ماده 124 ق.آ.د.د.ع.ا.ك: «قاضى نبايد كسى را احضار يا جلب كند، مگر اينكه دليل كافى براى احضار يا جلب موجود باشد.»

چيست ؟ نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - (76/1/27):

باتوجه به ماده 121 قانون آئين دادرسى كيفرى كه مقرر داشته « مستنطق نبايد كسى را احضار يا جلب كند مگر دلائل كافى براى احضار يا جلب در دست داشته باشد » و نظر باينكه طبق قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب وظائف مستنطق به قضات محاكم عمومى و انقلاب محول شده است و رعايت ماده 121 قانون آئين دادرسى كيفرى براى اين قضات نيز الزامى است ، تنها با شكايت شاكى ( بدون اقامه دليل ) نمى توان مشتكى عنه را احضار يا جلب نمود . چنانچه قاضى مرجوعٌ‏اليه تحقيق در اطراف شكايت شاكى و جمع آورى دلائل او را ضرورى بداند مى تواند شخصا" يا بوسيله قاضى تحقيق يا ضابطين دادگسترى ، در حدود تبصره 1 ماده 14 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب ، بدون احضار مشتكى عنه تحقيقات مذكور را بعمل آورده سپس درصورت تحصيل دلائل كافى مبادرت به احضار يا حسب المورد جلب متهم بنمايد.

توجه : رويه معمول در خصوص ارجاع شكوائيه به مراجع انتظامى بمنظور انجام تحقيقات مقدماتى و احضار مشتكى عنه و تحقيق از وى و اعزام او به مراجع قضائى ، با ماده 121 قانون آئين دادرسى كيفرى و ماده 14 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب وروح و فلسفه همين قانون ( مراجعه مستقيم به قاضى و انجام تحقيقات توسط او) منافات دارد و بعضا" موجب هتك حرمت و حيثيت افراد بيگناه مى شود .لذا اقتضاء دارد به يكى از دو صورت زير عمل شود .

الف - شكوائيه و رسيدگى بآن ، بدايتا"به دادگاه ارجاع شود تا قاضى دادگاه پس از بررسى ، در صورت كفايت دليل دستور احضار يا جلب متهم را حسب المورد صادر نمايد و در صورت عدم كفايت دليل ، شخصا" يا با ارجاع به قاضى تحقيق يا ضابطين دادگسترى ( در حدود قانون ) تحقيقات لازم را معمول داشته ، در صورت تحصيل دليل كافى دستور احضار يا جلب متهم را صادر كند . بديهى است در وضعيت فعلى با توجه به كمى شعب دادگاهها و زيادى شكوائيه‏هاى روزانه عمل كردن بنحو فوق مشكل است ( هرچند اين رويه با قانون انطباق بيشترى دارد). ب - مقام قضائى دريافت كننده شكوائيه (غالبا" معاونت‏هاى دادگسترى‏ها يا مجتمع هاى قضائى كه امر ارجاع شكوائيه‏ها را بعهده دارند ) بدوا" انجام تحقيقات مقدماتى و جمع آورى دلائل شاكى را (بدون احضار يا جلب متهم) از ضابطين دادگسترى بخواهد و با اعلام نتيجه تحقيقات و اقدامات ، چنانچه دلائل براى احضار يا جلب متهم كفايت نمايد دستور احضار يا جلب او را صادر نموده پس از انجام اين دستور پرونده رابه دادگاه ارجاع نمايند . اين رويه هر چند با توجه به مشكلات فعلى عملى تر است ولى با روح قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب انطباق كامل ندارد .

115- در جرائم مهم كه بيم فرار و مخفى شدن متهم وجود دارد، در غير از موارد مقرر در ماده 118 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب 1378، آيا مى‏توان بدون احضار دستور جلب متهم را صادر نمود؟ نظريه اتفاق آراء - (78/11/5):

ماده 118 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مواردى را كه مى‏توان بدون احضار متهم دستور جلب او را صادر نمود احصاء نموده و خارج از آن موارد جلب متهم بدون احضار قبلى او جايز نيست.

116- در تبصره ماده 113 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب 1378 منظور از «مصلحت» رعايت خصوصيات شخصى متهم و شئونات وى مى‏باشد يا وضعيت خاص و نوع جرم و مسايل خارجى مانند جلوگيرى از مواضعه، تبانى وامحاء دلايل و آثار جرم؟ نظريه اكثريت - (79/2/1) :

بنظر مى‏رسد كه قيد «مصلحت» در تبصره ماده 113 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 1378 مطلق است كه هم ناظر به رعايت خصوصيات شخصى متهم و شئونات وى بوده و هم وضعيت خاص و -تبصره ماده 113 ق.د.د.ع.ا.ك : «در جرائمى كه مصلحت اقتضاء نمايد، علت احضار و نتيجه عدم حضور ذكر نخواهد شد».

نوع جرم و مسايل خارجى مانند جلوگيرى از مواضعه، تبانى و امحاء دلايل و آثار جرم را در بر مى‏گيرد. مرجع تشخيص مصلحت قاضى است كه جز به تحقق عدالت و احقاق حقوق مردم فكر نمى‏كند.

مبحث سوم : رد قاضى‏

117- منظور از «اشخاصى كه در امر جزائى دخالت دارند» مندرج در بندهاى الف و ج ماده 46 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى وانقلاب در امور كيفرى چه كسانى هستند؟ نظريه اتفاق آراء - (79/2/1):

منظور از اشخاصى كه در امر جزائى دخالت دارند و بلحاظ وجود قرابت نسبى يا سببى تا درجه سوم از هر طبقه بين هر يك از آنان و دادرس يا قاضى تحقيق موجب رد دادرس يا قاضى تحقيق مى‏گردد علاوه بر مواردى كه صراحتاً در قوانين ذكر بميان آمده، وكيل يكى از طرفين دعوا و كارشناسان رسمى دادگسترى مى‏باشد.

مبحث چهارم : قرارهاى تأمين‏

118- رويه قضات راجع به اخذ تأمين در جرائم موضوع ماده‏13 قانون صدور چك چيست ؟ نظريه اكثريت - (76/2/31):

طبق اصول كلى و عمومات قانون خصوصاً ماده 130 قانون آئين دادرسى كيفرى، تأمين بايد با اهميت جرم و -ماده 134 ق.آ.د.د.ع.ا.ك: « تأمين بايد با اهميت جرم و شدت مجارات و دلايل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و از بين رفتن آثار جرم و سابقه متهم و وضعيت مزاج و سن و حيثيت او متناسب باشد.»

شدّت مجازات و..... متناسب باشد.چكهائى كه دليل تحقّق جرم (و صادر كنندگان آنها قابل مجازات است) دو دسته مى‏باشند.

اول - چكهاى بى‏محل موضوع ماده 3 و 7 و 10 قانون صدور چك (به تاريخ روز - داراى مبلغ) كه در صورت ارائه به بانك و عدم وصول وجه آن، صادر كننده قابل مجازات است . در اين قبيل چكها اشتغال ذمه صادر كننده و حقانيت دارنده چك در مطالبه وجه آن ، مفروض است و قانونگذار مجازات سنگين‏ترى (حبس و جزاى نقدى) مقرر داشته و تأمين وجه‏الضمان موضوع ماده 18 قانون صدور چك هم فى‏الواقع در جهت حفظ حقوق شاكى با توجه به شدت مجازات در نظر گرفته شده است.

دوم - چكهاى موضوع ماده 13 (چكهايى كه صدور آنها ممنوع مى‏باشد) شامل چكهاى تضمينى ، مشروط ، وعده‏دار و سفيد امضاء، اين قبيل چكها بمراتب خفيف‏تر از مجارات مربوط به چكهاى موضوع مواد 7 و 10 مى‏باشد (يكصد هزار ريال جزاى نقدى.....) به همين مناسبت تأمين اين نوع چكها (چكهاى مشمول ماده 13) الزاماًوجه‏الضمان يا ضمانتنامه بانكى نيست بلكه مشمول عمومات قانون آئين دادرسى كيفرى راجع به تأمين است. خصوصاً آنكه يكى از مصاديق چكهاى موضوع ماده 13 «چك سفيد امضاء» است كه اساساًفاقد مبلغ مى‏باشد و اخذ تأمين وجه‏الضمان «معادل مبلغ آن » ميسور و ممكن نيست . نظريه اقليت:

مطابق صراحت ماده 18 قانون صدور چك (اصلاحى 1372) در جرائم موضوع چك قرار تأمين الزاماً وجه‏الضمان نقدى يا ضمانتنامه بانكى است اعم از اين كه جرم از مصاديق ماده 7 باشد يا ماده 13 قانونگذار با وصف تعيين مجازات براى جرائم موضوع ماده 13 قانون صدور چك و با وصف آنكه در اصلاحات سال 1372 در مقام بيان موضوع بوده صدور قرار تأمين ديگرى را تجويز نكرده‏است بنابراين به سبب تعيين نوع تأمين (وجه‏الضمان نقدى يا ضمانتنامه بانكى) موضوع مشمول عمومات قانون آئين دادرسى در خصوص تأمين نيست و بايد مطابق ماده‏18 قانون صدور چك عمل شود.

- نظريه شماره 7/7614- 72/11/18 اداره حقوقى قوه قضائيه : «در قانون اصلاحى چك نيز با وجود تصويب جرائم و مجازاتهاى جديد (ماده 13 آن) فقط يك تأمين آن هم وجه‏الضمان يا ضمانتنامه بانكى ذكر شده و اخذ تأمين ديگر مورد ندارد.»

119- با توجه به ماده 18 قانون صدور چك‏آيا قبول وجه‏الضمان نقدى از غير متهم جايزاست يا خير؟

-ماده 18 ق.ص. چ:« در بانك تأمين نشده باشد مرجع رسيدگى مكلف است وجه‏الضمان نقدى با ضمانتنامه بانكى (كه تا تعيين تكليف نهائى معتبر باشد) معادل وجه چك يا قسمى از آن كه مورد شكايت واقع شده از متهم اخذ نمايد....» نظريه اول (اكثريت قريب به اتفاق)- (76/11/29):

"وجه‏الضمان نقدى هم با توجه به بند 4 ماده 129 قانون آئين دادرسى كيفرى‏نوعى وثيقه است و قبول آن از -بند 4 ماده 129 ق.آ.د.ك: «اخذ وثيقه (وثيقه اعم است از وجه نقد و مال منقول يا غيرمنقول).»

بند 4 ماده 132 ق.آد.د.ع.ا.ك:« اخذ وثيقه اعم از وجه نقد يا ضمانت نامه بانكى يا مال منقول و غير منقول.»

غير متهم بلااشكال است."

*اما در مورد پرداخت ضرروزيان مدعى خصوصى بين اين عده اختلاف عقيده وجود دارد:

الف: اكثريت عده فوق

"طبق تصريح تبصره ماده 18 قانون صدور چك، ضرروزيان مدعى خصوصى بايد از محل وجه‏الضمان پرداخت‏ -تبصره ماده 18 ق.ص.چ:«در صورتيكه وجه‏الضمان يا ضمانتنامه مذكور در اين ماده توديع شده باشد تامين خواسته از اموال متهم جايز نيست. در اينصورت ضرروزيان مدعى خصوصى ازمحل وجه‏الضمان يا ضمانت‏نامه بايد پرداخت گردد.»

گردد هرچند وجه‏الضمان را شخصى غير از متهم سپرده باشد."

ب: اقليت عده فوق:

"چون وجه‏الضمان توسط شخص ديگرى سپرده شده است فقط در صورتى كه موضوع با ماده 136 مكرر قانون آئين دادرسى كيفرى منطبق باشد (متهم بدون عذر موجه حاضر نگردد) وجه‏الضمان بنفع دولت ضبط مى‏شود - ماده 140 ق.آ.د.د.ع.ا.ك.

و در آنصورت با توجه به ماده 134 همان قانون از محل وجه‏الضمان ضبط شده بدوا" خسارات و غرامات مدعى‏ - ماده 145 ق.آ.د.د.ع.ا.ك.

خصوصى تأديه مى‏شود.

-اداره حقوقى در اينخصوص نظرياتى در تاريخهاى 53/11/20 و 73/2/24 بشرح زير ابراز كرده است:

الف: نظريه مورخه 53/11/20:« 1- شخص ديگرى مى‏تواند بجاى متهم وجه‏الضمان بسپارد و اين امر با ماده 10 قانون صدور چك منافات ندارد. (منظور ماده 10 قانون سابق است).

2- قرار قبول وثيقه يا وجه‏الضمان، قراردادى است بين صادر كننده قرار و وثيقه گزار براى جلوگيرى از فرار متهم و تأمين حضور او در مواقع لازم. اگر وثيقه‏گزار غير از متهم باشد، وثيقه او فقط از جهت اعمال مادتين 134 و 136 مكرر قانون آئين دادرسى كيفرى در حكم وثيقه‏اى است كه شخص متهم سپرده باشد و نه جهات ديگر، زيرا وثيقه‏گزار مورد وثيقه را به متهم نبخشيده است تا در حكم مال او باشد.

3- ...

4- اخذ وجه‏الضمان اصولا" براى جلوگيرى از فرار متهم و تأمين حضور او در مواقع لازم منجمله موقع اجراى حكم است و با توجه به ماده 136 مكرر قانون آئين دادرسى كيفرى، در صورت عدم تخلف متهم، پس از شروع باجراى مجازات، وجه‏الضمان بايدمسترد شود، ولى اگر وجه‏الضمان را شخص محكوم‏عليه داده باشد، مدعى خصوصى مى‏تواند تقاضاى تأمين وجه چك و ضرروزيان خود را از مبلغ توديع شده بنمايد. البته در صورت صدور قرار تأمين معادل ميزان خواسته از وجه‏الضمان به متهم مسترد نمى‏شود. چنانچه وجه‏الضمان را شخص ديگرى داده باشد با توجه به آنچه در مورد سؤال دوم بيان شد، قابل تأمين نيست.»

ب- نظريه مشورتى شماره 7/1377 مورخ 73/2/24اداره حقوقى قوه قضائيه : «1- با توجه به بند 4 ماده 129 قانون آئين دادرسى كيفرى وجه‏الضمان از انواع وثيقه است و پرداخت ضرروزيان مدعى خصوصى از آن محل با توجه به ماده 134 قانون آئين دادرسى كيفرى و تبصره ماده 18 قانون صدور چك مقدم است ولى درصورت عدم صدور حكم بپرداخت ضرروزيان و تخلف متهم برابر ضوابط و مقررات آئين دادرسى كيفرى ميتوان آنرا ضبط نمود.

2- با توجه به تبصره ماده 18 قانون صدور چك وجه‏الضمان مأخوذه در مقام اجراى حكم ضرروزيان به مدعى خصوصى داده مى‏شود.»

نظريه دوم (اقليت حاضر در جلسه):

در مورد جرائم موضوع قانون صدور چك قانون‏گزار در بدو امر به ضرروزيان مدعى خصوصى توجه داشته كه تأمين آنهم بايد از اموال متهم باشد و با توجه به تبصره ماده 18 ضرروزيان مدعى خصوصى از محل وجه‏الضمان يا ضمانت‏نامه‏اى كه متهم داده است پرداخت گردد. در ماده 18 هم تصريح شده كه وجه‏الضمان يا ضمانت‏نامه بانكى بايد از متهم اخذ شود لذا قبولى وجه‏الضمان نقدى از غير متهم جايز نيست.

120- چنانچه متهمى كه وثيقه سپرده در جلسه تحقيقات مقدماتى يا دادرسى كه حضور وى ضرورى بوده بدون عذر موجه حاضر نگرديده و وثيقه توديعى وفق مقررات ضبط شود ولى پس از رسيدگى نهايى حكم برائت متهم يا قرار منع پيگرد ويا موقوفى تعقيب صادر گردد آيا در اين صورت بايد از ضبط وثيقه رفع اثر كرد يا خير؟ نظريه اكثريت - (79/2/1) :

عقد كفالت و وثيقه از عقود مستقل و لازم است كه تعهد و التزام براى كفيل يا وثيقه گذار ايجاد و يكى از طرفين عقد نمى‏تواند آنرا فسخ كند. فقه اماميه نيز مبانى و شرايط عقود كفالت و وثيقه را بعنوان يك عقد مستقل و لازم شناخته است. در واقع، مقنن خواسته نوعى مجازات براى كفيل در صورت عدم معرفى مكفول خود تعيين كند - روح اله، موسوى خمينى، تحريرالوسيله، جلد 2، چاپ ششم ، قم، موسسه نشر اسلامى، 1417 ه.ق، ص 30 مى‏فرمائيد: «الكفاله وهى التعهد و الالتزام لشخص باحضار نفس له عليها حق، وهى عقدواقع بين الكفيل و المكفول له، و هو صاحب الحق»يعنى كفالت عبارتست از تعهد به احضارشخصرار تأمين معادل ميزان خواسته از وجه‏الضمان به متهم مسترد نمى‏شود. چنانچه وجه‏الضمان را شخص ديگرى داده باشد با توجه به آنچه در مورد سؤال دوم بيان شد، قابل تأمين نيست.»

نظريه دوم (اقليت حاضر در جلسه):

نزد مكفول بدليل اينكه مكفولٌ له حقى بر او دارد، و اين كفالت از عقودى است كه بين كفيل و مكفولٌ له واقع مى‏شود، و او (مكفولٌ له) صاحب حق است.

كه تفسير مضيق بنفع متهم در اين قضيه كار ساز نيست زيرا كفيل يا وثيقه گذار متهم نيست بلكه شخص ثالث مى‏باشد. نظريه اقليت:

چون قوانين در اين زمينه صراحت ندارد قاعده تفسير بنفع متهم در امور كيفرى اقتضاء مى‏كند كه هر گاه متهم تبرئه شد قاضى از ضبط وثيقه خوددارى نمايد و اگر وثيقه بنفع دولت ضبط گرديد مسترد شود. دليل ديگر اينستكه عقود كفالت و وثيقه اگر چه در زمره عقود مستقل است ليكن از عقود «تبعى» بوده، چنانچه عقد اصلى نباشد عقد تبعى معنا ندارد. انقعاد عقد وثيقه يا كفالت وابسته به «دين» است كه تا حقى براى شاكى وجود نداشته باشد عقد بعدى متفرع بر آن عقد اصلى باطل است.

-در فقه اماميه شرط صحت عقود و كفالت و رهن «ثابت بودن حق» در ذمه مكفول (در عقد كفالت) و راهن (بدهكار در عقد رهن) مى‏باشد لذا چنانچه دينى در ذمه بذهكار نباشد اين دو عقد صحيح نيست.

نظريه دوم (اقليت حاضر در جلسه):

D3E2F8">«يشترط فيما يرهن عليه أن يكون ديناً ثابتاً فى الذامه...»يعنى در دينى كه بخاطر آن گروه سپرده مى‏شود اين شرط معتبر شده كه بايد دينى ثابت در ذمّه باشد به اين معنا كه قبل از گرو گذاشتن بدهكار شده باشد.(براى مطالعه بيشتر ر.ك.به: همان، ص 5 ،مساله 10.)

«يشترط أن يكون المال ثابتاً فى الذمه بحيث يصح ضمانه...» يعنى شرط است كه آن حق مالى ثابت در ذمّه و بنحوى باشد كه ضمانت از آن صحيح باشد. (براى مطالعه بيشتر ر.ك.به: همان، ص 30 ،مساله 3.)

121- چنانچه رئيس حوزه قضائى يا معاون وى قرار بازداشت موقت صادره از سوى دادگاه را تاييد ننمايد و قاضى محكمه نيز اصرار بر بازداشت موقت متهم داشته باشد، تكليف چيست؟ نظريه اكثريت - (79/2/1):

قرار بازداشت موقت شديدترين قرار تأمين و سالب آزادى افراد است، مقنن صدور قرار مذكور را تنها توسط دادگاه لازم‏الاجراء ندانسته بلكه اين قرار را منوط به تأييد رئيس حوزه قضائى نموده، بنابراين حدوث اختلاف بين قاضى دادگاه و رئيس حوزه قضائى راجع به صدور قرار بازداشت موقت پيش بينى نكرده بايستى قاضى دادگاه از نظر رئيس حوزه قضائى تبعيت و قرار تأمين ديگرى صادر نمايد.

-نظريه مشورتى شماره 7/5921 مورخ 78/8/22 اداره حقوقى قوه قضائيه : «چنانچه رئيس حوزه قضائى با قرار بازداشت موقت صادره موافقت ننمايد، دادرس صادر كننده قرار مكلف به تبعيت از نظر رئيس حوزه قضائى است و بايستى قرار تأمين كيفرى ديگرى صادر نمايد و در خصوص مورد در قانون فوق‏الذكر اختلاف پيش بينى‏نشده‏است.» نظريه اقليت:

با توجه به تبصره ماده 33 ق.آ.د.د.ع.ا.ك مصوب 1378، در صورتى كه رئيس حوزه قضائى با قرار بازداشت‏ -تبصره ماده 33ق.آ.د.د.ع.ا.ك : «در صورتيكه قرار بازداشت توسط رئيس حوزه قضائى صادر شود و يا محل فاقد رئيس حوزه قضائى و معاون باشد با اعتراض متهم پرونده به دادگاه تجديدنظر ارسال خواهد شد.»

صادره از سوى دادگاه مخالفت كند پرونده بايد به دادگاه تجديدنظر استان بمنظور حل اختلاف ارسال گردد زيرا بين رئيس حوزه قضائى (قاضى شعبه اول) و قاضى دادگاه (قاضى شعبه ديگر)از حيث دارا بودن مقام قضائى تفاوتى وجود نداردكه قاضى دادگاه را مكلف به تبعيت از نظر رئيس حوزه قضائى در صدور قرار بازداشت‏ -تنها رئيس حوزه قضائى مطابق قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 73 و آئين نامه اجرائى آن قانون، نظارت و رياست ادارى بر حوزه قضائى داشته و ترجيحى بر قضات ديگر كه قاضى مستقل محسوب مى‏شوند ندارد.

موقت نمايد لذا تبعيت يك قاضى از قاضى ديگر ترجيح بلا مرجح است كه عقل از پذيرش آن امتناع دارد.

122- باتوجه به اينكه در قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى مصوب سال 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام صدور قرار بازداشت موقت بمدت يك ماه در جرائم ارتشاء و اختلاس تحت شرايطى الزامى گرديده و از طرفى در بند ج ماده 35 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى صدور قرار بازداشت موقت در بزه‏هاى ارتشاء و اختلاس منوط به وجود سابقه محكوميت مى‏باشد، چنانچه متهم فاقد سابقه محكوميت كيفرى باشد ولى شرايط مندرج در قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء...... از حيث مبلغ جهت صدور قرار بازداشت موقت كافى باشد، آيا صدور بازداشت موقت با كيفيت موصوف الزامى است يا خير؟ نظريه اكثريت - (79/2/1):

بند ج ماده 35 ق.آد.ك مصوب 1378 شرط وجود «سابقه محكوميت» متهم را براى صدور قرار بارداشت موقت لازم دانسته و تفسير مضيق بنفع متهم در امور كيفرى نيز اقتضاء دارد كه صدور قرار بازداشت محدود گردد. مع الوصف علاوه بر وجود « سابقه محكوميت» ميزان اختلاس (بيش از يكصد هزار ريال) و ارتشاء (بيش از دويست هزار ريال) به عنوان يك شرط در جرايم اختلاس و ارتشاء الزامى است لذا فقد سابقه محكوميت كيفرى قاضى را از صدور قرار بازداشت موقت منع خواهد كرد. مضاف براين، قانون آئين دادرسى‏دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى به عنوان قانون شكلى عام الشمول بر كليه رفتارهاى متهمان سارى و جارى است. در هر حال، با سكوت اين قانون شكلى، مقررات و قوانين ديگر اعمال ميگردد. بنابراين در صورتى قرار بازداشت صادر خواهد شد كه متهم داراى يك فقره سابقه محكوميت قطعى يا دو فقره سابقه محكوميت غير قطعى داشته باشد. نظريه اقليت:

با توجه به قاعده «الجمع معهما امكن»، مى‏توان دو قانون را پيرامون قرار بازداشت موقت متهم جمع كرد زيرا موارد اعمال شروط مندرج در دو قانون متفاوت و هيچيك ناسخ ديگرى نيست. بعلاوه بموجب نظريه شوراى نگهبان، قوانين مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام بر قوانين مصوب مجلس شوراى اسلامى اولويت دارد -با اين وصف، قاعده تقدم و تأخر قوانين اجراء نمى‏شود يعنى قانون آئين دادرسى كيفرى سال 78 (قانون مؤخر) ناسخ قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى سال 67 (قانون مقدم) نيست.

لذا چنانچه متهم واجد شرط مندرج در قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و... از حيث «ملاك مبلغ» باشد قرار بازداشت موقت وى الزامى است و لو اينكه سابقه محكوميت نداشته باشد.

-هيات عمومى ديوانعالى كشور هم در دو مورد تخفيف مجازات و تعليق مجازات، با حدوث تعارض بين قانون مجازات اسلامى و قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و... راى داده كه به قانون تشديد... عمل گردد.

مبحث پنجم : قرار عدم خروج از كشور

123- با توجه به ماده 133 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى، آيا قرار عدم خروج متهم از كشور قبل از ابلاغ قابل اجراست؟ نظريه اكثريت - (79/3/12):

قرار عدم خروج متهم از كشور كه بموجب ماده 133 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب (در امور كيفرى) تجويز شده است نوعى اقدام احتياطى بمنظور سهولت دسترسى به متهم و جلوگيرى از فرار اوست و اعتبار آن نيز مقيد به شش ماه است بنابراين هر اقدامى كه منافى با اين امور باشد جايز نبوده، با فلسفه وضع اين نوع قرارها سازگار نيست. كيفيت اجراى اين قرار بنحوى است كه هنگام ممانعت با خروج متهم از كشور فى الواقع مراتب به وى ابلاغ مى‏شود و الزامى به اقدام ديگر نيست.

-نظريه مشورتى شماره 7/8690 مورخ 78/12/16 اداره حقوقى قوه قضائيه : «چون قرار عدم خروج از كشور قابل اعتراض است، به صراحت ذيل ماده 133 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى، ابلاغ آن لازم است و در فرض استعلام يعنى فقدان سابقه و معلوم نبودن محل اقامت متهم و يا متوارى بودن او، با استفاده از ماده 115 قانون يادشده، ابلاغ قرار عدم خروج از كشور بايستى به ترتيب مقرر در ماده مذكور به عمل آيد.» نظريه اقليت:

مطابق اصول حقوقى، هيچ حكم يا قرارى قبل از ابلاغ قابل اجراء نيست و در ماده 133 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى نيز آمده است «... اين قرار پس از ابلاغ ظرف بيست روز قابل اعتراض در دادگاه تجديدنظر استان مى‏باشد». عبارت «... پس از ابلاغ...» در اين ماده حاكى از اينستكه اين نوع قرار نيز بايد نظير ساير قرارها به متهم ابلاغ شود تا بتواند در زمان مناسب از حقوقى كه براى او در خصوص اعتراض به قرار مقرر شده استفاده نمايد بنابراين قرار عدم خروج از كشور قبل از ابلاغ قابل اجراء نيست.

124- با توجه به ماده 17 قانون گذرنامه مصوب 1351/12/10، آيا مى‏توان محكومين مالى را ممنوع الخروج‏ - ماده 17 قانون گذرنامه:« دولت مى‏تواند از صدور گذرنامه و خروج بدهكاران قطعى مالياتى و اجراى دادگسترى و ثبت اسناد و متخلفين از انجام تعهدات ارزى طبق ضوابط و مقرراتى كه در آئين نامه تعيين مى‏شود جلوگيرى نمايد.»

كرد(مثل اسناد رسمى) ؟ نظريه اتفاق آراء - (79/5/6):

نظر به ظاهر مفاد ماده 17 قانون گذرنامه ، چنانچه حكم قطعى و لازم الاجراء توسط دادگاهها صادر شود وفق ماده 4 قانون اجراى احكام مدنى مصوب 1356/8/1 ، اجراى حكم با صدور اجرائيه بعمل مى‏آيد كه بر اساس‏ - ماده 4 ق. ا.ا.م: «اجراى حكم با صدور اجرائيه بعمل مى‏آيد مگراينكه در قانون ترتيب ديگرى مقرر شده باشد...»

آن مى‏توان محكومين مالى را ممنوع الخروج از كشور نمود. واژه «دولت» مقرر در ماده 17 قانون گذرنامه تنها ناظر به قوه مجريه نيست بلكه به معناى حاكميت يك كشور مى‏باشد كه شامل دادگاهها هم مى‏گردد.

- حكم كلى در ماده 17 قانون گذرنامه ناظر به بدهكاران قطعى مى‏باشد كه اجراى دادگسترى و اسناد رسمى مبادرت به اجراى آن مى‏نمايند. بر اساس لايحه قانونى ممنوعيت خروج بدهكاران بانكها مصوب 59/2/20 هنوز حكم قطعى بدهكارى صادرنشود بانكها نمى‏توانند خواستار ممنوعيت خروج بدهكاران شوند. از طرف ديگر، اجرائيه سازمان ثبت اسناد و املاك هم عملاً از خروج بدهكاران به خارج از كشور جلوگيرى مى‏كند مثل اجراى مهريه‏ها.

مبحث ششم : مرور زمان

125- نظر به اينكه ماده 173 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب 1378 -ماده 173 ق.آ.د.د.ع.ا.ك : «در جرائمى كه مجازات قانونى آن از نوع مجازات بازدارنده يا اقدامات تامينى و تربيتى باشد و از تاريخ وقوع جرم تا انقضاى مواعد مشروحه ذيل تقاضاى تعقيب نشده باشد و يا از تاريخ اولين اقدام تعقيبى تا انقضاء مواعد مذكوره به صدور حكم منتهى نشده باشد تعقيب موقوف خواهد شد...»

براى جرايمى كه مجازات قانونى آنها از نوع مجازات بازدارنده است قائل به مشمول مرور زمان شده، ضابطه تشخيص اين نوع چيست ؟ نظريه اكثريت - (78/11/7):

با توجه به مواد 16و 17 قانون مجازات اسلامى مصوب 1370 راجع به تعريف تعزير و مجازات بازدارنده، و -ماده 16 ق.م.ا : «تعزير تأديب يا عقوبتى است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و بنظر حاكم واگذار شده است از قبيل....

ماده 17 ق.م.ا : «مجازات بازدارنده تأديب يا عقوبتى است كه از طرف حكومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حكومتى تعيين مى‏گردد...»

تبصره 1 ماده 2 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب 1378 راجع به‏ -تبصره 1 ماده 2 ق.آ.د.د.ع.ا.ك : «تعزيرات شرعى عبارت است از مجازاتى كه در شرع مقدس اسلام براى ارتكاب فصل حرام يا ترك واجب بدون تعيين نوع و مقدار مجازات، مقرر گرديده و ترتيب آن بشرح مندرج در قانون مجازات اسلامى مى‏باشد.»

تعريف تعزيرات شرعى، تمام مجازاتهايى كه از طرف قانونگذار براى حفظ نظم و مصلحت اجتماع بر قرار و نوع و ميزان آنها معين شده، از جمله جرائم موضوع كتاب پنجم قانون مجازات اسلامى از نوع بازدارنده است هر چند كه مشمول عنوان تعزير بمعناى عام كلمه نيز مى‏باشد ولى مجازاتى كه شرعاً نوع و ميزان آن در اختيار حاكم قرار داده شده (از جمله مجازاتهاى تعزيرى مقرر در كتاب دوم قانون مجازات اسلامى)، صرفاً مجازات تعزيرى است و مشمول مرور زمان نمى‏شود.

- نظريه مشورتى شماره 7/6942 مورخ 78/9/23 اداره حقوقى قوه قضائيه : «.. همانطور كه در عنوان كتاب پنجم از قانون مجازات اسلامى مصوب 75 (مجازاتهاى تعزيرى و بازدارنده) آمده است با توجه به تعريف مجازاتهاى تعزيرى و بازدارنده در قانون مجازات اسلامى تمام جرائمى كه نوع و ميزان آنها توسط قانونگذار (حكومت بمعناى اعم كلمه) تعيين شده است نه شرع، از جمله تمام مجازاتهاى مذكور در كتاب پنجم از قانون مجازات اسلامى كه نوع و ميزان آنها مشخص شده است و براى حفظ نظم و مصلحت اجتماعى اعمال مى‏شوند، مجازات بازدارنده هستند و در عين حال بلحاظ اينكه نوع و مقدار آنها از طرف شرع معين نگرديده است مشمول عنوان تعزير نيز مى‏باشند اما مواردى كه در قوانين جزائى آمده است كه تعيين نوع و ميزان مجازات را در اختيار حاكم گذارده است مانند مجازات كسى كه كمتر از چهار بار اقرار به زنا كند (موضوع ماده 68 قانون مجازات اسلامى) و اين قبيل موارد فقط داخل در عنوان تعزير مى‏باشد نه مجازات بازدارنده، بنابراين بنظر مى‏رسد كه نسبت بين مجازاتهاى تعزيرى و بازدارنده عموم و خصوص مطلق باشد.

لازم به ذكر است كه تعزير منحصر در حبس و جزاى نقدى و شلاق نيست و درج كلمه از قبيل (من باب مثال) در ماده 16 قانون مجازات اسلامى هم بدينجهت است و تعزير شامل موارد ديگرى مانند ممنوعيت از اقامت يا اجبار به اقامت در محل معين و منع رانندگى و.... نيز مى‏شود. توضيح ديگرى آنكه تبصره 3 ماده 173 از قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 78، شلاق را هم جزء مجازاتهاى بازدارنده آورده است در حاليكه اين مورد در ماده 17 قانون مجازات اسلامى مسكوت مانده است.» نظريه اقليت :

هر فعل يا ترك فعل كه شرعاً قابل تعزير باشد، از نوع تعزير شرعى است و مجازاتى كه صرفاً براى حفظ نظم و مصلحت جامعه بموجب قانون برقرار مى‏شود از نوع بازدارنده است بنابراين براى تشخيص مجازاتهاى تعزيرى از بازدارنده بايد به منابع فقهى مراجعه نمود.

<ون تعيين نوع و مقدار مجازات، مقرر گرديده و ترتيب آن بشرح مندرج در قانون مجازات اسلامى مى‏باشد.»

font face="Tahoma" size="2"> 126- باتوجه به ماده 173 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مدت مرور زمان در جرائمى كه حداكثر مجازات آن سه سال حبس يا جزاى نقدى بمبلغ يك ميليون ريال مى‏باشد چيست؟ نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - 78/11/7:

آنچه مسلم است قانونگذار براى كليه مجازاتهاى «بازدارنده» قائل به مرور زمان شده است و با عنايت به بندهاى «الف» و «ب» ماده 173 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى، و پيروى از قاعده «تفسير مقررات جزائى در جهت نفع متهم»، مرور زمان در جرائمى كه حداكثر مجازات آن سه سال حبس يا جزاى نقدى بمبلغ يك ميليون ريال است مشمول بند «ب» ماده مذكور است. نظريه اقليت :

قدر متيقن آنستكه موضوع سؤال را مشمول بند «الف» ماده 173 بدانيم.

مبحث هفتم : كارشناسى

e="line-height: 150%; margin: 2 6"> 127- رويه محاكم در ضرورى دانستن جلب نظر يه كارشناس در تعيين ارش با توجه به ماده 495 قانون مجازات اسلامى چيست ؟ نظريه اكثريت (76/1/27):

باتوجه به صراحت ماده 495 قانون مجازات اسلامى و فنى و تخصص بودن موضوع تعيين ارش ، تحصيل نظريه كارشناس ضرورت دارد و رد اينخصوص مقررات كارشناسى حاكم است ، نظريه كارشناس طريقيت دارد . نظريه اقليت :

ماده 495 قانون مجازات اسلامى قاضى را ملزم به تحصيل نظريه كارشناس براى تعيين ارش نمى‏نمايد و قاضى مى‏تواند با توجه به ديه كامل انسان و صدمه وارده ميزان ارش را معين كند .

128- رويه محاكم در خصوص پرداخت هزينه كارشناسى در امور كيفرى چيست؟ نظريه قريب به اتفاق - (76/8/28):

با توجه به ماده 493 قانون آئين دادرسى كيفرى اگر قاضى بمنظور كشف حقيقت موضوع را رأساً به‏

-ماده 493 ق.آ.د.ك: «متهم و مدعى خصوصى از بابت مخارج اياب و ذهاب گواهان و حق‏الزحمه اهل خبره و مترجمين و اطباء و غيره كه بر حسب نظر مقامات قضائى احضار مى‏شوند وجهى نمى‏پردازند ولى هرگاه تقاضاى احضار و كسب نظر به درخواست متهم يا مدعى خصوصى باشد تقاضا كننده به شرط تمكن بايد مخارج را بپردازد. تعيين مخارج بتناسب اوضاع و احوال كارو تمكن متهم و مدعى خصوصى به نظر مقامى است كه رسيدگى مى‏كند.»

ماده 302 ق.آ.د.د.ع.ا.ك.

كارشناس‏ارجاع نمايد پرداخت هزينه آن بعهده دولت (دادگسترى) است ولى در مواردى كه كارشناسى به درخواست متهم يا شاكى خصوصى است (خصوصاً در جرائمى كه تعقيب متهم منوط به شكايت شاكى است) پرداخت هزينه كارشناسى بعهده درخواست كننده (شاكى يا متهم حسب مورد) ميباشد مگر آنكه درخواست كننده تمكن مالى نداشته باشد كه در اينصورت نيز پرداخت هزينه كارشناسى از صندوق دادگسترى خواهد بود.

-نظريه مشورتى شماره 7/5586 مورخ 61/10/20 اداره حقوقى قوه قضائيه:« با توجه به ماده 493 قانون آئين دادرسى كيفرى در مواردى كه كارشناسى به تقاضاى مقامات قضائى انجام مى‏شود متهم و مدعى خصوصى از بابت آن وجهى نمى‏پردازند بنابر اين در مورد استعلام كه دعوت به كارشناسى حسب نظر دادگاه صورت گرفته پرداخت آن از صندوق دادگسترى خواهد بود.»

مبحث هشتم: واخواهى‏

129- واخواهى از احكام كيفرى مستلزم ابطال تمبر ميباشد يا نه ؟ نظريه اتفاقى حاضرين (75/12/22):

اخذ هر نوع هزينه‏اى بايد بموجب قانون باشد . چون در مورد واخواهى از احكام كيفرى نصّى براى پرداخت هزينه وجود ندارد و تكليف مقرر در تبصره 3 ماده 28 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى وانقلاب فقط مربوط به تجديد نظر خواهى از آراء است. واخواهى از آراء كيفرى هزينه دادرسى ندارد .

130- رسيدگى به واخواهى از احكام غيابى مستلزم تعيين وقت رسيدگى و احضار (يادعوت) طرفين است يا نه ؟ رويه قضات محترم در اين مورد چيست؟ نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - (76/4/28):

رسيدگى به واخواهى اعم از كيفرى يا حقوقى على‏الاصول مستلزم تشكيل جلسه رسيدگى و احضار (يا دعوت) طرفين است مگر آنكه تشكيل جلسه و احضار يا دعوت طرفين بنظر قاضى دادگاه ضرورت نداشته باشد كه در اينصورت بمنظور جلوگيرى از اطاله دادرسى مى‏تواند بدون تشكيل جلسه مبادرت بصدور حكم نمايد.

- در جلسه مورخه 76/4/18 قضات دادگاههاى تجديد نظر استان تهران نيز اين سئوال مورد بحث و بررسى قرار گرفت اكثريت اعضاء حاضر در جلسه بر اين عقيده بودند كه تعيين جلسه رسيدگى واخواهى الزامى نيست. حسب مورد دادگاه مخير است وقت رسيدگى تعيين نموده طرفين را دعوت كند يا بدون تشكيل جلسه (در صورت عدم ضرورت) مبادرت بصدور رأى نمايد.

نظريه شماره‏72 مورخ 67/12/18 قضات دادگاههاى حقوقى 2 تهران:

نظريه اول (اكثريت): «تعيين وقت براى رسيدگى ضرورت قانونى ندارد بلكه دادگاه مخير است حسب مورد عمل كند. چنانچه واخواه به دلائلى استناد نموده كه احتياج به رسيدگى داشته باشد تعيين وقت مى‏كند ليكن اگر لزومى به رسيدگى واخواهى نباشد مثلاً در مواردى كه رأى مورد اعتراض بايد تأييد شود تعيين وقت رسيدگى موجب اطاله دادرسى است و دادگاه مى‏تواند در وقت فوق العاده اتخاذ تصميم نمايد.»

نظريه دوم:« اگر دادگاه قرار قبولى واخواهى صادر نمود،مكلف است وقت رسيدگى تعيين كند ونمى‏تواند در وقت فوق العاده ادارى رأى بدهد ليكن با رد واخواهى مجاز است بدون تعيين وقت رسيدگى اتخاذ تصميم كند.»

نظريه سوم:« از اصول دادرسى تعيين وقت رسيدگى ودعوت طرفين و شنيدن اظهارات و توجه به دلائل استنادى آنانست . رعايت اين اصل در رسيدگى به واخواهى نيز در هر حال الزامى است بنابراين دادگاه نمى‏تواند در وقت فوق العاده ودر غياب طرفين و بدون استماع دفاع واخواه مبادرت بصدور رأى نمايد.» نظريه اقليت :

طبق ماده‏16 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 1373 ترتيب رسيدگى در دادگاهها طبق مقررات آئين دادرسى مربوط به دادگاهها خواهد بود.اين موضوع در خصوص رسيدگى واخواهى نيز لازم الرعايه است. در امور حقوقى، واخواهى به موجب قانون مستلزم تقديم دادخواست است و منظور از اين امر ابلاغ آن به واخوانده مى‏باشد تا چنانچه دفاعى دارد اظهار كند.نظر باينكه رسيدگى در امور حقوقى طبق ماده‏11 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى مصوب 1358 بصورت اختصارى است (نه تبادل لوايح)،تشكيل جلسه‏رسيدگى‏وابلاغ دادخواست واخواهى به واخوانده و دعوت طرفين ضرورى است. در امور كيفرى نيز بنحوى كه از ماده 322 قانون‏

آئين دادرسى كيفرى و ملاك ماده‏317 همان قانون استنباط مى‏گردد، تشكيل جلسه رسيدگى و احضار - ماده 322 ق.آ.د.ك : «هرگاه متهم اعتراض بر حكم غيابى نمايد و در رسيدگى مجدد مدعى خصوصى بدون عذر موجه حاضرنشود محكمه رسيدگى را بتأخير نيانداخته ،اظهارات و توضيحاتى را كه مدعى خصوصى در حين محاكمه غيابى سابق داده است درنظر مى‏گيرد و حكم مى‏دهد.»

- ماده 317 ق.آ.د.ك : «....دادگاه استان در صورتى كه حضور متهم را لازم نداند بدون تعيين جلسه رسيدگى كرده و حكم مى‏دهد مگر آنكه متهم يا وكيل او حتى يكبار هم در جلسه دادگاه جنحه حاضر نشده يا لايحه دفاعيه نفرستاده باشد كه در اينصورت احضار متهم الزامى است.»

طرفين‏الزامى است.

131- چنانچه متهمى در دادگاهى كه صلاحيت ذاتى نداشته تحت تعقيب قرار گرفته باشد و اتهام به او تفهيم شده باشد بعدا با قرار عدم صلاحيت به دادگاه صالح ارسال شود و متهم عليرغم احضار، در دادگاه صالح حاضر نگردد و لايحه‏اى به اين دادگاه نداده باشد رايى كه اين دادگاه صادر مى‏كند حضورى است يا غيابى؟ نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - (78/9/11):

با توجه به ماده 217 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب 1378 -ماده 217: «در كليه جرائم مربوط حقوق الناس و نظم عمومى كه جنبه حق‏اللهى ندارند هرگاه متهم يا وكيل او در هيچ يك از جسارت دادگاه حاضر نشده و يا لايحه نفرستاده‏باشند دادگاه راى غيابى صادر مى‏نمايد، اين راى پس از ابلاغ واقعى ظرف ده روز قابل واخواهى در دادگاه صادركننده راى مى‏باشد و پس از انقضاء مهلت واخواهى برابر قانون تجديدنظر احكام دادگاهها قابل تجديدنظر است.»

چنانچه‏متهم و يا وكيل او در هيچيك از جلسات دادگاه حاضر نشده و يا لايحه دفاعيه نفرستاده باشند راى دادگاه غيابى محسوب مى‏شود. منظور از جلسات دادگاه، جلسه دادگاه صالح است نه دادگاهى كه صلاحيت رسيدگى به موضوع را نداشته است. بنابراين در فرض سؤال، راى دادگاه غيابى محسوب مى‏شود و نمى‏توان با حضورى تلقى نمودن راى، حق واخواهى را سلب نمود. نظريه اقليت :

با توجه به اينكه متهم در دادگاه (مرجع قضائى غير صالح ) مدافعاتى داشته و عليرغم ابلاغ احضاريه در دادگاه صالح حاضر نشده است همچنان كه ارسال لايحه دفاعيه موجب حضورى تلقى شدن راى مى‏باشد، مدافعات او در دادگاه غير صالح بايد مورد توجه قرار گيرد و راى حضورى تلقى مى‏شود.

132- دو نفر باتهام ارتكاب جرمى غياباً محكوم مى‏شوند و فقط يكى از آنان درخواست واخواهى مى‏نمايد، دادگاه در جريان رسيدگى به واخواهى او متوجه مى‏شود شخصى كه واخواهى نكرده بيگناه است در اين مورد چه تكليفى دارد؟ نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - (78/9/11):

با توجه به قاعده فراغ دادرس، بدون واخواهى محكوم عليه قاضى دادگاه بدوى حق ورود به موضوع و صدور حكم مجدد را ندارد. در فرض سؤال مى‏تواند با اعلام اشتباه باستناد بند الف ماده 235 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب 1378 پرونده را جهت صدور راى مقتضى‏به مرجع تجديدنظر ارسال نمايد بند 3 ماده 22 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب اختصاص به دادگاه تجديدنظر دارد و شامل‏ -بند 3 ماده 22 ق.ت.د.ع.ا:« در صورتى كه متهم بى گناه شناخته شود حكم را نقض و متهم تبرئه خواهد شد هر چند محكوم عليه درخواست تجديدنظر نكرده باشد.»

دادگاه بدوى نمى‏شود. نظريه اقليت:

در صورتى كه امكان واخواهى براى محكوم‏عليه باقى باشد موجبى براى طرح موضوع در مرجع تجديدنظرنيست.

- رأى وحدت رويه شماره 639 مورخ 1378/9/11 هيات عمومى ديوانعالى كشور : «نظر به اينكه مقررات ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب يكى از طرق فوق العاده رسيدگى نسبت به احكام قطعى است و تا زمانى كه طريق عادى رسيدگى مفتوح باشد، مجالى براى ورود به مرحله رسيدگى فوق العاده نيست و با توجه به اينكه دادنامه غيابى، حكم غير قطعى و قابل اعتراض و بعضاً قابل تجديدنظر خواهى است و تا وقتى كه مهلت واخواهى و تجديدنظرخواهى سپرى نشده و يا به اعتراض تجديدنظرخواهى رسيدگى نشده باشد، اعمال مقررات ماده مذكور نسبت به رأى غيابى وبى محسوب مى‏شود. منظور از جلسات دادگاه، جلسه دادگاه صالح است نه دادگاهى كه صلاحيت رسيدگى به موضوع را نداشته است. بنابراين در فرض سؤال، راى دادگاه غيابى محسوب مى‏شود و نمى‏توان با حضورى تلقى نمودن راى، حق واخواهى را سلب نمود. نظريه اقليت :

جاهت قانونى ندارد. بنابه مراتب حكم شعبه نهم دادگاه تجديدنظر استان تهران كه با اين نظر مطابقت دارد به اكثريت آراء اعضاء هيأت عمومى ديوانعالى كشور تأييد مى‏شود.

133- با توجه به ماده 217 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب 78 و ماده 306 همان قانون در امور مدنى مصوب 79، چنانچه شخصى بموجب حكم غيابى محكوميت كيفرى و حقوقى (توأم) داشته باشد، مهلت واخواهى چند روز است ؟ نظريه اكثريت - (79/4/2):

امر كيفرى به استناد ماده 234 ق.آ.د.د.ع.ا.ك. سال 78، از امر حقوقى تبعيت ميكند يعنى هرگاه امر حقوقى‏ - ماده 234 ق.آ.د.د.ع.ا.ك :«در مواردى كه رأى دادگاه راجع به جنبه كيفرى ودعواى ضرر و زيان توآماً صادر شده چنانچه يكى از جنبه‏هاى مذكور قابل درخواست تجديدنظر باشد جنبه ديگر رأى نيز به تبع آن قابل درخواست تجديدنظر بوده و صلاحيت مرجع تجديدنظر نيز بر همين مبنا خواهد بود.»

قابل تجديدنظر باشد به تبع آن امر كيفرى نيز قابليت تجديدنظر دارد. بنابراين مهلت دو دعواى حقوقى و كيفرى (توأم) بايد تابع يكديگر به ترتيب مقرر فوق باشد، چون در امر حقوقى مهلت واخواهى از حكم غيابى بيست روز تعيين شده امر جزايى هم 20 روز محاسبه خواهد شد.

- ماده 306 ق.آ.د.د.ع.ا.م : «مهلت واخواهى از احكام غيابى براى كسانى كه مقيم كشورند بيست روز و براى كسانى كه خارج از كشور اقامت دارند و ماه از تاريخ ابلاغ واقعى خواهد شد...» نظريه اقليت

طبق ماده 217 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى، مهلت واخواهى از جهت محكوميت كيفرى ده روز و نسبت به محكوميت حقوقى طبق ماده 306 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور مدنى، بيست روز مى‏باشد و هر يك مقررات خاص خود را دارد.

مبحث نهم: تجديدنظر احكام

134- عملكرد دادگاهها و دفاتر آنها درمورد درخواستهاى تجديد نظر نسبت به آراء كيفرى كه تمبر هزينه دادرسى ابطال نشده چيست ؟ نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - (75/12/22):

باتوجه به تبصره 3 ماده 28 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب كه مقرر داشته «متقاضى تجديد نظر در آراء كيفرى بايد مبلغ ده هزارريال بابت هزينه دادرسى بپردازد.» و با عنايت باينكه در قسمت آخر ماده 28 به دفتر دادگاه بدوى تكليف شده « پس از تكميل پرونده » آنرا به مرجع تجديد نظر ارسال دارد ، و نظر به اينكه بدون ابطال تمبر هزينه دادرسى پرونده تكميل نيست ، دفتر دادگاه بدوى بايد به تجديد نظر خواه اخطار كند كه ظرف پنج روز نقص مذكور را برطرف كند و با انقضاء مدت ، دادگاه بدوى يا دفتر آن دادگاه قانونا" تكليفى جز ارسال پرونده به مرجع تجديد نظر ندارند . مرجع تجديد نظر به اعتبار داشتن صلاحيت رسيدگى به اصل موضوع، چنانچه نقص مذكور برطرف نشده باشد تصميم قانونى دائر به رد درخواست تجديد نظر اتخاذ خواهد كرد .

135- چنانچه دادگاه بدوى حكم به مجازاتى دهد كه از حدّ مشخص شده در قانون كمتر باشد با توجه به بند 4 ماده 22 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب و تبصره 2 همان ماده آيا دادگاه تجديدنظر ميتواند در جهت تصحيح حكم، مجازات مقرر در حكم بدوى را افزايش دهد؟ نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - (76/9/26):

مبحث نهم: تجديدنظر احكام

134- عملكرد دادگاهها و دفاتر آنها درمورد درخواستهاى تجديد نظر نسبت به آراء كيفرى كه تمبر هزينه دادرسى ابطال نشده چيست ؟ نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - (75/12/22): color="#D3E2F8">بند 4 ماده 22 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى وانقلاب مرجع تجديدنظر را مكلف نموده كه اشتباه حكم‏ -بند 2 ماده 22 ق.ت.د.ع.ا : «اگر حكم تجديدنظر خواسته از نظر احتساب محكوم‏به ........يا تعيين نوع و ميزان مجازات و تطبيق عمل با قانون ... متضمن اشتباهى باشد كه به اساس حكم لطمه وارد نسازد دادگاه تجديدنظر يا ديوانعالى كشور كه در مقام تجديدنظر عمل مى‏كند اشتباه را رفع و رأى را تأييد خواهد نمود.»

تجديدنظر خواسته را (حتى از لحاظ ميزان مجازات)، رفع نمايد. تبصره 2 همان ماده راجع به منع تشديد -تبصره 2 ماده 22 ق.ت.د.ع.ا:«در احكام كيفرى مرجع تجديدنظر نمى‏تواند مجازات تعزيرى مقرر در حكم بدوى را تشديد نمايد.»

مجازات در مرحله تجديدنظر، مربوط به موردى است كه حكم بدوى صحيحاً صادر شده باشد. در فرض سؤال چون دادگاه بدوى حدود قانون را مراعات ننموده مطابق بند 4 ماده 22 قانون مذكور مرجع تجديدنظر بايد حكم بدوى را از لحاظ ميزان مجازات تصحيح نمايد ولو اين امر موجب افزايش مجازات مقرر در حكم بدوى باشد. نظريه اقليت :

ممنوعيت تشديد مجازات در مرحله تجديدنظر با توجه به تبصره 2 ماده 22 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى وانقلاب ناظر به مجازاتهاى تعزيرى است و شامل حدود، قصاص و ديات نمى‏شود بعبارت ديگر تصحيح مجازات راجع به حدود، قصاص و ديات ولو موجب افزايش آن نسبت به مجازات مقرر در حكم بدوى باشد اشكالى ندارد بلكه لازم است.

*منطوق تبصره 2 ماده 22 راجع به مجازات تعزيرى است كه در مرحله تجديدنظر قابل افزايش نيست و مفهوم بند 4 همان ماده هم نمى‏تواند منطوق تبصره 2 را تحديد نمايد.

136- اگر مجازات جرمى به موجب قانون شلاق يا جزاى نقدى تا يك ميليون ريال باشد و دادگاه مجرم را به جزاى نقدى محكوم كند، توجهاً به بند 5 ماده 19 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب ، حكم مذكور قابل تجديدنظر - بند 5 ماده 19 ق.ت.د.ع:«در صورتيكه حداكثر مجازات قانونى جرم بيش از 6 ماه حبس يا شلاق يا بيش از يك ميليون ريال جزاى نقدى باشد.»

خواهى است يا نه؟(مثال: فحاشى موضوع ماده 608 قانون مجازات اسلامى). نظريه اكثريت - (78/5/6):

با توجه به اينكه قانونگذار به موجب بند 5 ماده 19 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب حكم صادره راجع به جرايمى را كه طبق قانون مجازات شلاق دارد قابل رسيدگى تجديدنظر دانسته است و در فرض سؤال جرم مورد نظر مجازات شلاق نيز دارد، قابل تجديدنظر خواهى است. نظريه اقليت:

مجازات قانونى جرم در اين مورد يا شلاق است يا جزاى نقدى. به عبارت ديگر جزاى نقدى در اين قبيل جرائم جانشين شلاق نيست بلكه مجازات اصلى جرم است و چون دادگاه مرتكب را به جزاى نقدى محكوم نموده توجهاً به بند 5 ماده 19 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب قابل تجديدنظر خواهى نيست.

137- اگر دادگاه بدوى در اجراى بندهاى «الف» و «ج» ماده 184 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب 1378 مبادرت به صدور حكم واحد نمايد حكم مزبور قطعى محسوب است يا قابل تجديدنظر خواهى مى‏باشد؟

نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - (78/12/5):

باتوجه به اينكه در اجراى بندهاى «الف» و «ج» مدگاههاى عمومى وانقلاب مرجع تجديدنظر را مكلف نموده كه اشتباه حكم‏ -بند 2 ماده 22 ق.ت.د.ع.ا : «اگر حكم تجديدنظر خواسته از نظر احتساب محكوم‏به ........يا تعيين نوع و ميزان مجازات و تطبيق عمل با قانون ... متضمن اشتباهى باشد كه به اساس حكم لطمه وارد نسازد دادگاه تجديدنظر يا ديوانعالى كشور كه در مقام تجديدنظر عمل مى‏كند اشتباه را رفع و رأى را تأييد خواهد نمود.»

خواهى است يا نه؟(مثال: فحاشى موضوع ماده 608 قانون مجازات اسلامى). نظريه اكثريت - (78/5/6):

نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - (78/12/5):

اده 184 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب احكام متعدد سابق نقض و حكم جديد صادر مى‏شود و امكان تشديد مجازات هم بلحاظ تعدد جرم وجود دارد، حكم صادره قابل تجديدنظر خواهى است. نظريه اقليت:

چون حكمى كه براى ادغام محكوميتهاى متعدد صادر مى‏شود فى‏الواقع تصحيح احكام سابق است و در ماهيت آنها تغييرى داده نمى‏شود قطعى بوده غير قابل تجديدنظر خواهى است.

138- توجهاً به ماده 32 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام و مادتين 7 و 19 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 1373 مجلس شوراى اسلامى و ماده 232 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب 1378 مجلس شوراى اسلامى، آيا احكام صادره محاكم انقلاب غير از حكم اعدام قابل تجديد نظر خواهى توسط محكوم عليه مى‏باشد؟ نظريه اكثريت - (79/3/12):

مواد 7 و 19 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 1373 و ماده 232 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى كه مؤخر بر قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام است مواردى را كه احكام دادگاه عمومى يا دادگاه انقلاب قابل تجديدنظر است معين نموده است. احكام راجع به مواد مخدر مستثنى نشده و از اطلاق آن مواد خارج نيست بنابراين حكم دادگاه انقلاب راجع به مواد مخدر از سوى محكوم‏عليه قابل تجديدنظر خواهى است. نظريه اقليت:

مطابق نظريه شوراى نگهبان هيچيك از مراجع قانونگذارى حق رد و ابطال و نقض و نسخ مصوبه مجمع‏ - نظريه تفسيرى شماره 5318 - 72/7/24 شوراى نگهبان: «هيچيك از مراجع قانونگذارى حق رد و ابطال و نقض و فسخ مصوبه تشخيص مصلحت نظام را ندارد. اما در صورتى كه مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام مربوط به اختلاف نظر شوراى نگهبان و مجلس شوراى اسلامى بوده، مجلس پس از گذشت زمان معتدبه كه تغيير مصلحت موجه باشد حق طرح و تصويب قانون مغاير را دارد و در مواردى كه موضوع به عنوان معضل از طرف مقام رهبرى به مجمع ارسال شده باشد در صورت استعلام از مقام رهبرى و عدم مخالفت معظم‏له، موضوع قابل طرح در مجلس شوراى اسلامى مى‏باشد.»

تشخيص مصلحت نظام را ندارد بنابراين هر چند مواد 7 و 19 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب و ماده 232 قانون آئين‏دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مؤخر بر قانون مبارزه با مواد مخدر است، نمى‏تواند ناسخ مقررات آن باشد لذا احكام دادگاههاى انقلاب در مورد سؤال قابل تجديدنظر خواهى از سوى محكوم‏عليه نيست.

139- آيا در مورد ارش نيز بايد مقررات مواد 301 و 302 قانون مجازات اسلامى مراعات شود و ميزان ارش مؤثر در قابليت تجديدنظر خواهى است؟ نظريه اكثريت - (79/12/4):

اولاً- احكام دادگاهها پس از قطعيت بلافاصله قابل اجراست مگر مواردى كه بموجب قانون براى اجراى آنها مهلت تعيين شده باشد. مهلت مقرردر ماده 302 قانون مجازات اسلامى مربوط به ديه است و شامل ارش نمى‏شود. ثانياً - طبق ماده 495 قانون مجازات اسلامى در تعيين ارش بايد ديه كامل انسان (زن يا مرد) نيز - نظريه مشورتى شماره 7/5701 مورخ 72/11/2 اداره حقوقى قوه قضائيه :« پرداخت ارش از نظر شرعى مهلت ندارد...»

در نظر گرفته شود. بنابراين تنصيف مانقلاب احكام متعدد سابق نقض و حكم جديد صادر مى‏شود و امكان تشديد مجازات هم بلحاظ تعدد جرم وجود دارد، حكم صادره قابل تجديدنظر خواهى است. نظريه اقليت:

وضوع ماده 301 اين قانون كه مربوط به ديه است شامل ارش نمى‏شود. ثالثاً - چون با منتفى بودن درهم و دينار و لباس حله يمن مطابق رويه جارى قيمت احشام ثلاثه پرداخت مى‏شود، چنانچه ارش موضوع حكم از ثلث ديه بيشتر باشد قابليت تجديدنظرخواهى را خواهد داشت. نظريه اقليت :

باتوجه به ماده 232 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب 1378 آراء دادگاهها به استثناء موارد احصاء شده در قانون قطعى مى‏باشند نصاب مقرر در بند (د) همان ماده اختصاص به ديه دارد و شامل ارش نمى‏شود.

مبحث دهم: تخفيف مجازات

140- باتوجه به قانون اخيرالتصويب آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى و از جمله مواد 247 و 308 اين قانون، آيا مقررات مذكور در ماده 6 قانون اصلاح پاره‏اى از قوانين داگسترى مصوب 1356 بقوت خود باقى است؟ نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - (78/11/7):

ماده 247 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى وانقلاب در امور كيفرى مصوب 1378 براى دادگاه تجديدنظر تعيين تكليف نموده و صريحاً يا ضمناً ماده 6 قانون اصلاح پاره‏اى از قوانين دادگسترى را نسخ نكرده است. بموجب ماده 308 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مقررات مغاير لغو شده و چون ماده 6 قانون اصلاح پاره‏اى از قوانين دادگسترى مغايرتى با مقررات قانون آئين دادرسى اخيرالتصويب ندارد كماكان بقوت خود باقى است.

- نظريه مشورتى شماره 7/6637مورخ 78/9/23 اداره حقوقى قوه قضائيه:«... آنچه به موجب ماده 308 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى نسبت به دادگاههاى عمومى و انقلاب لغو شده است قانون آئين دادرسى كيفرى مصوب 1290 و اصلاحات بعدى آن و قوانين مغاير است و چون مقررات ماده 6 قانون اصلاح پاره‏اى از قوانين دادگسترى مغايرتى با قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب ندارد لذا بقوت خود باقى است.» نظريه اقليت:

باتوجه به اينكه قانونگذار بشرح ماده 247 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در مقام بيان موضوع ماده 6 قانون اصلاح پاره‏اى از قوانين دادگسترى بوى محكوم‏عليه نيست.

وده ولى متذكر موضوع تخفيف در مجازات نشده است، (حال آنكه به موضوع ماده 25 قانون اصلاح پاره‏اى از قوانين دادگسترى طبق ماده 277 قانون آئين دادرسى تصريح شده)، عنايتاً به ماده 308 اين قانون، ماده 6 قانون اصلاح پاره‏اى از قوانين دادگسترى نسخ شده است.

141- هرگاه بعضى از شكات يا مدعيان خصوصى در جرائم غير قابل گذشت بعد از قطعيت حكم از شكايت خود صرفنظر نمايند دادگاه صادر كننده حكم قطعى مى‏تواند در صورت تقاضاى محكوم‏عليه در ميزان مجازات او تجديدنظر كند؟ نظريه اكثريت - (79/11/6):

با توجه به اينكه مقنن در ماده 277 قانون آئين دادرسى در امور كيفرى مصوب 1378 گذشت شاكى يا مدعى خصوصى پس از قطعيت رأى و تقاضاى محكوم‏عليه مبنى بر تخفيف در مجازات را مدنظر قرار داده و ذكرى از رضايت شكات يا مدعيان خصوصى نگرديده است در مواردى كه محكوميت واحد داراى شكات متعدد باشد گذشت يك يا بعضى‏ازآنان‏نيزمى‏تواندموجب‏اعمال‏تخفيف‏مجازات‏قطعى‏باشد.

- نظريه مشورتى شماره 7/3140 مورخ 61/6/30 اداره حقوقى قوه قضائيه: «استفاده از تخفيف موضوع ماده 25 قانون اصلاح پاره‏اى از /7):

قوانين دادگسترى (ماده 277 قانون آئين دادرسى فعلى ) با گذشت بعضى از شكات نيز ممكن است و گذشت تمام آنان ضرورت ندارد و در هر حال ترتيب اثر دادن يا ندادن به گذشت در اختيار دادگاه است.» نظريه اقليت:

منظور مقنن در ماده 277 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى، عنوان «شاكى» يا «مدعى خصوصى» است بنابراين اگر محكوميت ناشى از شكات افراد متعدد باشد عنوان شاكى شامل مجموعه آنان مى‏شود و فقط در صورت گذشت همگى آنان تخفيف مقرر در اين ماده قابل اعمال است .

مبحث يازدهم : اجراى احكام كيفرى

142- رويه قضات در مورد شمول يا عدم شمول ماده 696 قانون مجازات اسلامى (تعزيرات مصوب‏ - ماده 696 ق.م.ا:« در كليه مواردى كه محكوم عليه علاوه بر محكوميت كيفرى به رد عين يا مثل مال يا اداى قيمت يا پرداخت ديه و ضرروزيان ناشى از جرم محكوم شده باشد و از اجراى حكم امتناع نمايد در صورت تقاضاى محكوم له دادگاه با فروش اموال محكوم عليه بجز مستثنيات دين حكم را اجراء يا تا استيفاء حقوق محكومٌ‏له محكومٌ‏عليه را بازداشت خواهد نمود.»

1375)نسبت به احكام قطعيت يافته قبل از اجراى قانون مذكور چيست ؟ نظريه اكثريت - (75/11/24):

ماده 696 قانون مجازات اسلامى ( تعزيرات ) مصوب 1375 جنبه شكلى دارد و نحوه اجراى حكم را مشخص كرده است لذا نسبت به احكامى نيز كه قبل از اجراى اين قانون صادر شده قابل اجراء است . نظريه اقليت :

مطابق ماده واحده قانون منع توقيف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالى مصوب 1352 توقيف اشخاص در قبال دين و محكومٌ‏به مالى ممنوع ميباشد. ماده 139 قانون تعزيرات سابق استثنائى بر قانون منع توقيف اشخاص ... بوده و در حدود همين استثناء قابل اجراء بوده است . ماده 696 قانون مجازات اسلامى كه بجاى ماده 139 قانون تعزيرات وضع شده و بازداشت محكومٌ‏عليه را در مورد محكوميتهاى مالى ناشى از جرم در موارد منصوص در آن ماده تجويز نموده ، هر چند راجع به كيفيت اجراى اين محكوميتهاست ، نظر باينكه نتيجه اجراى آن سلب آزادى افراد است و ذاتا" داراى خصيصه جزائى وى محكوم‏عليه نيست.

است عطف بماسبق نميگردد ، شامل احكامى كه قبل از اجراى آن صادر شده‏اند نميشود.

143- رويه قضات در خصوص احتساب يا عدم احتساب هزينه‏هاى درمانى انجام شده براى مصدوم (توسط متهم ) از ديه تعيين شده چيست ؟ نظريه اكثريت - (75/11/24):

ديه نوعى دين است كه بر ذمه مقصر حادثه مستقر ميگردد و مطابق ماده 271 قانون مدنى " دين بايد به شخص داين يا بكسى كه از طرف او وكالت دارد تأديه گردد يا به كسى كه قانونا" حق قبض را دارد ." بنابراين چنانچه بدون اجازه و موافقت مصدوم، وجهى توسط متهم بابت هزينه درمان او به بيمارستان ، پزشك و نظائر آن پرداخت گردد قابل محاسبه و تهاتر با ديه متعلقه نيست . ماده 272 همان قانون نيز مقرر داشته « تأديه به غير از اشخاص مذكور در ماده فوق وقتى صحيح است كه داين راضى شود » لذا چنانچه پرداخت هزينه‏هاى درمانى با اجازه مصدوم صورت گرفته باشد يامصدوم ( داين ) راضى باين امر شود ، ميتوان آن هزينه‏ها را محاسبه و از قيمت ديه كسر نمود ، در غير اينصورت احتساب آن مجوز قانونى ندارد.

- نظريه مشورتى شماره 7/5433 مورخ 71/11/24 اداره حقوقى قوه قضائيه: «كسر و احتساب هزينه‏هاى پرداخت شده جهت درمان مصدوم از ميزان ديه مقرر مجوز قانونى ندارد ولى اگر محكومٌ‏به ضررو زيان باشد بايد از آن كسر شود.» نظريه اقليت:

بموجب قانون مجازات خود دارى از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جانى مصوب 1354 ، رساندن مصدوم به مراكز درمانى وظيفه قانونى مقصر حادثه است و چنانچه وجوهى بابت درمان او بمنظور رفع خطر جانى با تقليل آثار صدمات وارده و بهبودى وى توسط متهم پرداخت شود با توجه باينكه معمولا" در آن اوضاع و احوال تحصيل اجازه ميسور نيست و مطابق ماده 265 قانون مدنى هم ظاهر در عدم تبرع است ، لذا عدالت و انصاف قضائى ايجاب مينمايد كه اين هزينه‏ها احتساب و از ديه متعلقه كسر گردد.

144- آيا مصدوم مى‏تواند علاوه بر ديه يا ارش، خسارت وارده(از جمله هزينه درمان ، معطل) (ماندن از كار و...) را مطالبه كند؟ نظريه اكثريت - (76/7/30):

چنانچه مجنى عليه به سبب جنايت متحمل هزينه‏هاى متعارفى از جمله هزينه درمان شود كه زائد بر ديه يا ارش تعيين شده باشد، با توجه به قاعده فقهى لاضرر و قاعده توى محكوم‏عليه نيست.

سبيب و قانون مسئوليت مدنى و ماده 12 قانون اصلاح قوانين و مقررات استاندارد مصوب 1371، خسارات مازاد بر ديه قابل مطالبه است اما در مورد معطل ماندن از كار، چون خسارت محتمل است (مسلم نيست) قابل مطالبه نمى‏باشد مگر در موردى كه شخص حرّ اجير ديگرى باشد.

- در اين مورد عده‏اى را عقيده بر اينستكه فرقى بين اجير و غير اجير نيست. هرگاه ضرر مسلم باشد (ظن كار كردن باندازه‏اى قوى باشد كه در ديد عرف مسلم بنظر آيد) در ايجاد ضرر نبايد ترديد كرد. (براى مطالعه تفصيلى ر.ك به: ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى - الزامهاى خارج از قرارداد، چاپ اول، تهران، مؤسسه انشتارات و چاپ دانشگاه تهران، 1374، ص 143 به بعد.) نظريه اقليت :

باتوجه به اينكه شرعاً و قانوناً ديه يا ارش صدمات وارده تعيين شده است، زائد بر آن چيزى تحت‏

عنوان خسارت قابل مطالبه نيست.

- در مورد مطالبه هزينه درمان و ساير خسارات تاكنون نظريه‏هاى مختلفى از سوى مراجع مختلف صادر شده است كه به بعضى از آنها ذيلاً اشاره مى‏شود:

* كميسيون استفتائات و مشاورين شورايعالى قضائى در پاسخ اين سؤال كه : « بسا مى‏شود كه مصدوم و مجنى عليه علاوه بر مدت زمان از كار افتادگى خيلى بيشتر از ديه جنايتى كه به وى پرداخت مى‏شود خرج معالجات و درمان مى‏كند آيا در اين قبيل موارد دادگاه مى‏تواند جانى را علاوه بر پرداخت ديه، به پرداخت مخارج معالجه و از كارافتادگى شاكى نيز محكوم نمايد يا خير؟» بتاريخ 63/3/22 نظر داده است كه :« موارد زيادبودن مخارج معالجه و هزينه‏هاى درمانى از ديه، فرض خيلى نادرالوجود است و شرعاً و عرفاً قابل اعتناء نيست و اتلاف عمل و كار شخص حر و آزاد از نظر اسلام ضمان آور نمى‏باشد مگر در موارديكه عمل ومنافع شخص حر ملك كس ديگر باشد يعنى مستخدم و اجير ديگرى باشد. بنابراين حاكم نمى‏تواند جانى را علاوه بر ديه مقررّ شرعى بابت مخارج معالجات نيز محكوم نمايد و همچنين محكوم نمودن وى بابت خسارات از كارافتادگى (منافع فائته) مجوزى ندارد الا در فرض فوق الاشعار (فرض اجير بودن و مستخدم بودن مجنى‏عليه) كه در اينصورت مالك عمل و كار حق درخواست خسارات را از مسبب آن خواهد داشت».

* نظريه قضات دادگاههاى كيفرى تهران:

سؤال : در موارديكه مصدوم بيش از ديه مقرره متحمل خوى محكوم‏عليه نيست.

سارت مى‏شود آيا مى‏تواند با تقديم دادخواست ضرروزيان هزينه‏هاى درمانى زائد بر ديه را مطالبه

نمايد يا خير؟ ضمناً در صورت استحقاق مدعى خصوصى آيا دادگاه مى‏تواند با تعيين ديه حكم خسارات و ضرروزيان زائد بر ديه را نيز صادر نمايد يا خير؟

نظريه اكثريت :

«با توجه به آيه شريفه « واذا حكمتم بين الناس ان تحكمو ابالعدل» و نيز با التفات به قاعده لاضررو لاضرار و بناى عقلاء مبنى بر قبح ظلم، و نظريه فقهى مستدل حضرت آيت اله مرعشى در مجله قضائى و حقوقى دادگسترى (شماره 1) در خصوص لزوم جبران خسارات وارده بر مجنى‏عليه، در صورتيكه ديه مورد حكم كفاف هزينه‏هاى درمان مصدوم را نكند دادگاه مكلف است در صورت تقاضاى مدعى خصوصى حكم ضرروزيان او را صادر كند ولو اينكه زائد بر ديه باشد.»

نظريه اقليت :

«در مورد صدمات بدنى غير عمدى غير از ديه چيز ديگرى به مصدوم تعلق نمى‏گيرد و صدور حكم زائد بر ديه ولو بميزان هزينه‏هاى درمانى متعارف، خلاف موازين فقهى است.»

* نظريه‏هاى اداره حقوقى قوه قضائيه :

سؤال - در خصوص ايراد صدمات عمدى و غير عمدى، آيا مدعى خصوصى مى‏تواند علاوه بر ديه مطالبه ضرروزيان ناشى از جرم را بنمايد يا خير؟

نظريه مشورتى شماره 7/3074 مورخ 62/8/9 : «در صورتيكه حكم بپرداخت ديه صادر شده باشد ديگر موردى از براى مطالبه ضرروزيان بر نفس يا عضو نيست زيرا قانونگذار مقدار آنرا در حد ديه تعيين كرده است و زائد بر آن قابل مطالبه نمى‏باشد ولى در صورتى كه ضرروزيان مورد مطالبه مربوط به نفس يا عضو نباشد بلكه راجع به خسارت مالى باشد مطالبه آن بلااشكال است.»

سؤال ديگر- آيا با توجه به قانون حدود و قصاص ومقررات آن، شاكى خصوصى مى‏تواند مطالبه خسارات ناشى از جرم را هم بنمايد يا خير؟

نظريه مشورتى شماره 7/3376 مورخ 62/8/23 : «در صورتى كه متهم قصاصوى محكوم‏عليه نيست.

شود يا حكم بپرداخت ديه صادر گردد، ديگر مطالبه ضرروزيان ناشى از جرم مورد نخواهد داشت ولى در مواردى كه ضرروزيان مورد مطالبه مربوط به نفس يا عضو نباشد مطالبه آن بلااشكال است.»

* راى شماره 6 مورخ 75/4/5 هيأت عمومى (حقوقى) ديوانعالى كشور بشرح زير است : « به دلالت اوراق محاكماتى عمل ارتكابى خواندگان ايراد صدمه‏عمدى منتهى به شكستگى استخوان ساق پاى مجنى‏عليه است كه علاوه بر صدور حكم ديه در حق مجنى‏عليه به جهت تقويت قواى كارى خواهان ، دادگاه خواندگان را بپرداخت ضرروزيان محكوم نموده است، نظر باينكه از احكام مربوط به ديات و فحواى مواد قانون راجع به ديات نفى جبران ساير خسارات وارده به مجنى‏عليه استنباط نمى‏شود و با عنايت باينكه منظور از خسارت و ضرروزيان وارده همان خسارت و ضرروزيان متداول عرفى مى‏باشد لذا مستفاد از مواد 1و2و3 قانون مسئوليت مدنى و با التفات به قاعده كلى لاضرر و همچنين قاعده تسبيب و اتلاف، لزوم جبران اينگونه خسارات بلااشكال است بنابراين راى شعبه پنجم دادگاه حقوقى يك سابق تبريز به اكثريت آراء ابرام مى‏شود.»

145- چنانچه فرد محكوم به پرداخت ديه فوت نمايد و ورثه او قادر به پرداخت ديه مذكور نباشد، آيا مى‏توان ديه را از بيت‏المال پرداخت نمود؟ نظريه قريب باتفاق - (76/9/26):

* نظريه‏هاى اداره حقوقى قوه قضائيه :

نظريه مشورتى شماره 7/3376 مورخ 62/8/23 : «در صورتى كه متهم قصاصوى محكوم‏عليه نيست.

style="line-height: 150%; margin: 2 6"> مواردى كه ديه از بيت‏المال پرداخت مى‏شود در قانون تصريح شده و در مورد سؤال نمى‏توان ديه را از -مواد 332-313-312-260-255 ق.م.ا.

بيت‏المال پرداخت نمود.

146- در مواردى كه اجراى حكم قصاص متوقف بر پرداخت ديه است، در صورت عدم پرداخت ديه يا اعسار ولى دم از پرداخت آن تا حصول شرايط اجراى حكم، چه تصميمى مى‏توان درباره محكوم به قصاص كه در بازداشت بسرمى‏برد اتخاذ نمود: نظريه اكثريت - (77/5/7):

با توجه به مواد 129- 130 و 130 مكرر قانون آئين دادرسى كيفرى از حيث اينكه تأمين براى جلوگيرى از -مواد 132 - 32-134 ق.آ.د.د.ع.ا.ك.

فرار يا پنهان شدن متهم است و هدف نهائى هم اجراى مجازات مى‏باشد و توقيف متهم در جنايت تجويز شده است، در مواردى كه اجراى حكم قصاص منوط به پرداخت مقدارى ديه به قاتل است مادام كه موجبات اجراى حكم فراهم نشده باشد بايد محكوم عليه را در بازداشت نگهدارى نمود.

- نظريه مشورتى شماره 7/6941 مورخ 69/12/6 اداره حقوقى قوه قضائيه:«بصراحت مواد 6 و 14 قانون حدود و قصاص و مقررات آن، هرگاه مرد مسلمانى زن مسلمانى را عمداً به قتل برساند در صورتى قصاص مى‏شود كه اولياءدم قبل از قصاص نصف ديه مرد را به او بپردازند و ماده 14 قانون مذكور نيز تصريح دارد در هر موردى كه بايد مقدارى از ديه را به قاتل بدهند و قصاص كنند بايد پرداخت ديه قبل از قصاص باشد با اين كيفيت قصاص قاتل موكول بپرداخت ديه است و مادام كه ديه قانونى پرداخت نشود قصاص ممكن نيست و آزادى محكوم‏عليه از زندان با اخذ تأمين مناسب يا نگهدارى وى در زندان تا زمان پرداخت ديه بستگى به نظر دادگاه دارد ولى اجمالاً بايد گفت براى محكوم به اعدام تأمين مناسب ديگرى غير از بازداشت بنظر نمى‏رسد.» نظريه اقليت:

چون محكوم به قصاص محكوم به حبس نيست، چنانچه كسانيكه بايد مقدارى از ديه را به قاتل بدهند تا او را قصاص كنند پس از تعيين مهلت مناسبى بهر علت ديه مذكور را نپردازند و موجبات قصاص فراهم نشود دادگاه مى‏تواند محكوم به قصاص را تا حصول شرايط اجراى قصاص با تأمين متناسب ديگرى آزاد نمايد.

- نظريه مشورتى شماره 7/6142مورخ 72/9/14 اداره حقوقى قوه قضائيه:« باتوجه به تفسير شماره 5318 - 72/7/24 شوراى نگهبان مقررات ماده 18 قانون تجديدنظر آراء دادگاهها نمى‏تواند مقررات اين ماده به قوت خود باقى است...» 139- آيا در مورد ارش نيز بايد مقررات مواد 301 و 302 قانون مجازات اسلامى مراعات شود و ميزان ارش مؤثر در قابليت تجديدنظر خواهى است؟ نظريه اكثريت - (79/12/4):

147"> 147- با توجه به ماده 18 قانون مجازات اسلامى و قانون اخيرالتصويب نحوه اجراى محكوميت‏هاى مالى، - تبصره ماده 18 ق.م.ا: «چنانچه محكوم عليه قبل از صدور حكم بعلت اتهام يا اتهاماتى كه در پرونده امر مطرح بوده بازداشت شده باشد، دادگاه پس از تعين تعزير، از مقدار تعزير تعيين شده يا مجازات بازدانده به ميزان بازداشت قبلى وى كسر مى‏نمايد.»

چنانچه شخصى به لحاظ ارتكاب جرم به جزاى نقدى محكوم و از پرداخت آن امتناع نمايد (يا عاجز باشد)، ايام بازداشت قبل از قطعيت حكم نيز در احتساب بازداشت بدل از حبس (به ازاء هر روز پنجاه‏هزار ريال) مى‏بايد منظور شود يا نه؟ نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - (78/2/1):

اولاً: آنچه مسلم است چنين شخصى بلحاظ همان اتهامى كه موجب محكوميت او به جزاى نقدى شده سابقاً در بازداشت بسر برده‏است و عادلانه نيست كه اين ايام درباره او احتساب نشود. ثانياً: در تبصره ماده 18 تصريح شده كه "... از مقدار تعزير تعيين شده يا مجازات بازدارنده به ميزان بازداشت قبلى وى كسر مى‏كند" بعبارت واضح، كسر ايام بازداشت منحصر به محكوميت حبس نيست بلكه هر نوع تعزير كه قابل محاسبه باشد (مثل جزاى نقدى) را شامل مى‏شود. ثالثاً: در مسائل جزايى تفسير قوانين بايد در جهت نفع متهم باشد لذا همچنان كه مجرم در صورت عدم استيفاى جزاى نقدى در ازاء هر پنجاه هزار ريال يكروز بازداشت مى‏شود، بازاء هر روز بازداشت قبلى نيز پنجاه‏هزار ريال از جزاى نقدى او كسر مى‏گردد. نظريه اقليت:

دادگاه على‏الاصول موقع صدور حكم بپرداخت جزاى نقدى، توجه به مدتى كه آن شخص سابقاً بازداشت بوده داشته و در صدور حكم خود عدالت را منظور نموده‏است. بعلاوه طبق ماده 1 قانون نحوه اجراى محكوميتهاى مالى مصوب 1377 اگر محكوم به جزاى نقدى اموالى داشته‏باشد كه بتوان جزاى نقدى را وصول نمود موجبى براى بازداشت او نيست و بايد جزاى نقدى از اموال او وصول شود و على‏القاعده ديگر موجبى براى احتساب ايام بازداشت او نمى‏باشد لذا احتساب ايام بازداشت قبلى در مواردى كه شخص بپرداخت جزاى نقدى محكوم شده موردى ندارد.

148- درصورتى كه شخص حقوقى به‏پرداخت مالى‏محكوم شده‏باشد ماده‏696 قانون‏مجازات اسلامى و - ماده 696 ق.م.ا : «در كليه مواردى كه محكوم‏عليه علاوه بر محكوميت كيفرى به رد عين يا مثل مال يا اداى قيمت يا پرداخت ديه و ضرروزيان ناشى از جرم محكوم شده باشد و از اجراى حكم امتناع نمايد درصورت تقاضاى محكوم‏له دادگاه با فروش اموال محكوم‏عليه بجز مستثنيات دين حكم را اجرا يا استيفاء حقوقوى محكوم‏عليه نيست.

محكوم‏له، محكوم عليه را بازداشت خواهدنمود.»

ماده‏2 قانون نحوه‏اجراى محكوميتهاى‏مالى مصوب 1377 از حيث حبس قابل اجر است يا نه ؟

- ماده 2 ق.ن.ا.م.م : «هركس محكوم بپرداخت مالى به ديگرى شود...و آن را تأديه ننمايد دادگاه او را الزام به تأديه نموده و چنانچه مالى از او در دسترس باشد آن را ضبط و به ميزان محكوميت از مال ضبط شده استيفاء مى‏نمايد و در غير اينصورت بنابه تقاضاى محكوم‏له، ممتنع را در صورتى كه معسر نباشد تا زمان تأديه حبس خواهدكرد...» نظريه اكثريت (قريب به اتفاق) - (78/7/7):

ماده 696 قانون مجازات اسلامى و ماده 2 قانون نحوه اجراى محكوميتهاى مالى مربوط به اشخاص حقيقى است و محكوميتهاى اشخاص حقوقى را شامل نمى‏شود زيرا حبس اختصاص به شخص حقيقى دارد و براى شخص حقوقى قابل تصور نيست و نمى‏توان بدون مستند قانونى آنرا به مديران شخص حقوقى تسّرى داد. (شخصيت مديران از شخصيت حقوقى جداست). كلمه «هر كس» در ماده 2 قانون نحوه اجراى محكوميتهاى مالى نيز مويد اين نظريه است بعلاوه، اعسار نيز اختصاص به شخص حقيقى دارد نه حقوقى.

149- با توجه به قانون نحوه اجراى محكوميتهاى مالى مصوب 1377، آيا جزاى نقدى مقرر در حكم قابل تقسيط است؟ نظريه اتفاق آراء - 79/5/6:

مستفاد از ماده يك قانون نحوه اجراى محكوميتهاى مالى مصوب سال 77 و ماده 2 آئين نامه همان قانون‏ - ماده يك ق.ن.ا.م.م :« هر كس بموجب حكم دادگاه در امر جزايى به پرداخت جزاى نقدى محكوم گردد و آن را نپردازد و يا مالى غير از مستثنيات دين از او بدست نيايد به دستور قاضى صادر كننده حكم به ازاى هر 50 هزار ريال يا كسر آن يك روز بازداشت مى‏گردد...»

ماده 2 آ.ق.ن.ا.م.م : «هرگاه محكوم عليه براى پرداخت جزاى نقدى مهلت بخواهد، مرجع اجراكننده حكم مى‏تواند مهلت مناسبى كه بيش از يك ماه نباشد به او بدهد. مرجع صادر كننده حكم مى‏تواند به درخواست محكوم عليه و پيشنهاد مرجع مجرى حكم با در نظر گرفتن شرايط و وضعيت محكوم عليه و ميزان جزاى نقدى و ساير اوضاع و احوال مؤثر، اين مهلت را حداكثر تا دو ماه ديگر تمديد كند.»

جزاى نقدى مقرر در حكم قابل تقسيط نيست. جزاى نقدى بمانند مجازات وى محكوم‏عليه نيست.

شلاق و حبس نوعى مجازات محسوب كه حفظ نظم اجتماع ايجاب ميكند مجازات فوراً بموقع اجرا گذاشته شود تا جنبه بازدارندگى آن از ارتكاب جرم در آينده خدشه دار نگردد. مضاف بر اين، اعطاى مهلت معين به محكوم عليه جزاى نقدى براى پرداخت آن قرينه مهمى است كه دلالت دارد تقسيط جزاى نقدى ممكن نيست البته بتجويزماده 19 آئين نامه فوق الاشعار، چنانچه محكوم عليه در غير جزاى نقدى قادر نباشد محكومٌ به را يكجا بپردازد ولى متمكن از پرداخت به نحو اقساط باشد، مرجع رسيدگى متناسب با وضعيت مالى او حكم به تقسيط محكومٌ‏به صادر مى‏كند.

- مقنن با تصويب ماده 7 قانون نحوه اجراى محكوميتهاى مالى مصوب 77 ماده يك آئين نامه اجرائى قانون نحوه اجراى محكوميتهاى مالى مصوب سال 51 را كه مقرر مى‏داشت: «وزارت دادگسترى مى‏تواند محكوم عليه به جزاى نقدى را... معاف كند: الف-...ب -... ج...- د- براى تأديه جزاى نقدى تضمين يا وثيقه سپرده نشده و يا قرار تقسيط داده نشده باشد» لغو كرده و در ماده يك خود سخنى از تقسيط جزاى نقدى بميان نياورده است در حاليكه مطابق يكى از قواعد اصول فقه چنانچه مقنن در مقام بيان قصد داشته باشد قطعاً حكم را بيان خواهد نمود يعنى سكوت مقنن حمل بر عدم قصد مى‏گردد.

مبحث دوازدهم: مسائل مختلف‏

آئين دادرسى‏كيفرى

150- در مواردى كه عاقله مسئول پرداخت ديه مى‏باشد رويه قضات در رسيدگى به موضوع از حيث لزوم يا عدم لزوم تفهيم اتهام و اخذ تأمين و محكوميت آنان چيست؟ نظريه قريب به اتفاق - (76/8/28):

با توجه به اينكه طبق مقررات جزائى تفهيم اتهام به كسى ميشود كه مرتكب جرم شده باشد و عاقله جرمى مرتكب نشده تا باو تفهيم اتهام گردد بعلاوه اخذ تأمين (صدور قرار تأمين كيفرى) نيز مربوط به متهم است و عاقله نه متهم است نه مجرم بلكه بحكم قانون ضامن پرداخت ديه ناشى از جنايت شخص ديگرى است، نمى‏توان به عاقله تفهيم اتهام كرد يا در مورد او مبادرت بصدور قرار تأمين (كيفرى) نمود النهايه چون دادگاه بايد نسبت به موضوع رسيدگى و مبادرت بصدور حكم كند در هر مورد كه احتمال مسئوليت عاقله و محكوميت او باشد بايد عاقله را براى دادن امكان دفاع به او، دعوت نمايد زيرا محكوم نمودن اشخاص بدون دعوت آنان و دادن امكان دفاع، موجه نيست. ماده 314 قانون مجوى محكوم‏عليه نيست.

ازات اسلامى‏نيز تصريح به اين موضوع دارد.

- ماده 314 : در مورد قتل خطائى محض دادگاه مكلف است در حين رسيدگى عاقله را دعوت كند تا از خود دفاع نمايد ولى عدم دسترسى به عاقله يا عدم حضور آن پس از احضار، موجب توقف رسيدگى نخواهد شد.

- ر.ك. به: نظريه‏هاى مشورتى شماره 7/1315 مورخ 1363/3/29و 7/376 مورخ 64/3/20 اداره حقوقى قوه قضائيه .

151- اگر شخص باتهام ارتكاب جرمى محكوم شود و پرونده در جريان رسيدگى تجديدنظر باشد چنانچه شكايتى باتهام مشابه‏عليه او در دادگاه بدوى مطرح شود تكليف دادگاه در اين مورد چيست؟ نظريه اتفاق آراء - (78/12/5):

ارسال پرونده‏اى كه منتهى به صدور حكم شده و در مرحله تجديدنظر است به دادگاه بدوى (براى رسيدگى توأم با شكايت جديد)، مورد و مجوّزى ندارد. بعلاوه دادگاه بدوى نيز نمى‏تواند بدون رسيدگى و صدور حكم، پرونده موضوع شكايت جديد را به دادگاه تجديدنظر ارسال كند زيرا طبق ماده 241 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب و ديگر مواد اين قانون، دادگاه تجديدنظر نمى‏تواند ابتدائاً به هيچ شكايتى رسيدگى كند لذا هر دو مرجع رسيدگى به موضوع مطروحه را ادامه خواهند داد و نهايتاً چنانچه محكوميتهاى قطعى متعدد حاصل شود طبق ماده 184 همان قانون عمل خواهد شد.

152- نحوه طرح ادعا و اقامه دعوى عمومى توسط رئيس يا معاون حوزه قضائى موضوع تبصره 2 ذيل ماده 2 و ماده 4 قانون آئين دادرسى كيفرى مصوب 78، چگونه خواهد بود و ضرورتى به دعوت آنان براى جلسه تحقيقات مقدماتى و دادرسى وجود دارد؟ نظريه اكثريت - (79/2/1):

نحوء طرح ادعا و اقامه دعواى عمومى به دادگاه از دو مجرا خارج نيست، يا دعوا به دادگاه عمومى ارجاع ميگردد يا اينكه رئيس حوزه قضايى به دادگاه اعلام شكايت مى‏كند. به عبارت ديگر، مستنداً به مادتين 26 و65 قانون آئين دادرسى عمومى و انقلاب در امور كيفرى سال 78 شروع به تحقيقات و رسيدگى در جرائم عمومى منوط به ارجاع رئيس حوزه قضائى مى‏باشد زيرا مسئوليت اقامه جرائم عمومى وفق قانون آئين‏دادرسى كيفرى جديد، - نظريه 7/6050 مورخ 78/8/22 اداره حقوقى: «با توجه به ماده 26 و تبصره ذيل ماده 65 قانون آئين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب 1378 كه شروع به تحقيقات و روى محكوم‏عليه نيست.

سيدگى را منوط به ارجاع رئيس حوزه قضائى دانسته لذا صرف ارجاع رئيس حوزه قضائى در شروع به رسيدگى كفايت ميكند و دادگاهها نبايستى منتظر اعلام شكايت جداگانه از رئيس حوزه قضائى باشند»

از آن جهت كه مخل نظم و امنيت عمومى و هتك حيثيت و حقوق جامعه و نظم همگانى داشته به خاطر جانشينى دادستان سابق با اختيارات حاصله از ماده 12 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 73 و ماده 14 آئين نامه اجرائى قانون مذكور است لذا چون امر تحقيقات مقدماتى به محاكم تفويض شده، دادگاه لزومى به‏ - ماده 2 ق.آ.د.د.ع.ا.ك. مصوب 1378، از جهت حفظ حقوق عمومى وصيانت از نظم همگانى تعقيب متهم را به عهده رئيس حوزه قضايى نهاده است. البته بنظر مى‏رسد كه واژه «تعقيب» در ماده 2 مرقوم بامسامحه مقنن درج شده باشد.

دعوت از رئيس حوزه قضائى براى تحقيقات مقدماتى ندارد. نظريه اقليت :

گر چه ماده 65 ق.آ.د.د.ع.ا.ك مصوب 78 شروع به تحقيقات و رسيدگى را منوط به ارجاع رئيس حوزه قضائى كرده اما اعلام و اخبار ضابطين دادگسترى در خصوص جرايم عمومى مانند چاقوكشى را كه موجب اخلال نظم عمومى جامعه و زدودن آرامش آن مى‏شود به سكوت برگزار كرده است. از اين حيث، بدادگاههاى عمومى و انقلاب و ديگر مواد اين قانون، دادگاه تجديدنظر نمى‏تواند ابتدائاً به هيچ شكايتى رسيدگى كند لذا هر دو مرجع رسيدگى به موضوع مطروحه را ادامه خواهند داد و نهايتاً چنانچه محكوميتهاى قطعى متعدد حاصل شود طبق ماده 184 همان قانون عمل خواهد شد.

ه استناد ماده 177 ق.آ.د.د.ع.ا.ك مصوب 1378 رئيس حوزه قضايى بعنوان مدعى العموم تلقى شده، لذا دادگاه بايد از رئيس حوزه قضائى در تحقيقات مقدماتى و محاكمه دعوت بعمل آورد.

- صيانت از حقوق عمومى ايجاب مى‏كند كه دادگاه رئيس حوزه قضائى را دعوت نمايد. چنانچه دادگاه به اين وظيفه عمل نكند رئيس حوزه قضائى يا يكى از معاونين وى در تحقيقات مقدماتى نظارت مى‏نمايند. مثال رئيس حوزه قضائى در جرايم مطبوعاتى به دادگاه اعلام شكايت مى‏كند.

153- آيا انجام تحقيقات از متهم بوسيله دادگاه مجرى نيابت (تفهيم اتهام، اخذ آخرين دفاع) محمل صدور حكم حضورى مى‏باشد يا نه؟ نظريه اكثريت - (79/10/15):

با توجه به اينكه اقدامات و تحقيقات دادگاه مجرى نيابت به موجب ماده 59 قانون آئين دادرسى در امور كيفرى به تقاضاى دادگاه صادر كننده رأى و مطابق درخواست او صورت مى‏پذيرد و مباشرت دادگاه صادركننده رأى جز در موارد مصرحه مذكور در تبصره ماده 59 قانون موصوف شرط نمى‏باشد لذا اقدامات دادگاه مجرى نيابت در تحقيق از متهم و اخذ آخرين دفاع به منزله اقدام دادگاه صادركننده رأى بودهدادگاههاى عمومى و انقلاب و ديگر مواد اين قانون، دادگاه تجديدنظر نمى‏تواند ابتدائاً به هيچ شكايتى رسيدگى كند لذا هر دو مرجع رسيدگى به موضوع مطروحه را ادامه خواهند داد و نهايتاً چنانچه محكوميتهاى قطعى متعدد حاصل شود طبق ماده 184 همان قانون عمل خواهد شد.

و به موجب ماده 217 قانون مارالذكر حضور متهم در جلسه دادگاه نيابت دهنده تلقى و حكم صادره حضورى محسوب مى‏گردد. نظريه اقليت:

به موجب قانون آئين دادرسى در امور كيفرى، مرحله تحقيقات از مرحله محاكمه (باب دوم) جداست و هر چند امر تحقيقات در مواردى قابل اعطاى نيابت است، على الاصول محاكمه و صدور حكم قابل نيابت نيست بنابراين طبق ماده 177 آن قانون دادگاه بايد با تشكيل جلسه رسمى مبادرت به رسيدگى و صدور رأى نمايد و نمى‏تواند به تحقيقاتى كه دادگاه مجرى نيابت انجام داده اكتفا كند. ملاك حضورى تلقى شدن رأى براساس ماده 217 نيز حضور متهم در دادگاه صالحه يا تقديم لايحه به همين دادگاه است و بعبارت ديگر اقدامات دادگاه مجرى نيابت در امر تحقيقات نمى‏تواند موجب حضورى تلقى شدن رأى باشد.

قدامات و تحقيقات دادگاه مجرى نيابت به موجب ماده 59 قانون آئين دادرسى در امور كيفرى به تقاضاى دادگاه صادر كننده رأى و مطابق درخواست او صورت مى‏پذيرد و مباشرت دادگاه صادركننده رأى جز در موارد مصرحه مذكور در تبصره ماده 59 قانون موصوف شرط نمى‏باشد لذا اقدامات دادگاه مجرى نيابت در تحقيق از متهم و اخذ آخرين دفاع به منزله اقدام دادگاه صادركننده رأى بودهدادگاههاى عمومى و انقلاب و ديگر مواد اين قانون، دادگاه تجديدنظر نمى‏تواند ابتدائاً به هيچ شكايتى رسيدگى كند لذا هر دو مرجع رسيدگى به موضوع مطروحه را ادامه خواهند داد و نهايتاً چنانچه محكوميتهاى قطعى متعدد حاصل شود طبق ماده 184 همان قانون عمل خواهد شد.

طراحی وب سایت آریایک توسط aryanic highportal aryanic