سايت وكيل مدافع اطلاعات تخصصي حقوقي

سوال 1 – مستأجري كه مالك سرقفلي است و رابطه استيجاري وي مشمول مقررات قانوني موجر و مستأجر سال 56 مي باشد آيا مي‌تواند عين مستأجره ( بدون انتقال سرقفلي )را به فرد ديگري اجاره دهد‌ ؟
در صورت انعقاد اجاره با فرد مذكور چنانچه از شروط قرارداد اجاره تخلف شود مستأجر اول حق فسخ اجاره و تخليه آن را دارد؟ چنانچه مدت قرارداد اجاره اخير پايان يابد آيا مي تواند باستناد مقررات قانون موجر و مستأجر سال 76 تقاضاي تخليه نمايد؟
آقاي سفلايي ( دادگستري هشتگرد)؛
در فرض سؤال چنانچه حق انتقال به غير به موجب قرارداد اجاره براي مستأجر وجود داشته باشد چون منعي در اجاره دوم نيست مستأجر مي تواند آن را به غير واگذار نمايد ليكن چنانچه بدون پرداخت سرقفلي باشد در اين خصوص كه حق كسب و پيشه سابق براي مستأجر اول باقي مانده يا از بين رفته اختلاف نظر وجود داشته كه اكثريت قضات داگستري هشتگرد اعتقاد به آن داشته كه حق كسب و پيشه حقي مكتسب است كه براي انتقال آن نياز به دليل است كه در ما نحن فيه وجود ندارد اقليت معتقدند كه حق كسب و پيشه به تبع تصرف و فعاليت مستأجر در مورد اجاره بوده كه با قطع اين ارتباط آن حق از بين رفته مگر اينكه اين انتقال داخل در مدت اجاره يقين شده بين موجر و مستأجر اوليه باشد، و اتفاق نظر در صورت انقضاء مدت يا تخلف از شرط چنانچه حق درخواست تخليه به اعتبار انقضاء مدت يا تخلف داخل در اجاره باشد مستأجر اول اين حق را دارد.
آقاي شيباني (رئيس كل دادگاههاي عمومي و انقلاب تهران)؛
عنوان مستأجري كه مالك سرقفلي مي باشد بنظر صحيح نمي باشد زيرا سرقفلي حق مستقلي نمي‌باشد بلكه سرقفلي ( حق كسب و پيشه) در قانون 1356 در صورت تحقق موارد مذكور در قانون فوق الذكر مورد حكم قرار مي‌گيرد و نه به عنوان حق مستقل و مستأجر در صورتي مي‌تواند مورد اجاره را به اجاره بدهد كه اولاً حق انتقال به غير داشته باشد و ثانياً – مدت اجاره هنوز تمام نشده باشد چنانچه مدت اجاره تمام شده باشد و مستأجر مورد اجاره را به غير اجاره دهد( اعم از اينكه حق انتقال به غير داشته باشد يا نداشته باشد) ديگر امكان طرح دعوي بر عليه مستأجر جديد را نخواهد داشت، ضمناً‌ چنانچه اگر موضوع مشمول قانون سال 56 باشد ديگر نمي‌تواند مشمول قانون سال 76 قرار گيرد و بالعكس چرا كه هر كدام از اين دو قانون شرايط مخصوص خود را دارد ( ماده 19 قانون سال 56) .
آقاي نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز)؛
پاسخ ؛‌در هر سه فرض فوق ، پاسخ منفي است زيرا؛
اولاً حسب ماده 10 قانون موجر و مستأجر سال 56، چنانچه مستأجر قبل از انقضاء مدت قرار داد اصلي اجاره يا قبل از فسخ آن، مورد اجاره را (‌در قرض اجازه مستأجر در انتقال مورد اجاره به غير‌) يا بدون انتقال سرقفلي به غير منتقل نمايد، براي مدت باقيمانده قرار‌داد اصلي، رابطه استجاري ميان مستأجر اول و مستأجر دوم برقرار خواهد شد. ليكن براي بعد از مدت مذكور، بلحاظ فقدان مالكيت مستأجر اول بر منافع مورد اجاره، رابطه استجاري ميان مستأجر دوم ‌(‌متصرف، منتقل اليه) يا مالك برقرار خواهد شد . مضافاً اينكه رأي وحدت رويه شماره 9 مورخ 10/3/55 هيأت عمومي ديوان عالي كشور نيز كه ناظر بر قانون موجر و مستأجر سال 1339 مي باشد به لحاظ وحدت موضوع با قانون موجر و مستأجر سال 1356، مقرر مي دارد كه با انتقال مورد اجاره به غير، رابطه مستأجر اول با قسمتي كه واگذار كرده كلاً قطع مي گردد.
ثانياً – به موجب ماده 10 و 19 و بند 3 ماده 14 قانون موجر و مستأجر سال 56، نمي‌توان تعلق منافع مورد اجاره و حق كسب و پيشه را از يكديگر تفكيك نمود. زيرا هر گاه مستأجر بدون اجازه و يا با اجازه مالك، مورد اجاره را به غير انتقال دهد، به تبع اين انتقال ، حق كسب و پيشه نيز منتقل خواهد شد.
در نهايت چنانچه با مجوز باشد، حق مزبور در مالكيت مستأجر جديد مستقر خواهد شد و چنانچه بدون اذن و اجازه مالك باشد، ضمن ايجاد حق فسخ اجاره و تخليه براي مالك، صرفاً نصف حق كسب و پيشه در حين تخليه به متصرف و يا مستأجر حسب مورد، تعلق خواهد گرفت (‌تبصره 1 ماده 19 و بند 2 ماده 14 قانون موجر و مستأجر سال 1356).
ثالثاً – به خلاف آنچه كه در ماده 474 قانون مدني و قسمت اخير ماده 6 قانون موجر و مستأجر شهريور سال1376 آمده ، مطابق ماده 10 قانون موجر و مستأجر سال 1356 اصولاً مستأجر حق ندارد مورد اجاره را به غير انتقال دهد مگر اينكه از سوي موجر ( مالك) كتباً اين اختيار به مستأجر داده شده باشد. بنابراين خواه در طول مدت اجاره و خواه در خارج از مدت اجاره اين حق براي مستأجر در انتقال مورد اجاره به غير وجود ندارد.
علاوه بر اين نكته مهم آن است كه مطابق قانون موجر و مستأجر سال 1356 انقضاء مدت اجاره در اماكن استيجاري تجاري ، اساساً از اسباب و موجبات فسخ اجاره و تخليه عين مستأجره نيست (مادتين 14 و 15 قانون موجر و مستأجر سال 1356) . بنابراين هر گاه مالك عين، ملك خود را به مستأجر به اجاره داده باشد با لحاظ شموليت قانون موجر و مستأجر سال 1356 ، به صرف انقضاء مدت قرارداد اجاره نمي تواند درخواست تخليه نمايد.بطريق اولي هر گاه مستأجر نيز در طول مدت اجاره خويش ، عين مستأجره را به ثالث واگذار نمايدبا انقضاء مدت اجاره دوم نيز مستأجر اول حق تقاضاي تخليه عليه مستأجر دوم را نخواهد داشت . بنابراين با انتقال مورد اجاره از سوي مستأجر به غير، خواه با اذن و اجازه مالك عينار گيرد و بالعكس چرا كه هر كدام از اين دو قانون شرايط مخصوص خود را دارد ( ماده 19 قانون سال 56) .
آقاي نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز)؛
پاسخ ؛‌در هر سه فرض فوق ، پاسخ منفي است زيرا؛
اولاً حسب ماده 10 قانون موجر و مستأجر سال 56، چنانچه مستأجر قبل از انقضاء مدت قرار داد اصلي اجاره يا قبل از فسخ آن، مورد اجاره را (‌در قرض اجازه مستأجر در انتقال مورد اجاره به غير‌) يا بدون انتقال سرقفلي به غير منتقل نمايد، براي مدت باقيمانده قرار‌داد اصلي، رابطه استجاري ميان مستأجر اول و مستأجر دوم برقرار خواهد شد. ليكن براي بعد از مدت مذكور، بلحاظ فقدان مالكيت مستأجر اول بر منافع مورد اجاره، رابطه استجاري ميان مستأجر دوم ‌(‌متصرف، منتقل اليه) يا مالك برقرار خواهد شد . مضافاً اينكه رأي وحدت رويه شماره 9 مورخ 10/3/55 هيأت عمومي ديوان عالي كشور نيز كه ناظر بر قانون موجر و مستأجر سال 1339 مي باشد به لحاظ وحدت موضوع با قانون موجر و مستأجر سال 1356، مقرر مي دارد كه با انتقال مورد اجاره به غير، رابطه مستأجر اول با قسمتي كه واگذار كرده كلاً قطع مي گردد.
ثانياً – به موجب ماده 10 و 19 و بند 3 ماده 14 قانون موجر و مستأجر سال 56، نمي‌توان تعلق منافع مورد اجاره و حق كسب و پيشه را از يكديگر تفكيك نمود. زيرا هر گاه مستأجر بدون اجازه و يا با اجازه مالك، مورد اجاره را به غير انتقال دهد، به تبع اين انتقال ، حق كسب و پيشه نيز منتقل خواهد شد.
باشد و خواه بدون اذن او ، مستأجر اول اساساً نه به جهت انقضاء مدت اجاره دوم و نه از باب تخلف مستأجر دوم از شروط ضمن عقد اجاره دوم ، حق تخليه و فسخ اجاره دوم را پيدا نخواهد كرد . تنها شخصي كه ممكن است ذي‌حق باشد، صرفاً مالك عين مستأجره است.
ثالثاً – چنانچه مستأجر اول با اجازه كتبي مالك عين و تا قبل از انقضاء مدت اجاره اول ، مورد اجاره را به غير انتقال دهد، مستأجر اول تنها مستحق مطالبه اجاره بها از مستأجر دوم تا انقضاء مدت قرارداد اجاره اول، مي باشد ولي حق تخليه ندارد.
اداره حقوقي دادگستري نيز به موجب نظريه مشورتي شماره 731/7 مورخ21/2/1361 اعلام داشته كه :
با توجه به ماده 10 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 اگر مستأجر با استفاده از حق انتقال به غير، عين مستأجره را قبل از انقضاء مدت اجاره و براي بقيه مدت كه مالك منافع مي‌باشد به ديگري واگذار نمايد، رابطه استيجاري مستأجر اول با مستأجر دوم فقط تا انقضاء مدت قرارداد اجاره مستأجر اول با مالك ملك است و در مدت مذكور مستأجر اول مسئول پرداخت اجاره بها به مالك مي باشد و پس از انقضاء مدت اجاره همانطور كه از رأي شماره 402060 – 17/3/1355 هيأت عمومي ديوان عالي كشور استفاده مي شود. رابطه حقوقي مستأجر اول با مستأجر دوم قطع شده و بين مستأجر دوم و مالك رابطه استيجاري برقرار مي‌گردد.
آقاي موسوي ( مجتمع قضايي بعثت) ؛
مقدمتاً به سؤالات مشابهي كه در نشست علمي قضات محاكم صلح سابق تهران مطرح شد و مفيد خواهد بود اشاره مي شود ار گيرد و بالعكس چرا كه هر كدام از اين دو قانون شرايط مخصوص خود را دارد ( ماده 19 قانون سال 56) .
آقاي نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز)؛
پاسخ ؛‌در هر سه فرض فوق ، پاسخ منفي است زيرا؛
اولاً حسب ماده 10 قانون موجر و مستأجر سال 56، چنانچه مستأجر قبل از انقضاء مدت قرار داد اصلي اجاره يا قبل از فسخ آن، مورد اجاره را (‌در قرض اجازه مستأجر در انتقال مورد اجاره به غير‌) يا بدون انتقال سرقفلي به غير منتقل نمايد، براي مدت باقيمانده قرار‌داد اصلي، رابطه استجاري ميان مستأجر اول و مستأجر دوم برقرار خواهد شد. ليكن براي بعد از مدت مذكور، بلحاظ فقدان مالكيت مستأجر اول بر منافع مورد اجاره، رابطه استجاري ميان مستأجر دوم ‌(‌متصرف، منتقل اليه) يا مالك برقرار خواهد شد . مضافاً اينكه رأي وحدت رويه شماره 9 مورخ 10/3/55 هيأت عمومي ديوان عالي كشور نيز كه ناظر بر قانون موجر و مستأجر سال 1339 مي باشد به لحاظ وحدت موضوع با قانون موجر و مستأجر سال 1356، مقرر مي دارد كه با انتقال مورد اجاره به غير، رابطه مستأجر اول با قسمتي كه واگذار كرده كلاً قطع مي گردد.
ثانياً – به موجب ماده 10 و 19 و بند 3 ماده 14 قانون موجر و مستأجر سال 56، نمي‌توان تعلق منافع مورد اجاره و حق كسب و پيشه را از يكديگر تفكيك نمود. زيرا هر گاه مستأجر بدون اجازه و يا با اجازه مالك، مورد اجاره را به غير انتقال دهد، به تبع اين انتقال ، حق كسب و پيشه نيز منتقل خواهد شد.
: 1- آيا مستأجري كه حق واگذاري نداشته مع‌هذا مورد اجاره را به غير منتقل نموده مي تواند به طرفيت منتقل‌اليه به خواسته تخليه اقامه دعوي كند؟ نظريه مورخ 28/4/63 دلالت دارد؛ در فرض مذكور چون مستأجر مالك عين نيست و مالكيت خود نسبت به منافع را نيز ولو من غير حق به ديگري واگذار نموده علي‌هذا به علت فقدان سمت حق طرح دعوي عليه منتقل‌اليه را ندارد. 2-در نظريه مشابه ديگر مورخ 1/10/67 در مورد سؤالي مبني بر اينكه مستأجر محل كسب فوت كرده ورثه او بدون داشتن حق انتقال به غير مورد اجاره را به غير واگذار كردند و تا كنون از سوي مالك اعتراض و اقدامي نشده است مدت هر دو اجاره خاتمه يافته و مستأجر جديد حاضر به پرداخت اجاره بها يا تخليه نيست آيا ورثه مي توانند درخواست تخليه يا مطالبه اجور نمايند؟ پاسخ داده شد با انتقال منافع مورد اجاره توسط ورثه مستأجر و انقضاي مدت اجاره قانوناً حقي براي ايشان از جهت تخليه و مطالبه امور متصور نيست . زيرا آنها مالكيت خود نسبت به منافع مورد اجاره و همچنين حق استدامه تصرفات خويش را واگذار نموده و ديگر سمتي و نفعي براي ايشان باقي نمانده است چون مالكيت ايشان بر عين و منافع موجوديتي ندارد.
اما در پاسخ به سؤال ابتدا بايد عرض شود سؤال به وضوح مطرح نشده است.مشخص نيست منظور از «بدون انتقال سرقفلي» يعني مستأجر اول حق انتقال سرقفلي به غير را نداشته يا اينكه به مستأجر جديد سرقفلي را واگذار نكرده است؟ به علاوه مشخص نكرده مالك چه واكنشي نشان داده است آيا رضايت داده يا مخالفت و اعتراض ار گيرد و بالعكس چرا كه هر كدام از اين دو قانون شرايط مخصوص خود را دارد ( ماده 19 قانون سال 56) .
آقاي نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز)؛
پاسخ ؛‌در هر سه فرض فوق ، پاسخ منفي است زيرا؛
اولاً حسب ماده 10 قانون موجر و مستأجر سال 56، چنانچه مستأجر قبل از انقضاء مدت قرار داد اصلي اجاره يا قبل از فسخ آن، مورد اجاره را (‌در قرض اجازه مستأجر در انتقال مورد اجاره به غير‌) يا بدون انتقال سرقفلي به غير منتقل نمايد، براي مدت باقيمانده قرار‌داد اصلي، رابطه استجاري ميان مستأجر اول و مستأجر دوم برقرار خواهد شد. ليكن براي بعد از مدت مذكور، بلحاظ فقدان مالكيت مستأجر اول بر منافع مورد اجاره، رابطه استجاري ميان مستأجر دوم ‌(‌متصرف، منتقل اليه) يا مالك برقرار خواهد شد . مضافاً اينكه رأي وحدت رويه شماره 9 مورخ 10/3/55 هيأت عمومي ديوان عالي كشور نيز كه ناظر بر قانون موجر و مستأجر سال 1339 مي باشد به لحاظ وحدت موضوع با قانون موجر و مستأجر سال 1356، مقرر مي دارد كه با انتقال مورد اجاره به غير، رابطه مستأجر اول با قسمتي كه واگذار كرده كلاً قطع مي گردد.
ثانياً – به موجب ماده 10 و 19 و بند 3 ماده 14 قانون موجر و مستأجر سال 56، نمي‌توان تعلق منافع مورد اجاره و حق كسب و پيشه را از يكديگر تفكيك نمود. زيرا هر گاه مستأجر بدون اجازه و يا با اجازه مالك، مورد اجاره را به غير انتقال دهد، به تبع اين انتقال ، حق كسب و پيشه نيز منتقل خواهد شد.
نموده است؟ به هر حال وضوح اين شبهات در رفع حكم مؤثر است. با فرض اينكه مستأجر حق انتقال به غير نداشت به لحاظ اينكه مراد موجر در اماكن تجاري شخصيت خود مستأجر است و اين امر به موقعيت تجاري محل موثر مي باشد و لذا اصل بر حفظ و ثبات رابطة استيجاري بين موجر و مستأجر است، در صورت تخلف مستأجر و انتقال بدون مجوز مورد اجاره غير فقط موجر حق فسخ اجاره نامه و درخواست تخليه مستأجر را دارد و مستأجر ولو با تخلف منتقل اليه ( مستأجر دوم) و يا انقضاي مدت اجاره حق درخواست تخليه و فسخ اجاره نامه را ندارد زيرا مالكيتي بر عين مستأجره ندارد و منافع آن را نيز به غير منتقل نموده است لذا به جهت فقدان موقعيت قانوني و سمت مستأجر اول دادگاه نسبت به دعوي تخليه او عليه مستأجر دوم باستناد بند 10 ماده 84 قانون آيين دادرسي مدني بايستي قراررد دعوي صادر نمايد . اين استدلال هم با موازين شرعي سازگاري داردو بنابر اصول شرعي چون المؤمنون عند شروطهم و المؤمن اذا وعد وفا مستأجر اول نقض عهد نموده و از شروط قراردادي با موجر تخلف نموده و هم با موازين و عمومات قانوني انطباق دارد زيرا به دلالت ماده 10 قانون مدني به جهت عدم استحقاق مستأجر اول در انتقال مورد اجاره به غير، قرارداد وي مورد حمايت قانونگذار نمي‌باشد.. بنابراين در هر سه فرض پاسخ سؤال منفي است مگر آنكه مستأجر اول حق انتقال مورد اجاره به غير را داشته باشد .
آقاي ذاقلي( مجتمع قضايي شهيد محلاتي )؛
مستفاد از قانون روابط مستأجر سال 76 از جمله تبصره 1 و 2 ماده 6 وماده 9 قانار گيرد و بالعكس چرا كه هر كدام از اين دو قانون شرايط مخصوص خود را دارد ( ماده 19 قانون سال 56) .
آقاي نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز)؛
پاسخ ؛‌در هر سه فرض فوق ، پاسخ منفي است زيرا؛
اولاً حسب ماده 10 قانون موجر و مستأجر سال 56، چنانچه مستأجر قبل از انقضاء مدت قرار داد اصلي اجاره يا قبل از فسخ آن، مورد اجاره را (‌در قرض اجازه مستأجر در انتقال مورد اجاره به غير‌) يا بدون انتقال سرقفلي به غير منتقل نمايد، براي مدت باقيمانده قرار‌داد اصلي، رابطه استجاري ميان مستأجر اول و مستأجر دوم برقرار خواهد شد. ليكن براي بعد از مدت مذكور، بلحاظ فقدان مالكيت مستأجر اول بر منافع مورد اجاره، رابطه استجاري ميان مستأجر دوم ‌(‌متصرف، منتقل اليه) يا مالك برقرار خواهد شد . مضافاً اينكه رأي وحدت رويه شماره 9 مورخ 10/3/55 هيأت عمومي ديوان عالي كشور نيز كه ناظر بر قانون موجر و مستأجر سال 1339 مي باشد به لحاظ وحدت موضوع با قانون موجر و مستأجر سال 1356، مقرر مي دارد كه با انتقال مورد اجاره به غير، رابطه مستأجر اول با قسمتي كه واگذار كرده كلاً قطع مي گردد.
ثانياً – به موجب ماده 10 و 19 و بند 3 ماده 14 قانون موجر و مستأجر سال 56، نمي‌توان تعلق منافع مورد اجاره و حق كسب و پيشه را از يكديگر تفكيك نمود. زيرا هر گاه مستأجر بدون اجازه و يا با اجازه مالك، مورد اجاره را به غير انتقال دهد، به تبع اين انتقال ، حق كسب و پيشه نيز منتقل خواهد شد.
ون چنانچه مستأجر حق انتقال مورد اجاره را به غير داشته باشد مي تواند بدون انتقال سرقفلي ملك را به اجاره واگذار نمايد نظر به اينكه با بقاء مالكيت مستأجر اول نسبت به سرقفلي و احياناً حق كسب و پيشه و تجارت رابطه حقوقي وي با ما لك اول همچنان استمرار دارد مي‌تواند تحت شرايط قانون سال 76 تقاضاي تخليه مستأجر اخير را بنمايد.
آقاي عليرضا قاسمي ( مجتمع قضايي خانواده 2)؛
در خصوص سؤال با لحاظ اينكه مورد سؤال دائر مدار موضوع داشتن يا نداشتن حق انتقال سرقفلي و به تبع آن منافع عين مستأجره براي مستأجر و نيز تفكيك بين انتقال سرقفلي و انتقال منافع عين مستأجره مي باشد( در فرض سؤال )؛ مستأجر در هر حال توان ماهيتي بر انتقال منافع عين مستأجر را داشته و اين امر به نحوي بين مستأجر اول و مستأجر دوم رابطه استجاري با حفظ حقوق مستأجر اول بر سرقفلي يا حق كسب و پيشه ايجاد مي نمايد. و لذا مستأجر اول در صورت تخلف مستأجر دوم حق اخذ اجاره و تخليه را در قالب قرارداد استيجاري و مطابق مفاد مواد قانون موجر و مستأجر مصوب 76 را خواهد داشت، والبته در صورتي كه مستأجر اول حق انتقال منافع را نداشته باشد. براي مالك ( موجر) حق اخذ اجاره و غير ايجاد خواهد شد.
آقاي صدقي ( محاكم تجديدنظر استان تهران)؛
ماده 14 بند 2 قانون موجر و مستأجر سال 56 در صورت انتقال مورد اجاره به غير مقرر نموده موجر صرفاً مي تواند حسب مورد صدور حكم فسخ اجاره يا تخليه را از دادگاه درخواست كند. بنابراين در صورتي كه مستأجر اول بدون حق انتقال، عين مستأجره را به شخص ديگري اجاره دهد اين عمل موجب بطلان عقد اجاره نخواهد بود بلكه صرفاً حق فسخ و تخليه براي موجر ايجادمي شود و تا موقعي كه موجر از اين حق استفاده ننمايد و مبادرت به فسخ و تخليه مورد اجاره نشود بر اساس اصل نسبي بودن قراردادها، قرارداد اجاره بين مستأجر اول و مستأجر دوم معتبر بوده و بر فرض كه مستأجر دوم از شرايط مقرر در اجاره دوم تخلف كرده باشد مستأجر اول حق فسخ عقد اجاره را دارد و نيز در صورت انقضا مدت عقد حق تخليه را مطابق قانون سال 76 خواهد داشت و مورد از رأي وحدت رويه شماره9 مورخ10/3/1355 هيأت عمومي ديوان عالي كشور « مبني براينكه با انتقال عين مستأجره از مستأجر اول به دوم رابطه استيجاري بين مستأجر اول قطع و با مستأجر دوم برقرار مي‌شود » خارج است زيرا در مورد سؤال اولاً انتقال به صورت تمام و كامل واقع نشده زيرا سرقفلي يا حق كسب و پيشه و تجارب هنوز در مالكيت مستأجر اول باقي مي‌باشد ثانياً با توجه به اينكه مستأجر اول حق انتقال نداشته اين انتقال بين مستأجر اول و موجر رسميت ندارد. ثالثاً در مورد سؤال موجر هنوز به رابطه استيجاري مستأجر اول ودوم خدشه‌اي وارد نساخته و حكمي به نفع خود نگرفته تا مؤثر واقع شود بنابراين مورد سؤال از رأي وحدت رويه اشعاري خروج موضوعي دارد. و به اضافه مورد از معامله فضولي هم خارج است زيرا مستأجر اول مالك سرقفلي و منافع بوده، انتقال آن نيز انتقال مال غير محسوب نمي‌شود بنابراين مورد سؤال از معامله فضولي هم خارج است و قياس مواد با معامله فضولي قياس مع‌الفارق و نا صحيح است.
و در نهايت اينكه بر فرض موجر قرارداد دوم اجاره را تنفيذ نمايد سرقفلي مستأجر اول از بين نمي‌رود زيرا تنفيذ موجر موقعي مي‌تواند مؤثر واقع باشد كه مالكيت منافع و سرقفلي متعلق به وي باشد در حاليكه در ما نحن فيه مالكيت منافع و سرقفلي متعلق به شخص مستأجر اول است و همانطوريكه گفته شد قياس مورد به معامله فضولي قياس غير صحيحي است و بر اين اساس مورد مشمول قاعده اقدام يا اعراض نمي شود چون در اينجا مستأجر اول اقدامي عليه خود نكرده تا تنفيذ موجر به ضرر وي باشد و اعراض هم محتاج به قصد انشاء است چون نوعي ايقاع مي باشد و در حاليكه در ما نحن فيه مستأجر اول قصد اعراض از سرقفلي و منافع را نداشته است.
نتيجه آنكه مستأجر اول صرفاً در حد بند 2 ماده 14 قانون موجر و مستأجر سال 56 تخلف كرده و در همان حد بايد حسب مورد پاسخگو باشد بقيه آثاري كه بعضي از حقوقدانان نظر داده اند به خلاف نص صريح قانون مذكور است.
نظرهاي واصله چند نفر از قضات محترم مجتمع قضايي شهيد بهشتي ؛
آقاي دكتر پورنوري؛ با توجه به اينكه بعضي معتقدند اجاره ملك و انتقال سرقفلي ازيكديگر جدا مي‌باشد و حتي در دفتر‌خانه براي هر كدام سند جداگانه تنظيم مي شود اين سؤال مطرح شده است.
آقاي قربانوند ؛ در اين خصوص مباحثي مطرح شده است از جمله اينكه آيا اگر رابطه استيجاري مشمول قانون سال 56 باشد در صورت تمديد اجاره امكان اينكه مشمول قانون سال 76 شود مي‌باشد يا خير؟ در قانون جديد هدف همان سرقفلي است و انتقال را هم در نظر گرفته و حتي كلمه حق كسب و پيشه هم بكار برده نشده است حق كسب و پيشه بر اثر فعاليت تجاري ايجاد مي‌شود سرقفلي در همان ابتدا گرفته شده در قانون سال 76 فقط سرقفلي گفته شده كه بايد به قيمت روز باشد . اگر مستأجر اول به مستأجر دوم محل را اجاره دهد اينجا امكان‌پذير نيست مگر با رضايت مالك و اگر نباشد انتقال به غير محسوب مي شود حتي در مورد مدير شركت هم وحدت رويه داريم . در اوايل تصويب قانون سال 76 بعضي مالكان براي حيله به قانون در هنگام تمديد قرارداد اجاره بر اساس مقررات قانون سال 76 تنظيم و سپس تقاضاي تخليه به استناد قانون جديد را مي كردند . در حالي كه سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت در زمان حاكميت قانون سال 56 ايجاد شده بود و صرف تمديد در زمان حاكميت قانون 76 نمي‌توان آن را از بين برد لذا تمديد در زمان حاكميت قانون جديد هيچ تأثيري ندارد . حال اگر مستأجر اول به مستأجر دوم اجاره دهد و در زمان حاكميت قانون سال 76 باشد پس مشمول قانون جديد خواهد بود به هر حال حق مكتسبه زايل نخواهد شد .
آقاي پهلواني ؛ مستأجر نمي‌تواند مالك سرقفلي باشد مگر اينكه بگوييم به اعتبار قرارداد منافع ملكي را كه حق كسب و پيشه دارد دارا شده است . اينها از هم جدا شدني نيست در قانون سال 56 مقررات قهري و امره است و طرفين از حقوق قانوني آن استفاده مي كنند. قانونگذار در سال 56 هميشه از حق كسب و پيشه و سرقفلي ياد كرده اينها در يك جا از هم تميز داده مي شود، زماني كه در ابتدا پولي بابت سرقفلي پرداخت شده باشد حق كسب و پيشه هم مي باشد. اگر انعقاد قرار داد در سال 76 مد نظر باشد معتقدم مستأجر حق واگذاري ندارد و اگر واگذار كند قرارداد اجاره فسخ و تخليه خواهد شد.
آقاي نجفي؛ عقد اجاره تمليك منفعت به مدت است و آن هم با احراز مالكيت آن ، مالكيت مستأجر هم مشروط به شروطي است و آن شروط بستگي به قدرت بر استيلا مي باشد بحث اين است كه در اصل مي تواند داشته باشد پس اگر مالك حق انتقال جزء و كل را نداده باشد كه در اكثر اجاره‌ها به همين شكل است و مستأجر مسلوب الاراده مي باشد در انتقال بنابراين در اصل واگذاري منوط به رضايت مالك است و خود اين عقد مشكل دارد و عليه مستأجر اول مي باشد چون به طور صحيح منعقد نشده و اسمش را مصالح و متصالح هم مي گذارند. لذا چون واگذاري صحيح نيست به تبع آن و به اعتبار بطلان آن نمي تواند لكن چون عقد صحيحي نبوده مي تواند تخليه آن را بخواهد. يعني فقط تخليه را مي تواند درخواست نمايد ولي اجاره يا اجرت المثل نمي‌تواند بگيرد. چون رضايت مالك ملاك است و در اينجا عقد اول هم منفصل شده و طبق قانون تنها نصف سرقفلي به مستأجر اول تعلق مي گيرد. در قانون براي تعدي و تفريط و تغيير هيچ حقي از بابت سرقفلي در نظر گرفته نشده تنها در خصوص انتقال به غير چون مستأجر اول سالها كار كرده و زحمت كشيده نصف آن تعلق مي گيرد.
آقاي سيد رضايي؛ كسي كه حق انتفاع دارد دو حق قانوني و عرفي دارد حال اگر يك حق قايل شويم مسائلي مطرح مي شود. به واسطه عقد اجاره با شرايط خاص در ملك تجاري ايجاد مي‌شد و مستأجر صاحب حق انتفاع است اگر استمرار پيدا كند يك حق تدريجي الحصول ايجاد مي‌شود مطابق قانون سابق و ربطي به رابطه اول هم نداشت به عبارتي حقي مستقل و تدريجي الحصول بود. سيستم جديد قانون سال 76 گفته شده اگر اول حق قراردادي (‌سرقفلي) پرداخت شود بايد در آخر نيز پرداخت پس مي‌تواند اين حق را داشته يا نداشته باشد . چه ايرادي دارد شخصي يكي از حقوق خود را واگذار كند. ما بايد به اركان متعارف توجه كنيم نه اينكه عرف پيش برود و ما دنبال آن بلكه ما بايد دنبال راهكار منصفانه و نهادينه كردن روابط اجتماعي باشيم. در قديم شخصي يك حياط را اجاره مي كرد. سپس اتاقهاي اطراف حياط را جداگانه به افراد ديگري اجاره مي‌داد. تنها با مستأجر كل در ارتباط بود. لذا اگر مبناء ،دو حق باشد مي‌تواند.
آقاي سوري ؛ باتوجه به ضيق وقت به نظر من مستأجر هيچوقت مالك سرقفلي نمي شود مگر اينكه از قانون سال 76 نشأت گرفته باشد كه آن هم در واقع همان حق كسب و پيشه است. اگر مستأجر حق انتقال داشته باشد مي تواند و اگر مدت منقضي شود ديگر مستأجر دوم با مالك رابطه استيجاري دارد و غير اين صورت مشمول ماده 30 هم مي شود اگر مستأجر دوم هم تخلف كند به مستأجر اول ربطي ندارد.
آقاي دكتر پور نوري؛ در سال 56 اصلاً سرقفلي گفته نشده فقط حق كسب و پيشه مي باشد بنابراين اگر مستأجر حق انتقال به غير نداشته باشد قسمت دوم و سوم سؤال هم منتفي است انتقال سرقفلي همان انتقال عين اجاره است.
آقاي قربانوند؛ اين سؤال در كميسيون استان مطرح گرديد. اكثريت قابل انتقال دانستند ولي نهايتاً نتوانستند به نتيجه مطلوب برسند ايرادي كه وارد بود مسئله كسب اجازه از مالك مي‌باشد كه همگي به اتفاق پذيرفتند بايد با اجازه مالك باشد طراح سؤال در نظر داشته سرقفلي را به صورت عين و يك امر اعتباري عنوان كند در حالي كه بين عين و منفعت فرق است و منفعت نمي‌تواند در حكم عين مستقل باشد زيرا در اثر زمان ايجاد مي‌شود وقتي منفعت به كسي منتقل شد، مستأجر قبلي خارج و مستأجر دوم مالك منفعت مي باشد بنابراين بدون انتقال سرقفلي امكان‌پذير نمي‌باشد.
آقاي دكتر پورنوري؛ درخصوص اين سؤال قرار بود جناب آقاي محمدرضا طاهري تحقيق و نتيجه را براي همكاران محترم در اين جلسه اعلام نمايند.
آقاي دكتر محمدرضا طاهري؛ با توجه به اينكه عنوان تز دكتراي اينجانب سرقفلي بوده من يقين داشتم در استان به نتيجه نمي رسند. ابتدا سابقه و تاريخچه سرقفلي را مختصراً بيان مي كنم. سرقفلي از ابتكارات حقوقي سوئيس است و در خود سوئيس خود سرقفلي موضوع بيع واقع مي‌شود. سندي را البته بصورت ترجمه پيدا كردم كه سرقفلي را حق بر اعيان مي‌دانند. به عبارتي مالك سرقفلي مالك اعيان است و عرصه در مالكيت مالك مي‌ماند . در انگليس هم ملكه مالك عرصه است ولي بنا را به اشخاص انتقال مي دهند لذا حتي اگر بنا قابل انتقال باشد به صورت پيش ساخته مي تواند آنرا بكند و با خود ببرد . سپس سرقفلي وارد حقوق فرانسه شد . در فرانسه يك حالت برزخ مانند بوجود آمد و آن را يك امتياز براي مستأجر مي دانند لذا بحث مالكيت بر اعياني منتفي مي شود. در حقوق ما هم كه رومي – ژرمني است از فرانسه اقتباسدا كند يك حق تدريجي الحصول ايجاد مي‌شود مطابق قانون سابق و ربطي به رابطه اول هم نداشت به عبارتي حقي مستقل و تدريجي الحصول بود. سيستم جديد قانون سال 76 گفته شده اگر اول حق قراردادي (‌سرقفلي) پرداخت شود بايد در آخر نيز پرداخت پس مي‌تواند اين حق را داشته يا نداشته باشد . چه ايرادي دارد شخصي يكي از حقوق خود را واگذار كند. ما بايد به اركان متعارف توجه كنيم نه اينكه عرف پيش برود و ما دنبال آن بلكه ما بايد دنبال راهكار منصفانه و نهادينه كردن روابط اجتماعي باشيم. در قديم شخصي يك حياط را اجاره مي كرد. سپس اتاقهاي اطراف حياط را جداگانه به افراد ديگري اجاره مي‌داد. تنها با مستأجر كل در ارتباط بود. لذا اگر مبناء ،دو حق باشد مي‌تواند.
آقاي سوري ؛ باتوجه به ضيق وقت به نظر من مستأجر هيچوقت مالك سرقفلي نمي شود مگر اينكه از قانون سال 76 نشأت گرفته باشد كه آن هم در واقع همان حق كسب و پيشه است. اگر مستأجر حق انتقال داشته باشد مي تواند و اگر مدت منقضي شود ديگر مستأجر دوم با مالك رابطه استيجاري دارد و غير اين صورت مشمول ماده 30 هم مي شود اگر مستأجر دوم هم تخلف كند به مستأجر اول ربطي ندارد.
آقاي دكتر پور نوري؛ در سال 56 اصلاً سرقفلي گفته نشده فقط حق كسب و پيشه مي باشد بنابراين اگر مستأجر حق انتقال به غير نداشته باشد قسمت دوم و سوم سؤال هم منتفي است انتقال سرقفلي همان انتقال عين اجاره است.
آقاي قربانوند؛ اين سؤال در كميسيون استان مطرح گرديد. اكثريت قابل انتقال شده حال اين امتياز را در كشور ما حق مي دانند ولي تجلي آن در قالب اجاره است مالك از ابتدا قرارداد اجاره تنظيم مي كند و بيع سرقفلي نمي‌نويسد . در نظام فقهي هم حضرت امام (ره) رسماً سرقفلي را غير شرعي مي‌دانند زيرا از نظر فقهي بيع به تمام موضوع به اختصاص دارد يعني كاملاً با نظام حقوقي سوئيس مغاير است .
چيزي كه درنظام حقوقي ايران به موازات سرقفلي پيشرفت كرده حق كسب و پيشه مي‌باشد كه حق تبعي منشق از حق عيني است لذا سرقفلي يك نظام بيگانه است ما بايد براي سرقفلي يك حقوق عيني در نظر بگيريم كه اين كار انجام نشده در زمان تصويب قانون موجر و مستأجر سال 56 توجهي به مبناي سرقفلي نشده و در قانون سال 76 كه اصلاً سرقفلي و حق كسب و پيشه را يكي دانسته است . ماحصل كلام اينكه سرقفلي در نظام حقوقي ما يك حق تبعي عيني است ودر گرو همان حق اصلي است و از آنجايي كه طبق قانون سال 56 انتقال بدون اجازه مالك امكان ندارد لذا چنين كاري به هر ترتيبي كه باشد در قالب صلح، هبه و .... اعتبار نداشته يعني اصلاً امر انتقال صورت نگرفته مانند اينكه هوا را فروخته باشد. لذا بدون اجازه مالك امكان‌پذير نيست.
آقاي شفيع زاده؛ حق سرقفلي را عرف تعيين مي كند فقهاي متأخر هم پذيرفته‌اند. در اسناد رسمي انتقال سرقفلي تنظيم مي شود لذا با توجه به تحقيقاتي كه دراين زمينه مي فرماييد بهتر است از قم هم استعلام شود چون اين امر حق مسلمي شده و در عرف به صورت بيع انجام مي شود . در تحرير الوسيله با اينكه سرقفلي كلمه فارسي به صورت «‌هو السر قفلي » آمده بررسي و تحقيق در اين خصوص بايد در مجتمع شهيد بهشتي صورت گيرد.
آقاي طاهري ؛ ما براي اسناد رسمي نمي توانيم رويه ايجاد كنيم بلكه مي خواهيم در امور قضايي رويه مشخصي ايجاد شود و با اصل سرقفلي هم مخالفتي نداريم.
آقاي سوري؛ اگر انتقال اجاره و انتقال سرقفلي يكي نباشد تعارض بين مستأجر اول و دوم ايجاد مي شود و مستأجر دوم با سالها كار ديگر حقي برايش ايجاد نمي‌شود. لذا قابل تفكيك نمي‌باشد.
آقاي دكتر پورنوري ؛ دقيقاً آنچه از تحرير الوسيله ترجمه شده در قانون پذيرفته شده است حال آيا سرقفلي با اجاره فرق دارد؟ منافع عين يكي مي باشد رويه هم اين را پذيرفته كه انتقال سرقفلي با انتقال اجاره يكي است و با اجاره مالك بايد صورت بگيرد لذا رابطه مستأجر اول با مالك قطع و انتقال اجاره با انتقال سرقفلي يكي مي باشد.
آقاي متولي ( مجتمع قضايي صدر)؛
در هر صورت وقتي انتقال صورت ‌گيرد بعد از انقضاي مدت مستأجر اول مي تواند تقاضاي تخليه كند.
آقاي رحيمي ( مجتمع قضايي شهيد مفتح) ؛
مستأجري كه مالك منافع است در مدت قرارداد مجاز است عين مستأجره را به فرد ديگري اجاره دهد ( با فرض اجازه انتقال به غير) اگر اين قرارداد اجاره براي كل مدت باشد بعد از پايان مدت ديگر سمتي نخواهد داشت و بر اساس قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 رابطه استيجاري بين مالك عين و مستأجر دوم برقرار خواهد شد و مالك عين نمي‌تواند تخليه وي را بخواهد مگر به جهت قانوني ليكن چنانچه موضوع مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 باشد پس از انقضاي مدت مي‌تواند تقاضاي تخليه نمايد.
آقاي رضوانفر ( دادسراي انتظامي قضات)؛
هر چند كه قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 بحث ار حق كسب يا پيشه يا تجارت مي نمايد اما با توجه به قانون الحاق يك ماده به قانون مذكور مصوب سال 65 و قيد «بدون دريافت هيچگونه سرقفلي و پيش پرداخت» در ماده مذكور مي توان پي برد كه سرقفلي هم در قانون 56 پذيرفته شده است و مستأجري كه حق انتقال به غير درباره او سلب نشده و مدت هم در قانون 56 تأثير ندارد مي‌تواند عين مستأجره را به فرد ديگري اجاره دهد و در اين مرحله موجر تلقي مي‌شود و حق فسخ خواهد داشت همچنين بر اساس قانون سال 76 با توجه به فرض سؤال كه حق سرقفلي را براي خود نگهداشته مي تواند تقاضاي تخليه نمايد.
نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه 4/4/83؛
طبق بند 2 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 در صورت انتقال مورد اجاره به غير موجر صرفاً مي تواند حسب مورد صدور حكم فسخ اجاره يا تخليه را از دادگاه درخواست كند لذا چنانچه مستأجر اول بدون حق انتقال ، عين مستأجره را به شخص ديگري اجاره دهد اين عمل موجب بطلان عقد اجاره نخواهد بود بلكه صرفاً حق فسخ و تخليه براي موجر ايجاد مي شو د و تا موقعي كه موجر از اين حق استفاده ننمايد و مبادرت به فسخ و تخليه مورد اجاره نشود بر اساس اصل نسبي بودن قراردادها، قرارداد اجاره بين مستأجر اول (‌كه مدت در اجاره وي با مالك عين مؤثر نيست) و مستأجر دوم معتبر مي‌باشد كه با توجه به فرض سؤال لي » آمده بررسي و تحقيق در اين خصوص بايد در مجتمع شهيد بهشتي صورت گيرد.
آقاي طاهري ؛ ما براي اسناد رسمي نمي توانيم رويه ايجاد كنيم بلكه مي خواهيم در امور قضايي رويه مشخصي ايجاد شود و با اصل سرقفلي هم مخالفتي نداريم.
آقاي سوري؛ اگر انتقال اجاره و انتقال سرقفلي يكي نباشد تعارض بين مستأجر اول و دوم ايجاد مي شود و مستأجر دوم با سالها كار ديگر حقي برايش ايجاد نمي‌شود. لذا قابل تفكيك نمي‌باشد.
آقاي دكتر پورنوري ؛ دقيقاً آنچه از تحرير الوسيله ترجمه شده در قانون پذيرفته شده است حال آيا سرقفلي با اجاره فرق دارد؟ منافع عين يكي مي باشد رويه هم اين را پذيرفته كه انتقال سرقفلي با انتقال اجاره يكي است و با اجاره مالك بايد صورت بگيرد لذا رابطه مستأجر اول با مالك قطع و انتقال اجاره با انتقال سرقفلي يكي مي باشد.
آقاي متولي ( مجتمع قضايي صدر)؛
در هر صورت وقتي انتقال صورت ‌گيرد بعد از انقضاي مدت مستأجر اول مي تواند تقاضاي تخليه كند.
آقاي رحيمي ( مجتمع قضايي شهيد مفتح) ؛
مستأجري كه مالك منافع است در مدت قرارداد مجاز است عين مستأجره را به فرد ديگري اجاره دهد ( با فرض اجازه انتقال به غير) اگر اين قرارداد اجاره براي كل مدت باشد بعد از پايان مدت ديگر سمتي نخواهد داشت و بر اساس قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 رابطه استيجاري بين مالك عين و مستأجر دوم برقرار خواهد شد و مالك عين نمي‌تواند تخليه وي را بخواهد مگر به جهت قانوني ليكن چون انتقال به صورت تمام و كامل واقع نشده و سرقفلي هنوز در مالكيت مستأجر اول باقي مي باشدچنانچه مستأجر دوم از شرايط مقرر در اجاره تخلف كرده باشد مستأجر اول حق فسخ عقد اجاره را دارد و نيز در صورت انقضاي مدت عقد حق تخليه را مطابق قانون سال 76 خواهد داشت.

سؤال 2- آيا تقاضاي تخليه اماكن تجاري به جهات مختلف ( مثلاً نياز شخصي يا تجديد بنا و تعدي و تفريط يا انتقال به غير ) دريك دادخواست قابل استماع مي‌باشد؟
آقاي آدابي ( دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 14 تهران )؛
نظريه اكثريت قضات محترم اين دادسرا؛
با توجه به اينكه آثار هر يك از جهات تخليه اماكن تجاري متفاوت مي‌باشد و خواهان نيز در دادخواست تقديمي چندين جهت را براي تخليه عين مستأجره ذكر كرده است دادگاه عملاً در رسيدگي و صدور حكم مواجه با اشكال مي‌شود و مورد ازموارد نقص دادخواست تلقي مي‌گردد به نحوي كه بايد بر اساس ماده 66 قانون آيين دادرسي در امورمدني اخطار رفع نقص براي خواهان ارسال گردد و خواهان نيز مكلف است صرفاً يك جهت را براي تخليه مشخص نمايد.
نظريه اقليت؛
با عنايت به اينكه اولاً به موجب ماده 65 قانون آيين دادرسي درامور مدني مي‌‌توان در يك دادخواست دعاوي متعددي كه ارتباط كامل با هم دارند را مطرح كرد بنابراين در فرض مسأله نيز به طريق اولي چند دعوي را كه صرفاً خواهان از چند جهت خود را مستحق مي‌داند مي‌‌توان به صورت يكجا طرح نمود. ثانياً؛ به موجب بند 4 ماده 51 قانون مرقوم خواهان بايد تعهدات و جهاتي كه به موجب آن خود را مستحق مطالبه مي داند به طوري كه مقصود واضح و روشن باشد در دادخواست ذكر كند بنابراين با توجه به اينكه قانونگذار از عبارت« جهات» استفاده نموده مي‌توان نتيجه گرفت كه ذكر چند جهت در دعوي تخليه قانوناً بلا اشكال است. ثالثاً ؛ نظريه شماره 9523/7 مورخ 17/10/81 اداره حقوقي نيز منطبق با همين نظر مي‌باشد. اداره كل حقوقي در پاسخ به سؤال بيان داشته كه « درخواست تخليه به جهات مختلف در يك دادخواست منع قانوني ندارد و دادگاه مي ‌تواند به همه جهت‌هاي مورد درخواست رسيدگي و حكم مقتضي صادرنمايد».
آقاي علي محقق ( معاون قضايي رئيس كل شوراي حل اختلاف استان تهران)؛
چون دعواي اقامه شده يكي مي‌باشد و جهات و اسباب دعوا متفاوت است بنابراين مي‌توان با تقديم يك دادخواست از دادگاه خواستار رسيدگي به تمامي جهات تخليه گرديد.
آقاي ذاقلي ( مجتمع قضايي شهيد محلاتي )؛
اگر چه بند 4 ماده 51 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب درامور مدني خواهان را مكلف كرده تا « تعهدات و جهاتي كه به موجب آن خواهان خود رامستحق مطالبه مي‌داند به طوري كه مقصود واضح و روشن باشد در دادخواست خود ذكر كند» و شايد ابتدا چنين تصور شود كه جهاتي كه موجب استحقاق خواهان براي درخواست تخليه مي‌شود نيز از جنس همين جهات مندرج در ماده فوق است اما نظر به اينكه طبق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 جهاتي كه تقاضاي تخليه را موجه مي‌نمايد در ماهيت متحد نيستند بلكه داراي آثار متفاوت هستند و شيوه رسيدگي به هر يك از آنها با شيوه رسيدگي به ديگري متفاوت است و حتي ادله‌اي كه براي اثبات آنها نياز است متفاوت از ديگري است بنابراين چنين استنباط مي شود كه هر يك از جهات مذكور به تنهايي دعويي مجزا هستند و طبق ماده 65 قانون مذكور كه مي‌گويد « اگر به موجب يك دادخواست دعاوي متعددي اقامه شود كه با يكديگر ارتباط كامل نداشته باشند و دادگاه نتواند ضمن يك دادرسي به آنها رسيدگي كند، دعاوي اقامه شده را از يكديگر تفكيك و به هر يك در صورت صلاحيت جداگانه رسيدگي مي‌كند».
لازم است ضمن دادخوستهاي جداگانه مطرح شوند زيرا بين جهات مذكور ارتباط كامل وجود ندارد بلكه ممكن است دعواي خواهان از جهت تخليه به لحاظ نياز شخصي رد اما به لحاظ انتقال به غير پذيرفته شود مضاف اينكه رسيدگي به جهات مختلف تخليه در ضمن يك دادخواست علاوه بر طولاني شدن رسيدگي حقوقي از لحاظ عملي نيز مشكلات فراوني را ايجاد خواهد كرد فرض كنيد شخصي تخليه ملك را هم به لحاظ انتقال به غير و هم به لحاظ نياز شخصي و هم تغيير شغل تقاضا كند در چنين حالتي ابتدا به كدام جنبه رسيدگي خواهد شد؟ زيرا هر كدام كه براي رسيدگي انتخاب شوند مسير دادرسي مطابق همان جهت سير خواهد كرد. اگر انتقال به غير انتخاب شود اولاً ‌بايد منتقل اليه نيز طرف دعواي قرار گيرد ولي در ساير جهات نيازي به مداخله شخص ثالث در دادرسي نيست ثانياً تخليه با پرداخت نصف حق كسب و پيشه بايستي انجام شود در حاليكه تخليه به لحاظ تغيير شغل احتياجي به آن نيست ثالثاً مشخص نيست اگر دادگاه دعوي را مطابق يكي از جهات مطرح شده ثابت دانست مكلف به رسيدگي به ساير جهات هم هست يا خير؟ و تصميمي كه راجع به ساير جهات بايد بگيرد نيز مشخص نيست.
آقاي محمدي ( حوزه قضايي بخش گلستان)؛
از آنجا كه موجر و مستأجر يك سري حقوق و يك سري تكاليفي در مقابل همديگر دارند لذا موارد مطرح شده در ماده 15 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 از حقوق مسلم و بديهي و قطعي و قانوني موجر محسوب مي‌شود و موجر مي‌تواند با توجه به يك يا دو يا چند جهت از جهات چهارگانه، درخواست تخليه را از دادگاه ذيصلاح بخواهد و به نظر دادگاه وظيفه دارد به جهت يا جهات معنونه از ناحيه خواهان توجه و بررسي‌هاي لازمه رامعمول سپس اعلام نتيجه نمايد و چه بسا يك يا حتي دو جهت از جهات تخليه معنونه درمرحله بدوي يا حتي پس از تجديدنظر خواهي، ممكن است مورد قبول دادگاه واقع نشود كه دادگاه بدوي يا تجديدنظر با توجه به جهات باقيمانده معنونه خواهان،‌اقدام به صدور حكم تخليه مورد درخواست خواهان نمايد و در اين ميان ممكن است به موجب قانون موجر به پرداخت حق كسب و پيشه مستأجر محكوم بشود و به هيچ عذر غير موجه قانوني نمي‌توان از رسيدگي امتناع نمود و يا جهت رفع نقص اقدامات مقتضي را معمول داشت كه اين به دور از انصاف و قانون است و از موجبات تضييع حقوق بديهي و مسلم خواهان محسوب مي‌شود و به هر حال دادگاه موظف است به يك يا دو يا تمام جهات معنونه خواهان جهت تخليه توجه نموده و اقدامات مقتضي را از قبيل صدور قرار كارشناسي درمورد تعيين ميزان حق كسب و پيشه و تجارت متعلقه در حق خوانده يا صدور قرار تحقيقات و معاينه محلي جهت بررسي موضوع تعدي و تفريط يا تغيير شغل يا انتقال منافع به غير معنونه از ناحيه خواهان صادر و پس ازتكميل پرونده حسب مورد اظهار نظر قانوني نمايد و به نظر طراح سؤال نمي‌توان به جهات مختلف معنونه خواهان مصرح در ماده 15 قانون فوق الاشعار توجه كرد كه اين سلب حق قانوني خواهان است و دراينجا است كه بايد گفت مشكل از قانون نيست، بلكه مشكل ما، مشكل قاضي ماست كه نمي‌خواهد به جهات مصرح قانوني معنونه خواهان توجه و به آنها رسيدگي نمايد.
قبلاً از زحمات معاونت محترم و همكاران محترم آن مرجع كمال تقدير و تشكر را دارم .
آقاي نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز)؛
پاسخ به اين سؤال،منفي است زيرا؛
اولاً – اگر چه هر سه مورد، موضوع دعوي از حيث عنوان آن كه خواستة تخليه يد مي‌باشد، وحدت داشته و به قولي مشترك لفظي هستند ليكن جهت و يا سبب اين خواسته‌ها متفاوت مي‌باشند و به همين لحاظ باتوجه به تعدد و تفاوت آنها در اسباب و جهات دعاوي تخليه،موجب تفاوت و اختلاف آن دعاوي در ماهيت از يكديگر مي‌گردند . بنابراين دعوي تخليه به سبب نياز شخصي را نمي‌توان همان دعوي تخليه به سبب انتقال به غيردانست. به همين ترتيب دعوي تخليه به جهت تعدي و تفريط نيز با دو دعوي سابق الذكر يكي نيست زيرا متفاوت بوث در دادرسي نيست ثانياً تخليه با پرداخت نصف حق كسب و پيشه بايستي انجام شود در حاليكه تخليه به لحاظ تغيير شغل احتياجي به آن نيست ثالثاً مشخص نيست اگر دادگاه دعوي را مطابق يكي از جهات مطرح شده ثابت دانست مكلف به رسيدگي به ساير جهات هم هست يا خير؟ و تصميمي كه راجع به ساير جهات بايد بگيرد نيز مشخص نيست.
آقاي محمدي ( حوزه قضايي بخش گلستان)؛
از آنجا كه موجر و مستأجر يك سري حقوق و يك سري تكاليفي در مقابل همديگر دارند لذا موارد مطرح شده در ماده 15 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 از حقوق مسلم و بديهي و قطعي و قانوني موجر محسوب مي‌شود و موجر مي‌تواند با توجه به يك يا دو يا چند جهت از جهات چهارگانه، درخواست تخليه را از دادگاه ذيصلاح بخواهد و به نظر دادگاه وظيفه دارد به جهت يا جهات معنونه از ناحيه خواهان توجه و بررسي‌هاي لازمه رامعمول سپس اعلام نتيجه نمايد و چه بسا يك يا حتي دو جهت از جهات تخليه معنونه درمرحله بدوي يا حتي پس از تجديدنظر خواهي، ممكن است مورد قبول دادگاه واقع نشود كه دادگاه بدوي يا تجديدنظر با توجه به جهات باقيمانده معنونه خواهان،‌اقدام به صدور حكم تخليه مورد درخواست خواهان نمايد و در اين ميان ممكن است به موجب قانون موجر به پرداخت حق كسب و پيشه مستأجر محكوم بشود و به هيچ عذر غير موجه قانوني نمي‌توان از رسيدگي امتناع نمود و يا جهت رفع نقص اقدامات مقتضي را معمول داشت كه اين به دور از انصاف و قانون است و از موجبات تضييع حقوق دن جهت آنها موجب متفاوت شدن عنوان و موضوع دعوي (‌تخليه) مي‌گردد هر چند كه از حيث لفظ و عنوان، مشترك باشند.
في المثل در مطالبه وجوه نيز همين وضعيت صادق است. مثلاً دعوي مطالبه وجه به سبب قرض را نمي‌توان همانند دعوي مطالبه وجه به سبب ثمن ناشي از بيع دانست. در خيارات قانوني و قراردادي نيز همين حكم جاري است؛ مانند اينكه اعلام فسخ به سبب خيار غبن با اعلام فسخ قرارداد به جهت خيار شرط يكي نيست و ماهيتاً دو عنوان جداگانه هستند . حكم اين موضوع در بند 4 ماده 51 آيين دادرسي مدني جديد پيش‌بيني شده كه يكي از اركان دادخواست، تعهدات و جهاتي است كه به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه مي‌داند به طوري كه مقصود واضح و روشن باشد. از جمله آثار مهم تعدد واختلاف جهت دعواي با وصف وحدت و اشتراك موضوع خواسته، شموليت يا عدم شموليت اعتبار امر مختومه است. به عبارت ديگر هر گاه مالك ملك به جهت تعدي و تفريط مستأجر دادخواستي به خواستة تخليه عين مستأجره به جهت تعدي و تفريط به طرفيت مستأجر تقديم و دادگاه پس از معاينه محل و عنداللزوم ارجاع امر به كارشناسي يا معاينة محل تعدي يا تفريط را احراز نكرده و حكم بر بي‌حقي خواهان ( مالك) صادر كند و مالك مجدداً دادخواست تخليه به جهت انتقال مورد اجاره به غير را تقديم دارد، مستأجر ( خوانده) نمي‌تواند ايراد امر مختومه رامطرح سازد ؛ زيرا دعوي تخليه اخير همان دعوي تخليه‌اي كه مختوم به حكم بي‌حقي خواهان شده، نيست چه به لحاظ اختلاف و تفاوت جهات و اسباب آن دو دعوي، بايد عناوين تخليه را نيز در ماهيت از هم متفاوت دانست .
ثانياً – معمولاً مشكل زماني و در جايي بروز مي‌كند كه مالك دعوي تخليه رابه سه سبب تعدي و تفريط ، انتقال به غير نياز شخصي در يك دادخواست مطرح ساخته و تحقق هر سه سبب نيز احراز و ثابت گردد. دراينصورت چون از حيث آثار از يكديگر متفاوت مي‌باشند دادگاه را در صدور حكم و انتخاب يكي ازآنها و جريان اثر و حكم قانوني مربوط به آن ، دچار ترديد و بلاتكليفي خواهد ساخت .
يعني با احراز نياز شخصي، دادگاه بايد ضمن صدور حكم تخليه ، موجر را مكلف نمايد تا كل ارزش حق كسب و پيشه را به مستأجر بپردازد، و با احراز تعدي و تفريط ، دادگاه بدون اينكه مستأجر رامستحق ارزش و قيمت حق كسب و پيشه بداند، حكم به تخليه عين مستأجره خواهد داد با احراز انتقال مورد اجاره به غير نيز، دادگاه ضمن صدور حكم تخليه، پرداخت نصف ارزش حق كسب و پيشه به مستأجر يامتصرف را بر عهده مالك قرارمي‌دهد . به همين لحاظ امكان طرح دعاوي تخليه به اسباب فوق الذكر ممكن نيست. ليكن ظاهراً طرح جداگانه‌ هر يك از آنها در دادخواست‌هاي عليحده منع قانوني و قضايي ندارد و هر يك در مجراي خود قابل طرح ورسيدگي مي‌باشد. ولي چون اين دعاوي واجد منشأ واحد مي‌باشند و به نحوي با يكديگر مرتبط هستند در اجراي ماده 103آ.دم جديد قابليت تجميع و رسيدگي توأم را دارد ولي درعين حال با مفاد ماده 65 آ.د.م جديد نيز همخواني نخواهد داشت.
ثالثاً ؛ از طرفي اين مسئله مطرح مي‌شود كه اگرچنين دادخواستي به خواستة تخليه به سه سبب مختلف كه آثار متفاوت از حيث ميزان تعلق حق كسب و پيشه و يا انتقاء آن دارند، تقديم و طرح شود، دادگاه در برخورد با چنين دادخواستي چه اقدامي را بايد بعمل آورد؟‌دو وضعيت و راه حل در طول يكديگر قابل تصور است ؛
1- مطابق بند 4 ماده 51 آ.د.م جديد تعهدات و جهاتي كه به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه آن مي‌داند به طوري كه مقصود واضح و روش باشد،‌مي بايست در دادخواست ذكر شود . ضمانت اجراي تخلف از اين مورد طبق بند 2 ماده 53 همان قانون، توقيف دادخواست و صدور اخطار رفع نقص از سوي مدير دفتر دادگاه وفق ماده54 قانون ياد شده است و عدم رفع نقص در مهلت ده روز نيز منجر به صدور قرار رد دادخواست توسط مديردفتر خواهد شد. هرگاه دادخواستي مشتمل بر خواسته تخليه به اسباب متفاوت و متخلف الاثر مانند (‌تعدي و تفريط وانتقال به غير و نياز شخصي) تقديم شود چون مقصود خواهان از جهات و اسباب مزبور واضح و روشن نيست و به كيفيتي خواسته را مردود و غير منجز مي‌سازد لهذا مدير دفتر مي‌توند وفق مواد مزبور اقدام به صدور اخطار رفع نقص به منظور تنجيز خواسته معين نمايد .چنانچه مدير دفتر به اين وظيفة قانوني عمل ننمود، رئيس دادگاه مي‌تواند وفق ماده 65 آ.د.م جديد دعاوي اقامه شده را به جهت آنكه امكان رسيدگي به تمامي آنها ضمن يك دادرسي وجود ندارد، از يكديگر تفكيك نموده و مطابق ماده 66 آ.د.م جديد جهات نقص را قيد نموده و پرونده را جهت صدور اخطار رفع نقص به دفتر اعاده كند.
2- مرحله ديگر ثبت دادخواست و تعيين وقت رسيدگي با دعوت از اصحاب دعوي است. در اين مرحله نيز چنانچه راه حل اول مغفول مانده باشد، چون رسيدگي به دادخواست مزبور كه داراي دعاوي متعدد و مختلف الاثر است، مستلزم اخذ توضيح از خواهان مي‌باشد، لهذا دادگاه به منظور معين شدن خواسته و رفع ابهام از آن و در واقع تعيين يكي از دعاوي مزبور، از خواهان توضيح خواهد خواست . در صورت غيبت خواهان در جلسه تعيين شده ، دادگاه وقت رسيدگي را تجديد و به خواهان و خوانده با قيد ضرورت حضور براي اخذ توضيح اخطار مي‌كند. چنانچه خواهان در جلسه مزبور حاضر نشود و با اخذ توضيح از خوانده نيز نتواند رأي دهد ، و در واقع دادگاه بدون اخذ توضيخ نتواند در ماهيت دعوي رأي صادر كند، دادخواست را ابطال خواهد نمود( ماده 95 آ.د.م جديد)
رابعاً درمواردي كه دعاوي از حيث عنوان، اشتراك لفظي داشته و داراي اسباب و جهات مختلف باشند ولي مختلف الاثر نباشد، امكان رسيدگي به مجموع آنها در يك دادخواست ممكن خواهد بود. في المثل هر گاه خواهان ( مالك) در اجراي قانون موجر و مستأجر سال 1356 طي دادخواستي، درخواست تخليه به اسباب متعدد مانند تعدي و تفريط، تغيير شغل و عدم پرداخت اجاره بها نمايد ، چون در هر سه سبب مزبور، با احراز صحت دعوي خواهان اساساً حق كسب و پيشه به مستأجر تعلق نخواهد گرفت، دادگاه مي‌تواند هر سه دعوي را بپذيرد زيرا حتي با اثبات هر سه جهت دعوي تخليه، مشكلي در صدور و اجراي حكم پيش‌نخواهد آمد. اگر چه در فروض فوق هر گاه خواسته تخليه به اسباب مزبور به ترتيب تقدم و تأخر تقديم شود، به لحاظ متفاوت بودن جهات مزبور از يكديگر و مآلاً تغيير عنوان تخليه مربوط به هر يك از آن جهات، شمول اعتبار امر مختومه منتفي خواهد بود. زيرا دعوي تخليه به سبب تعدي و تفريط همان دعوي تخليه به سبب تغيير شغل نيست.
عليهذا در فرض سؤال مطروحه، امكان تقديم دادخواست به خواسته تخليه به اسباب متعدد كه داراي آثار متفاوت هستند ( از قبيل تعدي و تفريط و نياز شخصي و انتقال به غير) وجود ندارد.
آقاي علي شجاعي ؛
نظريه اكثريت قريب به اتفاق قضات دادگستري شهرستان شهريار؛
از فرض مطروحه در سوال چنين دعوايي قابليت استماع ندارد چرا كه جهات مختلف كه به موجب آن وفق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 تقاضاي تخليه اماكن مشمول قانون موصوف مطرح مي شود داراي آثار حقوقي متفاوت بوده و نحوه رسيدگي هر كدام از آنها نيز متفاوت مي‌باشد در برخي ازموارد در صورت تحقق شرايط در جهت صدور حكم به تخليه نصف سرقفلي به مستأجر تعلق گرفته و در برخي موارد بدون تعلق سرقفلي به وي حكم به تخليه صادر در برخي موارد تخلف مستأجر از موجبات صدور حكم به تخليه مي‌باشد و در برخي ديگر مانند نياز شخصي موجر به عين مستأجره موضوع تخلف مستأجر منتفي است لذا توجهاً به مراتب مذكور چون در وضعيتهاي مختلف حكم و آثار آن متفاوت مي‌باشد پس خواهان بايد صراحتاً معين نمايد به چه موجبي خواستار تخليه عين مستأجره مي باشد نظريه شماره 1343/7 –8/3/61 اداره حقوقي قوه قضائيه نيز مورد استنباط مذكور مي‌باشد.
آقاي ياوري ( دادستاني كل كشور)؛
عده‌اي معتقدند با استفاده از ماده 14. در اين مرحله نيز چنانچه راه حل اول مغفول مانده باشد، چون رسيدگي به دادخواست مزبور كه داراي دعاوي متعدد و مختلف الاثر است، مستلزم اخذ توضيح از خواهان مي‌باشد، لهذا دادگاه به منظور معين شدن خواسته و رفع ابهام از آن و در واقع تعيين يكي از دعاوي مزبور، از خواهان توضيح خواهد خواست . در صورت غيبت خواهان در جلسه تعيين شده ، دادگاه وقت رسيدگي را تجديد و به خواهان و خوانده با قيد ضرورت حضور براي اخذ توضيح اخطار مي‌كند. چنانچه خواهان در جلسه مزبور حاضر نشود و با اخذ توضيح از خوانده نيز نتواند رأي دهد ، و در واقع دادگاه بدون اخذ توضيخ نتواند در ماهيت دعوي رأي صادر كند، دادخواست را ابطال خواهد نمود( ماده 95 آ.د.م جديد)
رابعاً درمواردي كه دعاوي از حيث عنوان، اشتراك لفظي داشته و داراي اسباب و جهات مختلف باشند ولي مختلف الاثر نباشد، امكان رسيدگي به مجموع آنها در يك دادخواست ممكن خواهد بود. في المثل هر گاه خواهان ( مالك) در اجراي قانون موجر و مستأجر سال 1356 طي دادخواستي، درخواست تخليه به اسباب متعدد مانند تعدي و تفريط، تغيير شغل و عدم پرداخت اجاره بها نمايد ، چون در هر سه سبب مزبور، با احراز صحت دعوي خواهان اساساً حق كسب و پيشه به مستأجر تعلق نخواهد گرفت، دادگاه مي‌تواند هر سه دعوي را بپذيرد زيرا حتي با اثبات هر سه جهت دعوي تخليه، مشكلي در صدور و اجراي حكم پيش‌نخواهد آمد. اگر چه در فروض فوق هر گاه خواسته تخليه به اسباب مزبور به ترتيب تقدم و تأخر تقديم قانون روابط موجر و مستأجر ، تقاضاي تخليه به جهات مختلف در يك دادخواست امكان پذير است و بعضاً در تقويت اين نظريه مي‌گويند همانطوري كه در دعوي طلاق، زن مي‌تواند در تقاضا خود به شروط مختلف عقد نامه اشاره كند در تخليه هم مي‌شود به جهات مختلف اشاره كرد.
عده اي معتقدند در مواردي كه حكم تخليه بدون پرداخت سرقفلي صادر مي‌شود مثل عدم پرداخت اجاره بها وتعدي و تفريط اين جهات را مي‌شود در يك دادخواست قيد كرد و همينطور مواردي را كه سرقفلي (تمام يا نصف) تعلق مي‌گيرد نيز مي‌شود با هم جمع كرد ولي مخلوطي از اين دو مورد در يك دادخواست امكان ندارد ( جمع جهاتي كه آثار مشابه دارد بلااشكال است) .
گروه سوم = دعوي تخليه با دعوي طلاق قابل مقايسه نيست زيرا دعاوي خانوادگي تابع تشريفات نيست بعلاوه ، درماده 14 دعوي فسخ و تخليه با همديگر قابل استماع است زيرا با يكديگر مرتبط هستند البته آنهم مشروط بر اينكه جهت تخليه يكي ازموارد مذكور در ماده 14 باشد نه اينكه بشود آن جهات را جمع كرد‌. در آيين دادرسي مدني هر دعوايي احتياج به دادخواست دارد و جمع چند دعوي در يك دادخوست نياز به نص دارد والا اصل بر تفكيك دعاوي است . دعوي تخليه منفك از جهات آن نيست مثلاً دعوي تخليه به علت تعدي و تفريط يك دعوي است كه رسيدگي خاص خود را مي طلبد يا دعوي بعلت انتقال به غير نوع رسيدگي ديگري را مي‌طلبد كه يا اولي تفاوت دارد . بنابراين جمع جهات مذكور براي تخليه در يك دادخواست امكان ندارد. اينجانب نظريه سوم را اصلح مي‌دانم و موافق آن هستم.
آقاي موسوي ( مجتمع قضايي بعثت )؛
در بررسي و رسيدگي به دعوي تخليه اماكن تجاري بر اساس قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 گاه رويكرد دادگاه و تحقيقات لازمه براي رسيدگي ناظر به شخص موجر است فرضاً در موردي كه نياز شخص موجر مبناي درخواست تخليه مي‌باشد.، گاه ناظر به عين مستأجره است فرضاً در موردي كه بحث تعدي و تفريط و تغيير شغل در محل اجاره مطرح است و گاه ناظر به شخص مستأجر يامتصرف محل مي‌باشد فرضاً درموردي كه مبناي درخواست تخليه انتقال عين مستأجره به غير از سوي مستأجر است. واضح است كه روند تحقيقات و شكل اقدام دادگاه در تمام اين موارد يكسان و يك شكل نمي‌باشد . بنابراين طرح دعوي تخليه به جهات مختلف نظام دادرسي مدني و روند دادرسي محكمه رسيدگي كننده را بر هم خواهد زد و دعوي ازمجري و مسير منظم در فرآيند رسيدگي خارج خواهد شد در حاليكه حق موجر محفوظ است به طوري كه در واقع هم مي‌بينيم موجري كه دعوي تخليه وي با طرح يكي از اين جهات مرقوم به نتيجه نرسيده با طرح جهتي ديگر دعوي را دوباره مطرح مي‌كند . از سوي ديگر مستحضريد دعوي مدني و نحوه رسيدگي به آن متفاوت با دعوي كيفري و شكل رسيدگي به‌آن مي باشد. رسيدگي مطلوب به دعواي مدني مستلزم رعايت اصول و نظامي است كه از قديم الايام عدليه با آن خو و الفت گرفته است هر چند در سنوات اخير هم از سوي قانونگذار و هم با عمليات فاقد مبناي بعضي محاكم اين نظم و نسق به هم خورده است به طوري كه در برخي موارد هيچ تفاوتي در شكل و نحوه رسيدگي به يك دعوي حقوقي و دعوي كيفري نمي‌توان ملاحظه كرد. از اين جهت موجر وظيفه دارد دعوي تخليه را با طرح يك جهت يا جهات مشابه مطرح كند و ذكر جهت ديگر كه نظم و روند صحيح دادرسي مدني رامخدوش مي‌كند صحيح نخواهد بود. موضوع ديگر آن است كه طرح هر يك از اين جهات از حيث حقوق ثابت و مكتسبه مستأجر در مورد سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت آثار متفاوتي دارد. برخي جهات مثل نياز شخصي و تجديد بنا اثري بر اين حق ندارد و برخي جهات مثل انتقال به غير مسقط نصف اين حق ازمستأجر است وبرخي موارد مثل تعدي و تفريط و عدم پرداخت اجور مسقط تمام حق كسب و پيشه مستأجر است ( مواد 19 و14و15و19 ق روابط موجر ومستأجر مصوب 1356 ) بنابراين تدارك دفاع و واكنش مناسب از سوي مستأجر به دعوي تخليه كه رعايت آن از سوي محكمه واجب است مستلزم شناخت و اطلاع خوانده (‌مستأجر) از جهت خاص دعوي تخليه مطروحه از سوي خواهان (‌موجر) مي‌باشد. طرح دعوي تخليه با ذكر جهات مختلف و متفاوت روند رسيدگي را از حيث دفاع و دخالت مستأجر و واكنش مناسب او مخدوش خواهد كرد. بنابر مراتب در صورت طرح دعوي تخليه از سوي موجر با جهات مختلف دادگاه با تذكر آثار متفاوت ناشي از آن خواهان را به طرح موضوع با ذكر جهت خاص دلالت مي‌دهد البته در نحوه عمل صدور اخطار رفع نقص جايز نيست بلكه طبق ماده 95 قانون آيين دادرسي مدني با تعيين وقت رسيدگي خواهان را جهت اخذ توضيح و رفع ابهام از دادخواست دعوت مي‌كند.
آقاي فراهاني –
قضات محترم دادگاههاي تجديد نظر در خصوص سؤال فوق دو نظر دارند؛
نظر نخست (اهستم.
آقاي موسوي ( مجتمع قضايي بعثت )؛
در بررسي و رسيدگي به دعوي تخليه اماكن تجاري بر اساس قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 گاه رويكرد دادگاه و تحقيقات لازمه براي رسيدگي ناظر به شخص موجر است فرضاً در موردي كه نياز شخص موجر مبناي درخواست تخليه مي‌باشد.، گاه ناظر به عين مستأجره است فرضاً در موردي كه بحث تعدي و تفريط و تغيير شغل در محل اجاره مطرح است و گاه ناظر به شخص مستأجر يامتصرف محل مي‌باشد فرضاً درموردي كه مبناي درخواست تخليه انتقال عين مستأجره به غير از سوي مستأجر است. واضح است كه روند تحقيقات و شكل اقدام دادگاه در تمام اين موارد يكسان و يك شكل نمي‌باشد . بنابراين طرح دعوي تخليه به جهات مختلف نظام دادرسي مدني و روند دادرسي محكمه رسيدگي كننده را بر هم خواهد زد و دعوي ازمجري و مسير منظم در فرآيند رسيدگي خارج خواهد شد در حاليكه حق موجر محفوظ است به طوري كه در واقع هم مي‌بينيم موجري كه دعوي تخليه وي با طرح يكي از اين جهات مرقوم به نتيجه نرسيده با طرح جهتي ديگر دعوي را دوباره مطرح مي‌كند . از سوي ديگر مستحضريد دعوي مدني و نحوه رسيدگي به آن متفاوت با دعوي كيفري و شكل رسيدگي به‌آن مي باشد. رسيدگي مطلوب به دعواي مدني مستلزم رعايت اصول و نظامي است كه از قديم الايام عدليه با آن خو و الفت گرفته است هر چند در سنوات اخير هم از سوي قانونگذار و هم با عمليات فاقد مبناي بعضي محاكم اين نظم و نسق به هم خورده است به طوري كه در برخي قليت) – تقاضاي تخليه اماكن تجاري به جهات مختلف اشكالي ندارد و ممكن است و دادگاه وظيفه دارد به كليه جهات رسيدگي نمايد درواقع خواهان با ذكر جهات مختلف قصد دارد‌. به دعواي خود استحكام بخشد و آنرا دو يا سه قبضه نمايد چنانچه خواهان با ذكر جهاتي در دو يا چند دادخواست دعواي تخليه اقامه كند دادگاه نمي‌تواند آنها را نپذيرد لذا اينك كه همه را در يك دادخواست ذكر كرده دادگاه بايد مطابق ماده 65 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني با تفكيك به آنها رسيدگي نمايد و همانطور كه قانون اجازه داده در مواردي مانند اعاده دادرسي دادگاه به جهات مختلفي كه ازموجبات اعاده دادرسي است رسيدگي كند در اين مورد هم مي‌تواند به جهات مختلف رسيدگي نمايد.
البته اين همكاران در رسيدگي يكجا به پرونده و يا تفكيك دادخواست مطابق قسمت اخير ماده 65 پيش گفته و اينكه دادگاه ابتدا به كدام جهت رسيدگي كند اتفاق نظر ندارند.
نظر دوم (اكثريت)؛ تقاضاي تخليه اماكن محلهاي كسب يا پيشه يا تجارت موضوع قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 به جهات مختلف ممكن نيست زيرا مطابق بند 4 ماده 51 قانون آيين‌دادرسي مدني ذكر تعهدات و جهاتي كه به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه مي‌داند بطوري كه مقصود واضح و روشن باشد يكي از شرايط دادخواست و طرح دعوا بشمار مي‌رود لذا خواهان بايد جهت موضوعي دعواي خود را به طوري كه مقصود واضخ و روشن باشد در دادخواست تصريح كند حال اگر او چند جهت مختلف را براي دعواي خود ذكركند اولاً مقصود او واضح و روشن نيست ثانياً دادگاه نمي‌تواند و حق ندارد يكي از جهات را بر ديگري ترجيح داده يا اولويت دهد ثالثاً تهيه و تدارك دفاع براي خوانده امكان‌پذير نيست علاوه بر آن طرح ايرادات و از جمله ايراد امر قضاوت شده را با مشكل روبرو مي‌كند زيرا پذيرش ايراد امر قضاوت شده از جمله منوط به اين است كه دعوا بر همان سبب قبلي استوار باشد از طرفي تجزيه و تفكيك دعوا و رسيدگي مجزا به آنها نيز ممكن و عملي نيست زيرا دادگاه حق ندارد جهان مختلف ذكر شده را تفكيك و يكي را ابتدا و ديگري را بعداً رسيدگي نمايد آنچه در ماده 65 قانون رسيدگي به دعاوي متعدد مرتبط بهم آمده داراي دو شرط است يكي آنكه دعاوي به يكديگر مرتبط باشند ديگر آنكه در يك دادرسي بتوان به آن رسيدگي كرد در حالي كه دادگاه نمي تواند در يك دادرسي به دو جهت نياز شخصي و تعدي و تفريط با هم رسيدگي كند زيرا اين رسيدگي مستلزم آن است كه مثلاً براي احراز نياز شخصي قرار تحقيق و معاينه محلي صادر كند و براي تعدي و تفريط كارشناسي و هر دو را همزمان انجام دهد در آن صورت اگر نتيجه هر دو همزمان حاكي از صحت ادعاي خواهان بود يكي را ناديده گرفته و يكي را مورد حكم قرار دهد بنابراين چون جهات تخليه اينگونه اماكن در مواد 14 و 15 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 متفاوت بوده و ضمانت اجراي مختلف داشته و طرز رسيدگي به هر جهت يا جهت ديگر متفاوت است دادگاه نمي‌تواند دعواي تخليه به جهات مختلف را مورد رسيدگي قرار دهد از اين رو خواهان تنها بايد يك جهت از جهات تخليه را مبناي تقاضاي تخليه قرار دهد. اين طريق علاوه بر آنكه انطباق بيشتري با قانون دارد از جهت عملي و طرز رسيدگي نيز سهل‌تر و با مشكلات كمتري روبروست. در مورد برخورد با چنين دادخواستي اكثريت اين همكاران عقيده داشتند بايد به خواهان در خصوص انتخاب يكي از جهات تخليه اخطار و رفع نقص صادرگردد لكن عده‌اي عقيده دارند صدور اخطار رفع نقص مطابق قانون منحصراست به مواردي كه قانون آيين دادرسي مدني پيش‌بيني كرده و اين مورد از موارد آن نيست بلكه مصاديق جزمي نبودن دعواست زيرا خواهان بايد درمقام ادعا نسبت به ذيحق بودن خود قاطع و استوار باشد بنابراين چنانچه تنها احتمال دهد حق او تضييع و يا انكار شده يا اصولاً حقي مثل حق تخليه براي او بوجود آمده يا خير بايد گفت خواهان خود دعوا را به صورت جزمي مطرح ننموده و چگونه مي‌تواند از دادگاه بخواهد نسبت به حقي كه خود او تحقق آنرا منحصراً احتمال مي‌دهد رسيدگي نمايد در فرض سؤال يا خواهان مطمئن است كه مستأجر مرتكب يك يا چند تخلف شده و حق تخليه براي او بوجود آمده يا اين حق به لحاظ تحقق شرايط ديگرش نياز شخصي يا تجديدبنا حادث شده بنابراين يكي از آن جهات را كه مطمئن به تحقق آن است انتخاب و با توجه به سود و زيان سهل و آسان‌تر رسيدن به مقصود آنرا از جهات تخليه ذكر و اقامه دعوا مي كند در غير اينصورت مسلماً او اطمينان به تحقق حق از جهات مختلف ندارد و احتمال مي‌دهد ممكن است دادگاه مثلاً موضوع را در حد تعدي و تفريط نداند پس به انتقال به غير رسيدگي كند ممكن است موضوع را انتقال به غير هم نداند پس به تغيير شغل شن نيست ثانياً دادگاه نمي‌تواند و حق ندارد يكي از جهات را بر ديگري ترجيح داده يا اولويت دهد ثالثاً تهيه و تدارك دفاع براي خوانده امكان‌پذير نيست علاوه بر آن طرح ايرادات و از جمله ايراد امر قضاوت شده را با مشكل روبرو مي‌كند زيرا پذيرش ايراد امر قضاوت شده از جمله منوط به اين است كه دعوا بر همان سبب قبلي استوار باشد از طرفي تجزيه و تفكيك دعوا و رسيدگي مجزا به آنها نيز ممكن و عملي نيست زيرا دادگاه حق ندارد جهان مختلف ذكر شده را تفكيك و يكي را ابتدا و ديگري را بعداً رسيدگي نمايد آنچه در ماده 65 قانون رسيدگي به دعاوي متعدد مرتبط بهم آمده داراي دو شرط است يكي آنكه دعاوي به يكديگر مرتبط باشند ديگر آنكه در يك دادرسي بتوان به آن رسيدگي كرد در حالي كه دادگاه نمي تواند در يك دادرسي به دو جهت نياز شخصي و تعدي و تفريط با هم رسيدگي كند زيرا اين رسيدگي مستلزم آن است كه مثلاً براي احراز نياز شخصي قرار تحقيق و معاينه محلي صادر كند و براي تعدي و تفريط كارشناسي و هر دو را همزمان انجام دهد در آن صورت اگر نتيجه هر دو همزمان حاكي از صحت ادعاي خواهان بود يكي را ناديده گرفته و يكي را مورد حكم قرار دهد بنابراين چون جهات تخليه اينگونه اماكن در مواد 14 و 15 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 متفاوت بوده و ضمانت اجراي مختلف داشته و طرز رسيدگي به هر جهت يا جهت ديگر متفاوت است دادگاه نمي‌تواند دعواي تخليه به جهات مختلف را مورد رسيدگي قرار دهد از اين رو خواهان تنها بايد يك جهت از جهات تخليه را مبناي رسيدگي كند و بالاخره يكي از اين جهات ممكن است مورد قبول دادگاه واقع شود لذا چنين شخصي در دعواي مطروحه جازم نيست و به احتمال قبول يكي از جهات اقامه دعوا كرده لذا دعواي وي مردود است .
نظريه قريب باتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه ( 5/9/83)؛
به موجب بند 4 ماده 51 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني يكي از اركان دادخواست تعهدات و جهاتي است كه به موجب آن خواهان خود رامستحق مطالبه مي‌داند بطوري كه مقصود واضح و روشن باشد بنابراين اگر خواهان جهات ياد شده در فرض سؤال را در يك دادخواست ذكر كند چون اين جهات متحد الماهيت نيستند و هر يك آثار حقوقي و شيوه رسيدگي جداگانه‌اي دارند نتيجه اين خواهد بود كه مقصود خواهان در دادخواست تقديمي واضح و روشن نيست در اينصورت دادگاه نيز نمي‌تواند يكي از جهات مذكور را بر ديگري ترجيح دهد و يا همه آنها را يكجا رسيدگي كند زيرا كه درصورت رسيدگي و احراز و اثبات همه آن جهات با توجه به اينكه آثار حقوقي هر يك با ديگري متفاوت است ( مثلاً تعلق حق كسب و پيشه و يا عدم آن) دادگاه در صدور حكم و انتخاب يكي از آنها دچار ترديد و بلاتكليفي مي‌شود به همين لحاظ امكان طرح دعوي تخليه به جهات فوق‌الذكر در يك دادخواست ممكن نيست لذا در صورت مطرح شدن چنين دادخواستي موضوع از مصاديق رفع نقص است كه دادگاه برابر ماده 66 قانون فوق الذكر جهات نقص را قيد مي‌نمايد تا از طريق دفتر نواقص اعلام شده تكميل گردد.

مبحث دوم: مبيع

سؤال 3ـ در خصوص موضوع ماده 355 قانون مدني در صورتي كه مشتري از حيث كمتر بودن و بايع از حيث بيشتر بودن مساحت ملك مورد معامله نخواهند از حق فسخ خود استفاده نمايند و تراضي هم نكنند آيا دعوي مطالبه مابه التفاوت وجه حسب مورد قابل استماع است يا خير ؟
آقاي ياوري‌(‌دادستاني كل كشور‌) ؛
به عقيده اينجانب درماده 355 مساحت به عنوان شرط صفت است فلذا اگر كمتر يا بيشتر بود موضوع تابع خيار تخلف وصف است و فقط حق فسخ وجود دارد و مطالبه كم يا زياد معنا ندارد‌.
منتها بايد توجه داشت كه مصاديق ماده 355 بسيار كم است ( البته اگر از مصاديق 355 باشد جز فسخ راهي نيست ) و در اغلب موارد اينگونه اختلافات تابع مواد 384 قانون مدني و ماده 149 قانون ثبت است فلذا در قالب مواد اخيرمي شود به جاي خيار فسخ، زياده و كمي را مطالبه نمود‌. در مورد ماده 385 قانون مدني نيز مي‌توان گفت اين ماده ناظر به وقتي است كه خانه ساخته و موجود باشد و علاوه بر آن مساحت به عنوان شرط صفت قيد شده باشد ولي در مورد پيش خريد آپارتمان‌ها كه امروزه معمول شده ، مسئله مساحت به عنوان شرط صفت مطرح نيست و مورد مشمول ماده 385 نيز نمي باشد فلذا مي شود فسخ كرد يا زياده و كمي را مطالبه نمود .
پاسخ به اين سؤال منفي است زيرا‌؛
اولاً ـ همانطور كه مي دانيم ايجاد حق فسخ و يا مبناي اعطاء خيار به ذوالخيار اصولاً به جهت جلوگيري از ورود زيان به ذوالخيار است . بنابراين در محدوده ماده 355 قانون مدني نمي توان به اشخاص مزبور حسب مورد اجازه داد كه از حق فسخ خود صرفنظر نموده و با تجزيه ثمن يا مثمن ، زيان مضاعفي را به طرف مقابل تحميل نمايد . زيرا هر گاه ملكي به شرط داشتن مساحت معين فروخته مي شود و بعد معلوم گردد كه كمتر از آن مقدار است ، مشتري را نمي‌توان ملزم كرد كه با كسر نمودن از ثمن ، ملك را با وضعيت موجود قبول كند زيرا مقدار موجود مورد نظر مشتري نبوده است و بالعكس هر گاه مساحت واقعي ملك بيشتر از مقدار مشروط درآيد نمي‌توان بايع را ملزم به فروش مساحت مازاد نمود و يا مقدار مساحت مازاد را به او برگرداند . زيرا نه فروش مساحت مازاد مورد قصد بايع بوده و نه اينكه مشتري در پرداخت مبلغ و ثمن مربوط به مساحت مازاد ، تعهدي دارد‌. مضافاً اينكه برگرداندن عين مساحت مازاد به بايع نيز به نفع او نخواهد بود . در واقع بخلاف اموال موضوع ماده 384 قانون مدني ، موضوع ماده 355 و 385 قانون ياد شده قابل تجزيه نبوده و يا در صورت تجزيه مستلزم ضرر خواهد بود . ضمن آنكه ماده 355 در مبحث مربوط به تعيين مبيع پيش بني شده ولي مادتين 384 و 385 در يكي از آثار بيع يعني در تسليم مبيع آمده است .
ثانياً ـ ‌مطابق بند 3 ماده 190و ماده 216 قانون مدني معلوم نبودن و يا مجهول بودن مورد معامله در حين عقد ، موجب بطلان عقد خواهد شد . ليكن ماده 343 قانون مدني به متبايعين اختيار داده تا در مواردي كه از مساحت دقيق ملك در حين معامله اطلاع ندارند به منظور جلوگيري از بطلان عقد ، مبيع را به شرط مقدارمعين بفروشند در اين صورت بيع واقع مي گردد . به همين جهت است كه ماده 355 قانون مدني فرضي را مطرح ساخته كه به موجب آن ممكن است ملك به شرط داشتن مساحت معين فروخته شود . از طرف ديگر موضوع ماده 355 ق.م. كه تحت عنوان مبحث سوم ( در مبيع ) از فصل اول از باب سوم قانون مدني پيش بيني شده ، در شمار اموال و املاكي است كه به صورت قواره اي معامله مي‌شده و درواقع در انجام معامله نسبت به چنين املاكي اجزاء ثمن در مقابل اجزاء مبيع قرار نمي‌گرفت بلكه مبلغي كلي در مقابل تمامي ملك قرار داده مي شد و معامله مي‌گرديد. مانند اينكه شخصي يك قواره زمين كشاورزي خود و يا رقبه ده معين ( روستا ) را با اشتراط مساحت معين در قبال مبلغ معيني مي فروشد . اصولاً چنين املاكي قابليت تجزيه و تفكيك نداشته و تجزيه آنها همواره موجب نقص ملك و كاهش ارزش آن مي گردد .
ثالثاًـ اگرچه ماده 355 قانون مدني به طور كلي در خصوص ملكي است كه با شرط مساحت معين آن ، مورد بيع قرار مي گيرد . ولي اصولاً معلوم كردن مبيع و رفع جهالت از آن مطابق ماده 342 قانون مدني به واسطة معلوم كردن مقدار و جنس و وصف مبيع و يا از طريق تعيين مقدار آن به وزن وكيل و يا عدد يا ذرع يا مساحت و يا مشاهدة آن به تبع عرف بلد صورت مي گيرد . همواره اشخاص با مشاهدة‌مبيع و تعيين مقدار آن به يكي از طرق فوق ، رفع جهالت مي كنند . حال اگر در املاكي كه به طور قواره اي و يكپارچه بفروش مي رسد طرفين براي تعيين مساحت آن ، شرط مساحت معين كنند ، چنانچه بعداً معلوم شود كه كمتر يا بشتر از مقدار مزبور است تنها طريق ممكن ، ايجاد حق فسخ براي مشتري و بايع حسب مورد است .
رابعاً ـ در خصوص املاك ثبت شده نيز ماده 149 قانون ثبت اسناد و املاك حكومت دارد و قيد شده كه هر گاه ملكي با مساحت معين مورد معامله قرار گرفته و بعداً معلوم شود كه اضافه مساحت دارد و اضافه مساحت مزبور نيز در محدودة سند مالكيت بوده و به مجاورين تجاوزي نشده ، در اين صورت ذينفع مي تواند قيمت اضافي را براساس ارزش مندرج در نخستين سند انتقال در صندوق ثبت توديع و تقاضاي اصلاح سند را بنمايد . علت اينكه مقنن در ماده 149 قانون ثبت قيد مي كند كه اضافه مساحت بايد در محدودة سند مالكيت باشد و معامله را باطل و يا قابل فسخ نمي داند آن است كه در اموال غيرمنقول ، شناسايي ملك با پلاك ثبتي صورت گرفته و به واسطة حدود اربعه و مشخصات مندرج در سند مالكيت ، تعيين و معلوم مي گردد و ميزان مساحت در اين موارد،‌وضعيتي فرعي دارد به قول استاد ارجمند جناب آقاي دكتر جعفري لنگرودي در املاك غيرمنقول ، مساحت ملك همواره تابع محدوده و حدود اربعه ملك است و در واقع هر گاه محدوده و حدود اربعه ملك به عنوان علت مشخص باشد ، مساحت ملك به عنوان معلول ، مشخص خواهد شد درنتيجه با اين استدلال مي توان گفت كه جهلي نسبت به مساحت ملك متصورنخواهد بود تا موجب ضرر گردد. مضافاً اينكه تعيين و رفع ابهام از اموال غيرمنقول ثبت شده اصولاً با مشاهده خود ملك و همچنين ملاحظه مندرجات سند مالكيت آن صورت مي گيرد . بنابراين با توجه به مراتب فوق به نظر مي رسد تنها طريق رفع ضرر موضوع ماده 355 قاون مدني اختيار فسخ معامله است و دعوي مطالبة مابه التفاوت وجه ، قابل استماع نيست .
خامساً ـ‌ماهيت شرط مقدار يا شرط داشتن مساحت معين ملك را همانطور كه برخي از اساتيد حقوق نيز اعلام داشته اند ،‌بايد شرط صفت ناميد . زيرا شرط مزبور در قالب شرط فعل و شرط نتيجه نمي‌گنجد و با توجه به تعريف ماده 234 قانون مدني كه شرط صفت را عبارت از شرط راجع به كيفيت يا كميت مورد معامله دانسته ، مي توان شرط مساحت معين ملك را تحت شمول شرط راجع به كميت مورد معامله قرار داده و شرط صفت ناميد كه تخلف از آن موجب ايجاد خيار تخلف از شرط صفت خواهد شد ( مواد 235ـ‌444‌ قانون مدني )‌
آقاي قربانوند ( مجتمع قضايي شهيد بهشتي )؛
در خصوص ماده 355 ق.م اولاً بايد گفت كه فقط شامل مواردي است كه مبيع در هنگام انعقاد عقد بيع موجود باشد والا طبق بند 3 ماده 190 و 361 قانون مدني اساساً بيع باطل است و لذا در خصوص آپارتماني كه بر اساس پيش خريد مورد خريداري قرار گرفته شامل ماده 355 قانون مدني نخواهد بود چرا كه اگر آپارتماني كه هنوز احداث نشده به عنوان مبيع قرار گيرد اين قرارداد در قالب عقد بيع باطل است و لذا چنين امري بوجود نمي آيد ولي اگر اين آپارتمان در قالب قرار داد فروش حق امتياز باشد اگر اين حق امتياز به طور مطلق فروخته شده باشد در اينصورت طرفين حق مطالبه نقيصه و زياده را نخواهند داشت فقط حق اعمال حق فسخ خواهد داشت اما اگر براساس متري فروخته شود و اراده طرفين بر اين باشد كه جزء جزء مبيع در برابر جزء جزء ثمن (‌در حق امتياز‌) باشد در اينصورت نقيصه و زياده قابل مطالبه است كه البته قراردادهاي فوق ( پيش فروش ) در قالب ماده 355 ق. م نمي باشند بلكه در اجراي مواد 10 و 23 قانون مدني خواهد بود و اما در خصوص خود ماده 355 ق.م كه راجع به مبيعي است كه در هنگام عقد بيع موجود باشد و با توجه به صدر ماده فوق كه گفته اگر ملكي به شرط داشتن مساحت معين فروخته شود كه در اينجا مبيع به عنوان شرط در نظر گرفته مثلاً گفته اين ملك را مي خرم به شرطي كه 100 متر باشد كه در اينجا در صورتي كه چنين نباشد يعني كمتر باشد خريدار فقط اعمال حق فسخ به استناد خيار تخلف از شرط ( وصف) خواهد داشت و لذا زياده و نقيصه قابل مطالبه نخواهد بود فقط بايع و مشتري حق اعمال حق فسخ خواهند داشت چرا كه كل مبيع در مقابل كل ثمن قرا رگرفته و قابل تفكيك نيست . البته نظري وجود دارد كه اگر متراژ مبيع جنبه اساسي براي طرفين معامله باشد علاوه بر حق فسخ مي توان بر مطالبه مابه التفاوت نيز نظر داد....
آقاي شجاعي‌(‌دادگستري شهريار )؛
چنانچه موضوع سؤال از مصاديق ماده 355 باشد يعني ملك يا مالي با قيد وصف مشخص معامله شده باشد و به نوعي تخلف از وصف شود چنانچه مورد مشمول ماده 149 اصلاحي قانون ثبت اسناد و املاك باشد يعني ملك زياده از مقدار معهود درآيد مطالبه زياده از سوي بايعع ابهام از اموال غيرمنقول ثبت شده اصولاً با مشاهده خود ملك و همچنين ملاحظه مندرجات سند مالكيت آن صورت مي گيرد . بنابراين با توجه به مراتب فوق به نظر مي رسد تنها طريق رفع ضرر موضوع ماده 355 قاون مدني اختيار فسخ معامله است و دعوي مطالبة مابه التفاوت وجه ، قابل استماع نيست .
خامساً ـ‌ماهيت شرط مقدار يا شرط داشتن مساحت معين ملك را همانطور كه برخي از اساتيد حقوق نيز اعلام داشته اند ،‌بايد شرط صفت ناميد . زيرا شرط مزبور در قالب شرط فعل و شرط نتيجه نمي‌گنجد و با توجه به تعريف ماده 234 قانون مدني كه شرط صفت را عبارت از شرط راجع به كيفيت يا كميت مورد معامله دانسته ، مي توان شرط مساحت معين ملك را تحت شمول شرط راجع به كميت مورد معامله قرار داده و شرط صفت ناميد كه تخلف از آن موجب ايجاد خيار تخلف از شرط صفت خواهد شد ( مواد 235ـ‌444‌ قانون مدني )‌
آقاي قربانوند ( مجتمع قضايي شهيد بهشتي )؛
در خصوص ماده 355 ق.م اولاً بايد گفت كه فقط شامل مواردي است كه مبيع در هنگام انعقاد عقد بيع موجود باشد والا طبق بند 3 ماده 190 و 361 قانون مدني اساساً بيع باطل است و لذا در خصوص آپارتماني كه بر اساس پيش خريد مورد خريداري قرار گرفته شامل ماده 355 قانون مدني نخواهد بود چرا كه اگر آپارتماني كه هنوز احداث نشده به عنوان مبيع قرار گيرد اين قرارداد در قالب عقد بيع باطل است و لذا چنين امري بوجود نمي آيد ولي اگر اين آپارتمان در قالب قرار داد فروش حق امتياز باشد اگر اين حق امتياز به طور مطلق فروخته بلااشكال بلكه لازم است و بايع با توجه به ماده 149 از قانون مذكور حق فسخ معامله را ندارد در غيرموارد شمول ماده 149 ماده 355 از جهت منطوق لازم الرعايه است يعني مشتري در مورد كم شدن مال از ميزان معهود صرفاً حق فسخ خواهد داشت يا انجام تراضي با طرف مقابل چرا كه موارد مشمول ماده 355 مبيع و ثمن قابل تجزيه در مقابل هم نمي باشد يعني فرضاً در فروش هزار متر زمين به يكصدميليون تومان بدون قيد متري فلان قدر مشخص نمي باشد كه هر متر آن ملك در مقابل چه مبلغي است بلكه وصف كلي هزار متر مد نظر طرفين در قبال كل مبلغ بوده ودر آخر بايد بيان داشت رابطه بين ماده 149 قانون ثبت و ماده 355 عموم و خصوص من وجه است يعني در مواردي كه ملك زياد از مقدار معهود باشد مفاد ماده 149 قابل اجرا بلكه لازم الاجرا است و چنانچه ملك كمتر از مقدار معهود باشد مواد 355 و 384و 385 قانون مدني لازم الرعايه است مطالبه مابه التفاوت قابل تصور نمي باشد .
آقاي محمد شهرياري ( دادسراي ويژه امور جنايي ) ؛
منظور از مقدار دو صورت است ؛
1ـ مقدار بعنوان معين كننده مقدار مورد معامله
2ـ‌مقدار بعنوان وصفي از اوصاف مبيع
مثلاً مزرعه اي كه مي بينيم و آن را 5 ميليون تومان مي خريم و شرط مي كنيم كه 1000 متر باشد در اينجا اگر كمتر از 1000 متر يا بيشتر از 1000 متر باشد فقط حق فسخ وجود دارد يا اينكه با يكديگر تراضي كنند در اينجا مقدار بعنوان وصفي از اوصاف مبيع است و مشمول ماده 355 است و دعواي مطالبه مابه التفاوت قابل استماع نيست . خامساً ـ‌ماهيت شرط مقدار يا شرط داشتن مساحت معين ملك را همانطور كه برخي از اساتيد حقوق نيز اعلام داشته اند ،‌بايد شرط صفت ناميد . زيرا شرط مزبور در قالب شرط فعل و شرط نتيجه نمي‌گنجد و با توجه به تعريف ماده 234 قانون مدني كه شرط صفت را عبارت از شرط راجع به كيفيت يا كميت مورد معامله دانسته ، مي توان شرط مساحت معين ملك را تحت شمول شرط راجع به كميت مورد معامله قرار داده و شرط صفت ناميد كه تخلف از آن موجب ايجاد خيار تخلف از شرط صفت خواهد شد ( مواد 235ـ‌444‌ قانون مدني )‌
آقاي قربانوند ( مجتمع قضايي شهيد بهشتي )؛
در خصوص ماده 355 ق.م اولاً بايد گفت كه فقط شامل مواردي است كه مبيع در هنگام انعقاد عقد بيع موجود باشد والا طبق بند 3 ماده 190 و 361 قانون مدني اساساً بيع باطل است و لذا در خصوص آپارتماني كه بر اساس پيش خريد مورد خريداري قرار گرفته شامل ماده 355 قانون مدني نخواهد بود چرا كه اگر آپارتماني كه هنوز احداث نشده به عنوان مبيع قرار گيرد اين قرارداد در قالب عقد بيع باطل است و لذا چنين امري بوجود نمي آيد ولي اگر اين آپارتمان در قالب قرار داد فروش حق امتياز باشد اگر اين حق امتياز به طور مطلق فروخته > اما اگر از باغي 1000 متر بخريم و خلاف درآيد در اينجا مقدار زمين را مشخص كرده‌ايم بنابراين اگر كمتر از 1000 متر يا بيشتر از 1000 متر باشد هم حق فسخ وجود دارد و هم حق مطالبه زياده كه اين موضوع مشمول ماده 384 قانون مدني است نه 355 زيرا مقدار بعنوان معين كننده مقدار مورد معامله است . نتيجه اينكه در خصوص سؤال مذكور دعواي مطالبه مابه التفاوت قابل استماع نيست .
آقاي توانگر ( دادسري عمومي و انقلاب ورامين )؛
در مورد ماده 355 حق مطالبة‌مابه التفاوت مسموع نيست چه در فرض سؤال تقابل بين اجزاء ثمن با اجزاء مبيع وجود ندارد و لذا بالحاظ مراتب فوق الذكر به دلالت عدم تقابل بين دو مورد در فرض عدم حق فسخ و عدم تراضي طرفين ،‌دعوا قابليت استماع نخواهد داشت .
آقاي موسوي ( مجمع قضايي بعثت ) ؛
ماده 355 قانون مدني فرض را بر اين گذاشته كه شرط مقدار به عنوان وصف ملك گزينه انتخابي و مورد تراضي طرفين معامله بوده و ثمن المبايعه هم براي كل مبيع بدون توجه به بهاي هر جزء از مساحت معين شده است . خيار فسخ دو طرف معامله هم در واقع خيار تخلف از وصف (‌شرط صفت = ماده 235 ق.م )‌مي باشد . اين شرط به نفع هر دو طرف معامله مي باشد به طوري كه در صورت داشتن مساحت بيشتر فروشنده حق فسخ دارد و برعكس خريدار حكم اين ماده منصرف از احكام ماده 384 قانون مدني و ماده 149 قانون ثبت اسناد و املاك مي باشد . در ماده 384 ( عكس ماده 355 )‌در مورد كل معامله به صورت واحد تجزيه ناپذير است و در اين صورت كه مورد معامله بعنوان كل تجزيه ناپذير فروخته مي شود و مقدار يكي از اوصاف آن كل است و ثمن در برابر همان كل قرار مي گيرد محل براي دعوي مطالبه مابه التفاوت در صورت كم يا زياد بودن مقدار بيع براي خريدار و يا فروشنده نمي باشد والا قانونگذار بسان ماده 384 در اين خصوص وضع حكم مي نمود . طرفين معامله فقط حق درخواست فسخ معامله دارند مگر در صورت تراضي به دريافت مابه التفاوت قيمت .
آقاي ذاقلي (‌مجتمع قضايي شهيد محلاتي ) ؛
اكثريت همكاران محترم اين مجتمع اعتقاد داشتند با توجه به صراحت مواد 355 و 385 قانون مدني و با توجه به اينكه مساحت ملك شرط صفت است . طبق ماده 235 همان قانون طرفين حق فسخ دارند مضاف بر اينكه در حال حاضر املاك و ابنيه به نحوي معامله مي شوند كه متراژ فقط شرطي از شروط مبيع است و ثمن معامله در مقابل متراژ ملك يا بنا قرار نمي گيرد بلكه ثمن معامله با توجه به مرغوبيت و نحوه ساخت بنا تعيين مي شود . عده ديگري نيز اعتقاد دارند اثبات شيء نفي ما عدا نمي‌‌كند و وجود حق فسخ مانع از طرح دعوي مطالبه مابه التفاوت نيست .
نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه ( 8/5/83) ؛
با توجه به مفاد ماده 355 قانون مدني كه بنا را برفروخته شدن ملكي به شرط داشتن مساحت معين بعنوان وصف آن ملك گزينه انتخابي و مورد قبول طرفين معامله قرار داده است نظر به اينكه در انجام چنين معامله‌ اي اجزاء ثمن درمقابل اجزاي مبيع قرار نمي گيرد بلكه كل مبلغ مورد معامله در مقابل تمامي ملك فروخته شده قرار مي گيرد . بدين لحاظ اگر مساحت ملك فروخته شده بيشتر يا كمتر باشد فقط حق فسخ از حيث خيار تخلف وصف يا تراضي در مورد زياده يا نقيصه وجود دارد در نتيجه دعوي مطالبه مابه التفاوت در قالب ماده مذكور قابل استماع نمي باشد .

مبحث سوم : تسليم و قبض

سؤال 4 - با توجه به ماده 387 قانون مدني كه كلمه( تسليم) را بيان كرده است در حاليكه در مباحث حقوقي و فقهي قاعده تلف مبيع قبل از قبض « نه تسليم » مطرح شده است اگر مبيع به قبض مشتري در آيد ولي تسليم نشود آيا قاعده تلف مبيع قبل از قبض جاري است يا خير؟
آقاي رضا شاه حسيني ( دادگستري ورامين)؛
در پاسخ به سؤال فوق اين نكته را بايد مورد توجه قرار داد، كه از جمله مباني قاعده تلف مبيع قبل از قبض و متعاقب آن مسئوليت بايع در فرض تلف مبيع قبل از قبض، بحث انتقال ضمان معاوضي است « بدين معني كه با تحويل و تسليم مبيع از سوي فروشنده به مشتري يا تحت اختيار قرار گرفتن مبيع از سوي مشتري مسئوليت بايع به مشتري منتقل مي‌شود و تا قبل از اين مرحله ، مسئوليت تلف مبيع عهده بايع خواهد بود. آنچه مسلم است در قانون مدني مفاد قاعده مذكور در ماده 387، متبلور شده است و با اين وصف در واقع ماده 387 قانون مدني در لسان حقوقي، گوياي مفاد قاعده موصوف است. بنابراين ، هر چند در معناي لغوي ست ليكن با وجود تسليم مبيع از سوي بايع به مشتري ، مسئوليت بايع منتفي خواهد شد، چه مبيع در قبض مشتري در آيد يا خير، به شرطي كه مطابق مفاد مواد (367) و (368) تسليم به گونه‌اي باشد كه مبيع تحت اختيار مشتري گذاشته شده باشد. بدين ترتيب مفهوم عبارت تسليم و قبض درواقع گوياي يك واقعيت است و در عالم اعتبار در اختيار قرار دادن مبيع از سوي بايع به مشتري را تسليم و در اختيار گرفتن آنرا قبض گويند و با تسليم به معنايي كه وفق مفاد مواد (367) و (368) آمده است بحث لزوم قبض مشتري منتفي است و از سويي با قبض و در اختيار گرفتن مبيع توسط مشتري،‌موضوع تسليم مبيع از سوي بايع منتفي خواهد بود. بنابراين در پاسخ به سؤال مي‌گوئيم اگر مبيع به قبض مشتري درآيد، اساساً تسليم آن از سوي بايع معنايي ندارد و نمي‌توان گفت تسليم نشده است ، چه اينكه آنچه عهده بايع بوده است ، در اختيار قرار گفتن مبيع از سوي مشتري بوده است و نه اينكه حتماً و با لذات تسليم به معني تصرف دادن از سوي بايع انجام شود، و اين معني از مفاد مواد ( 367)، ( 368) و (373) قانون مدني استنباط مي شود . بنابراين با فرض قبض مشتري نسبت به مبيع ، مطابق قاعده مذكور ضمان معاوضي،به مشتري منتقل خواهد شد و مسئوليتي متوجه بايع نمي‌باشد و در نتيجه در پاسخ به سؤال مي‌گوئيم . قاعده فوق جاري است و مطابق قاعده مذكور با فرض قبض مشتري تعهد به تسليم بايع منتفي خواهد بود و مسئوليتي متوجه بايع نمي‌باشد و لذا نمي‌توان گفت چون مبيع تسليم نشده است بلكه به قبض مشتري در آمده ، مطابق ماده (387) مسئوليت بايع هم چنان باقي است‌.
آقاي ذاقلي ( مجتمع قضائي شهيد محلاتي)؛
اولاً لازم است تذكر داده شود كه در متن سؤال كه قبلاً ارسال شده بود اشتباهي وجود داشت و آن اينكه در انتهاي سؤال مذكور به جاي عبارت « قبل از قبض » بايد عبارت « قبل از تسليم» قيد شود زيرا در سؤال قبض بيع مفروض است بنابراين عبارت قبل از قبض بي‌مناسبت مي‌باشد.
ثانياً؛ حسب تعريف مندرج درماده 367 قانون مدني و از نظر لغوي تسليم يا اقباض در مقابل تسليم يا قبض است يعني اينكه ارائه و تحويل مبيع از سوي بايع را تسليم يا اقباض و اخذ آن توسط مشتري را تسليم يا قبض گويند بنابراين چنانچه مبيع به تصرف و قبض مشتري در آمده باشد دو فرض قابل تصور است يا اينكه بايع آن را تسليم وي كرده يا اينكه طبق ماده 374 قانون مدني بدون اذن بايع آن را قبض كرده است كه هر دو صورت آن داراي اعتبار قانوني است بنابراين تصور اينكه مبيع به قبض مشتري در آمده باشد ولي تسليم نشده باشد (‌آنگونه كه فرض سؤال است) غير ممكن است زيرا چگونه ممكن است قبض كه از لحاظ ترتب زماني متعاقب تسليم است به وقوع پيوسته اما تسليم كه مرحله قبل از آن است واقع نشده باشد بنابراين به نظر مي‌رسد فرض سؤال غير ممكن است امادر متن سؤال جديد اصلاحاتي انجام شده است كه بحث تسليم بدون قبض مطرح است لذا دراين فرض بايد گفت تسليم و قبض دو روي يك سكه هستند لذا تسليم بدون تحقق قبض قابل تصور نيست.
آقاي رفيعي ( دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 5 تهران )؛
با توجه به اينكه قانون مدني در ماده 367 دو تعريف مجزي از تسليم و قبض نموده است و مطابق بند 3 ماده 326 اين قانون آنچه كه تكليف بايع در عقد بيع مي‌باشد تسليم مبيع به مشتري يا شخص مأذون از طرف او مي‌باشد و اصولاً نفس قبض مبيع از سوي مشتري قابل انتساب به بايع نمي‌باشد و چنانچه بايع به تكليف خود در تسليم مبيع عمل نمايد ولو اينكه قبض از سوي مشتري صورت نپذيرفته باشد با اين وجود موجبي جهت منفسخ شدن عقد بيع در صورت تلف مبيع بعد از تسليم و قبل از قبض نمي‌باشد زيرا مادام كه نص صريح برخلاف لزوم استمرار و بقاي عقد وجود نداشته باشد اصل مذكور جاري خواهد بود وبا توجه به تصريح ماده 387 قانون مدني به كلمه «تسليم» محلي جهت توسعه دامنه مسئوليت بايع به زمان تحقق قبض از سوي مشتري نمي‌باشد.
آقاي شجاعي ( دادگستري شهريار)؛
نظر اكثريت قضات دادگستري شهريار؛ چون حكم قاعده تلف مبيع قبل از قبض عيناً در مادة 387 قانون مدني بيان شده است و مادة مذكور متضمن قاعده ديگري غير از قاعده مذكور نمي‌باشد ‌بايد درمقام تفسير ماده مذكور بيان داشت كه مراد قانونگذار از كلمه تسليم درماده همان قبض مي‌باشد چرا كه اگر مفهوم ديگري از كلمه تسليم مدنظر قانونگذار بود نمي‌بايست همان حكم مقرر در قاعده تلف مبيع قبل از قبض را بيان مي كرد به بيان ديگر تسليم و قبض دو روي يك سكه مي‌باشد.
آقاي دكتر منصوري ( دانشگاه آزاد اسلامي)؛
اولاً؛ مستند بحث قاعده كل مبيع تلف قبل از قبض فهو من مال بايع مي‌باشد.
ثانيا؛ ماهيت قبض در غير منقول و منقول استيلاء مشتري بر مبيع است .
ثالثاً- بحث ريشه فقهي در مباحث انتقال ضمان معاوضي از بايع به مشتري دارد.
رابعاً؛ شيخ در مكاسب در بحث حكم رفع ضمان يا انتقال ضمان معاوضي كه مي‌گويد اگر مستند آن قاعده تلف مبيع قبل از قبض باشد با قبض مشتري رفع الضمان مي شود و اگر مستند آن حديث عقبه باشد كه حتي يقبض المتاع و يخرجه من بيته باشد با تسليم از بايع رفع ضمان مي‌شود. در فرض موردي كه تسليم شده ولي قبض نشده دو توجيه هست يا حديث نبوي را با معناي قرين بودن اقباض با قبض تلقي كنيم يعني قبض راملازم اقباض بدانيم يا حديث عقبه را از ظاهرش منصرف كرده و آن را ناظر به قبض بدانيم علي اي‌حال بنابر مورد بنظر مي‌رسد تسليم كفايت از رفع ضمان و انتقال آن به مشتري مي‌كند و ظاهر ماده 387 هم مؤيد آن است و با عنايت به استثنايي بودن قاعده تلف مبيع و لزوم تفسير مضيق آن در غير مورد متيقن جاري نمي‌شود. و لذا ذيل ماده 453 ق. م هم در خصوص استمرار ضمان بايع بعد از قبض در مدت خيار مختص مشتري را بايد تفسير مضيق نمود.
آقاي موسوي ( مجتمع قضايي بعثت )؛
در خصوص اين سؤال دو نظر از سوي همكاران قضايي در مجتمع قضايي بعثت مطرح گرديد .اقليت همكاران اعتقاد داشته‌اند كه تلف مبيع قبل از تسليم ولو آنكه مبيع به نحوي از انحاء به قبض مشتري در آيد، بر عهده بايع است در توجيه اين ديدگاه اظهار نظر شد كه اولاً در مواد مختلف قانون مدني در بحث تكميل تعهدات بايع در واقعيت بخشي به عقد بيع و تسليم مبيع كلمه « تسليم» ذكر شده وبي جهت نبوده كه قانون
آقاي ذاقلي ( مجتمع قضائي شهيد محلاتي)؛
اولاً لازم است تذكر داده شود كه در متن سؤال كه قبلاً ارسال شده بود اشتباهي وجود داشت و آن اينكه در انتهاي سؤال مذكور به جاي عبارت « قبل از قبض » بايد عبارت « قبل از تسليم» قيد شود زيرا در سؤال قبض بيع مفروض است بنابراين عبارت قبل از قبض بي‌مناسبت مي‌باشد.
ثانياً؛ حسب تعريف مندرج درماده 367 قانون مدني و از نظر لغوي تسليم يا اقباض در مقابل تسليم يا قبض است يعني اينكه ارائه و تحويل مبيع از سوي بايع را تسليم يا اقباض و اخذ آن توسط مشتري را تسليم يا قبض گويند بنابراين چنانچه مبيع به تصرف و قبض مشتري در آمده باشد دو فرض قابل تصور است يا اينكه بايع آن را تسليم وي كرده يا اينكه طبق ماده 374 قانون مدني بدون اذن بايع آن را قبض كرده است كه هر دو صورت آن داراي اعتبار قانوني است بنابراين تصور اينكه مبيع به قبض مشتري در آمده باشد ولي تسليم نشده باشد (‌آنگونه كه فرض سؤال است) غير ممكن است زيرا چگونه ممكن است قبض كه از لحاظ ترتب زماني متعاقب تسليم است به وقوع پيوسته اما تسليم كه مرحله قبل از آن است واقع نشده باشد بنابراين به نظر مي‌رسد فرض سؤال غير ممكن است امادر متن سؤال جديد اصلاحاتي انجام شده است كه بحث تسليم بدون قبض مطرح است لذا دراين فرض بايد گفت تسليم و قبض دو روي يك سكه هستند لذا تسليم بدون تحقق قبض قابل تصور نيست.
آقاي رفيعي ( دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 5 تهران )؛
با توجه به اينكه قانون مدني در ماده 367 دو تعريف مجزي از تسليم و قبض نموده است و مطابق بند 3 ماده 326 اين قانون آنچه كه تكليف بايع در عقد بيع مي‌باشد تسليم مبيع به مشتري يا شخص مأذون از طرف او مي‌باشد و اصولاً نفس قبض مبيع از سوي مشتري قابل انتساب به بايع نمي‌باشد و چنانچه بايع به تكليف خود در تسليم مبيع عمل نمايد ولو اينكه قبض از سوي مشتري صورت نپذيرفته باشد با اين وجود موجبي جهت منفسخ شدن عقد بيع در صورت تلف مبيع بعد از تسليم و قبل از قبض نمي‌باشد زيرا مادام كه نص صريح برخلاف لزوم استمرار و بقاي عقد وجود نداشته باشد اصل مذكور جاري خواهد بود وبا توجه به تصريح ماده 387 قانون مدني به كلمه «تسليم» محلي جهت توسعه دامنه مسئوليت بايع به زمان تحقق قبض از سوي مشتري نمي‌باشد.
آقاي شجاعي ( دادگستري شهريار)؛
نظر اكثريت قضات دادگستري شهريار؛ چون حكم قاعده تلف مبيع قبل از قبض عيناً در مادة 387 قانون مدني بيان شده است و مادة مذكور متضمن قاعده ديگري غير از قاعده مذكور نمي‌باشد ‌بايد درمقام تفسير ماده مذكور بيان داشت كه مراد قانونگذار از كلمه تسليم درماده همان قبض مي‌باشد چرا كه اگر مفهوم ديگري از كلمه تسليم مدنظر قانونگذار بود نمي‌بايست همان حكم مقرر در قاعده تلف مبيع قبل از قبض را بيان مي كرد به بيان ديگر تسليم و قبض دو روي يك سكه مي‌باشد.
آقاي دكتر منصوري ( دانشگاه آزاد اسلامي)؛
اولاً؛ مستند بحث قاعده كل مبيع تلف قبل از قبض فهو من مال بايع مي‌باشد.
گذار قانون مدني كه يكي از كم نقص ‌ترين قوانين كشورمان را انشاء نمود از كلمه «‌قبض» استفاده نكرده است بطوري كه در مواد 369 ؛ اشاره به كيفيت مبيع و حاكميت قواعد عرفي مورد «‌تسليم» مبيع ،(م. 372 )؛ قدرت بايع به تسليم بعض يا تمام مبيع و اثر حقوقي آن ،(م. 381 و 382 )؛ مخارج «‌تسليم» مبيع و « تسليم » ثمن ،(م. 383)؛ مشمول اجزاء و توابع مبيع در زمان «تسليم» ،(م. 384 و 385)؛ كاهش يا زيادتي مبيع از مقدار معين شده در حين معامله هنگام « تسليم» و نتيجه آن، 453 خيار مجلس و حيوان و شرط بعد از « تسليم» مبيع ،(م. 348 و 354 ) با باطل بودن عقد بيع چيزي كه بايع قدرت بر «‌تسليم» آن ندارد ودر صورت وقوع بيع مالي از روي نمونه ضرورت « تسليم » تمام مبيع مطابق نمونه و ديگر مواد اشاره به كلمه «تسليم» نموده است ثانياً با تسليم مبيع از سوي بايع به مشتري و تسليم ثمن از سوي مشتري به بايع ضمان معاوضي به طرف مقابل منتقل مي‌شود وهمانطور كه قانونگذار قانون مدني تصريح نموده است آثار و نتايج ضروري از زمان تسليم عينيت مي‌يابد و شرايط لازمه عقد هم در زمان تسليم مد نظر قرار گرفته بطوري كه اگر مشتري در زمان تسليم مبيع اهليت نداشته باشد عقد باطل خواهد بود بنابراين ممكن است در زمان اقدام مشتري به قبض مبيع وي واجد اهليت قانوني باشد اما در زمان مقرر براي تسليم مبيع مطابق عقد بيع و شرايط توافق شده با بايع فاقد اهميت باشد دراين صورت اگر قائل باشيم قاعده تلف مبيع قبل از قبض به قبل از تسليم هم قابل تسري است مسئله چه حكمي خواهد داشت؟ و ا « تسليم» ذكر شده وبي جهت نبوده كه قانون
آقاي ذاقلي ( مجتمع قضائي شهيد محلاتي)؛
اولاً لازم است تذكر داده شود كه در متن سؤال كه قبلاً ارسال شده بود اشتباهي وجود داشت و آن اينكه در انتهاي سؤال مذكور به جاي عبارت « قبل از قبض » بايد عبارت « قبل از تسليم» قيد شود زيرا در سؤال قبض بيع مفروض است بنابراين عبارت قبل از قبض بي‌مناسبت مي‌باشد.
ثانياً؛ حسب تعريف مندرج درماده 367 قانون مدني و از نظر لغوي تسليم يا اقباض در مقابل تسليم يا قبض است يعني اينكه ارائه و تحويل مبيع از سوي بايع را تسليم يا اقباض و اخذ آن توسط مشتري را تسليم يا قبض گويند بنابراين چنانچه مبيع به تصرف و قبض مشتري در آمده باشد دو فرض قابل تصور است يا اينكه بايع آن را تسليم وي كرده يا اينكه طبق ماده 374 قانون مدني بدون اذن بايع آن را قبض كرده است كه هر دو صورت آن داراي اعتبار قانوني است بنابراين تصور اينكه مبيع به قبض مشتري در آمده باشد ولي تسليم نشده باشد (‌آنگونه كه فرض سؤال است) غير ممكن است زيرا چگونه ممكن است قبض كه از لحاظ ترتب زماني متعاقب تسليم است به وقوع پيوسته اما تسليم كه مرحله قبل از آن است واقع نشده باشد بنابراين به نظر مي‌رسد فرض سؤال غير ممكن است امادر متن سؤال جديد اصلاحاتي انجام شده است كه بحث تسليم بدون قبض مطرح است لذا دراين فرض بايد گفت تسليم و قبض دو روي يك سكه هستند لذا تسليم بدون تحقق قبض قابل تصور نيست.
آقاي رفيعي ( دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 5 تهران )؛
با توجه به اينكه قانون مدني در ماده 367 دو تعريف مجزي از تسليم و قبض نموده است و مطابق بند 3 ماده 326 اين قانون آنچه كه تكليف بايع در عقد بيع مي‌باشد تسليم مبيع به مشتري يا شخص مأذون از طرف او مي‌باشد و اصولاً نفس قبض مبيع از سوي مشتري قابل انتساب به بايع نمي‌باشد و چنانچه بايع به تكليف خود در تسليم مبيع عمل نمايد ولو اينكه قبض از سوي مشتري صورت نپذيرفته باشد با اين وجود موجبي جهت منفسخ شدن عقد بيع در صورت تلف مبيع بعد از تسليم و قبل از قبض نمي‌باشد زيرا مادام كه نص صريح برخلاف لزوم استمرار و بقاي عقد وجود نداشته باشد اصل مذكور جاري خواهد بود وبا توجه به تصريح ماده 387 قانون مدني به كلمه «تسليم» محلي جهت توسعه دامنه مسئوليت بايع به زمان تحقق قبض از سوي مشتري نمي‌باشد.
آقاي شجاعي ( دادگستري شهريار)؛
نظر اكثريت قضات دادگستري شهريار؛ چون حكم قاعده تلف مبيع قبل از قبض عيناً در مادة 387 قانون مدني بيان شده است و مادة مذكور متضمن قاعده ديگري غير از قاعده مذكور نمي‌باشد ‌بايد درمقام تفسير ماده مذكور بيان داشت كه مراد قانونگذار از كلمه تسليم درماده همان قبض مي‌باشد چرا كه اگر مفهوم ديگري از كلمه تسليم مدنظر قانونگذار بود نمي‌بايست همان حكم مقرر در قاعده تلف مبيع قبل از قبض را بيان مي كرد به بيان ديگر تسليم و قبض دو روي يك سكه مي‌باشد.
آقاي دكتر منصوري ( دانشگاه آزاد اسلامي)؛
اولاً؛ مستند بحث قاعده كل مبيع تلف قبل از قبض فهو من مال بايع مي‌باشد.
نگهي درمورد اموالي كه علاوه بر قبض مبيع از سوي مشتري ارائه اطلاعات فني و آموزش‌هاي لازم جهت استفاده از مبيع به مشتري مطابق عقد بيع ضرورت دارد و مورد تعهد بايع قرار گرفته و در واقع با آشنايي و آموزش مشتري به اين اطلاعات استيلاي واقعي مشتري بر مبيع تحقق مي‌يابد اگر قبل از اين آموزش‌ها مبيع تلف شود با اينكه مبيع به قبض مشتري درآمده ، تلف بر عهده بايع است نه مشتري ، بنابراين نتيجه گرفته مي‌شود تا زماني كه تعهد به تسليم مبيع نشود ولو قبض مبيع به هر شكلي صورت گيرد، تلف مبيع برعهده بايع خواهد بود.
اما اكثريت همكاران با توجه به معني لغوي و حقوقي قبض كه در واقع استيلاي مشتري برمبيع مي‌باشد ( ماده 367 ق.م) و اينكه قبض مادي وسيله عرفي و شايع مستولي شدن خريدار بر مبيع مي‌باشد، معتقدند تلف مبيع قبل از تسليم چنانچه مبيع به قبض مشتري در آيد برعهده مشتري خواهد بود با قبض تسليم هم صورت يافته است و عدم ذكر كلمه قبض در مواد مورد اشاره موجب توجيه اعتقاد اقليت همكاران نمي‌باشد. در واقع تسليم تعهد بايع است و قبض فعل مشتري به استيلا بر مبيع و لذا با قبض مبيع ديگر موجبي براي تسليم مبيع باقي نمي‌ماند تا بحثي راجع به تلف مبيع قبل از تسليم و بعد از قبض مطرح شود . به عبارت ديگر وقتي مشتري مبادرت به قبض مبيع و استيلابرآن مي نمايد بطور كامل آنرا در اختيار خود دارد وديگر دادن مبيع به مشتري از سوي بايع محملي ندارد بدين جهت است كه فقها و حقوقدانان در آموزه‌ها و آراي خود از كلمه قبض كه جامع تر از كلمه تسليم است استفاده نموده‌اند .
آقاي بابائي ( دادگستري رباط كريم ) ؛
نظريه اول؛ تسليم و قبض تعريف يك وضعيت حقوقي و يك فعل است و از دو منظر به‌آن توجه مي‌شود از منظر بايع به آن فعل و وضعيت حقوقي مي گويند تسليم و به همان وضعيت از منظر مشتري قبض مي‌گويند با اين توضيح كه بدون قبض تسليم تحقق پيدا نمي‌كند و در واقع تسليم و قبض دو روي يك سكه است بنابراين در صورت عدم قبض اگر چه به ظاهر تسليم شده باشد باز قاعده تلف مبيع قبل از قبض جاري است چون در حقيقت تسليم واقع نشده است.
نظريه دوم؛ همانطوري كه فرض سؤال مي باشد تسليم غير از قبض است چرا كه تسليم فعل فروشنده است ولي قبض امري است كه از ناحيه مشتري تحقق پيدا مي كند قانونگذار درماده 387 قانون مدني تسليم را مسقط ضمان مي‌داند واساساً ضمان وقتي وجود دارد كه تكليفي متوجه شخص باشد در فرض سؤال فروشنده با تسليم از خود رفع مسئوليت و تكليف كرده است لذا اگر چه مشتري از قبض مبيع استنكاف كند ضمان تلف مبيع پس از تسليم متوجه بايع نيست و اگر قبض را هم در رفع مسئوليت و ضمان از بايع شرط بدانيم اجتهاد در مقابل نص است.
آقاي ياوري ( دادستان كل كشور)؛
باتوجه به ماده 367 به بعد قانون مدني ونظريه غالب حقوقدانان اجمالاً مي‌توان نتيجه گرفت كه تسليم عبارتست ازواگذاري مبيع به مشتري به نحوي كه قادر به استفاده از آن باشد وقبض يعني مستولي شدن مشتري بر مبيع ، تسليم تكليف فروشنده به تحويل مبيع است و با ارادة او صورت مي‌گيرد ولي قبض با اراده مشتري محقق مي شود و اگر قبون مدني در ماده 367 دو تعريف مجزي از تسليم و قبض نموده است و مطابق بند 3 ماده 326 اين قانون آنچه كه تكليف بايع در عقد بيع مي‌باشد تسليم مبيع به مشتري يا شخص مأذون از طرف او مي‌باشد و اصولاً نفس قبض مبيع از سوي مشتري قابل انتساب به بايع نمي‌باشد و چنانچه بايع به تكليف خود در تسليم مبيع عمل نمايد ولو اينكه قبض از سوي مشتري صورت نپذيرفته باشد با اين وجود موجبي جهت منفسخ شدن عقد بيع در صورت تلف مبيع بعد از تسليم و قبل از قبض نمي‌باشد زيرا مادام كه نص صريح برخلاف لزوم استمرار و بقاي عقد وجود نداشته باشد اصل مذكور جاري خواهد بود وبا توجه به تصريح ماده 387 قانون مدني به كلمه «تسليم» محلي جهت توسعه دامنه مسئوليت بايع به زمان تحقق قبض از سوي مشتري نمي‌باشد.
آقاي شجاعي ( دادگستري شهريار)؛
نظر اكثريت قضات دادگستري شهريار؛ چون حكم قاعده تلف مبيع قبل از قبض عيناً در مادة 387 قانون مدني بيان شده است و مادة مذكور متضمن قاعده ديگري غير از قاعده مذكور نمي‌باشد ‌بايد درمقام تفسير ماده مذكور بيان داشت كه مراد قانونگذار از كلمه تسليم درماده همان قبض مي‌باشد چرا كه اگر مفهوم ديگري از كلمه تسليم مدنظر قانونگذار بود نمي‌بايست همان حكم مقرر در قاعده تلف مبيع قبل از قبض را بيان مي كرد به بيان ديگر تسليم و قبض دو روي يك سكه مي‌باشد.
آقاي دكتر منصوري ( دانشگاه آزاد اسلامي)؛
اولاً؛ مستند بحث قاعده كل مبيع تلف قبل از قبض فهو من مال بايع مي‌باشد.
ول نكرد طبق ماده 387 بايع مي‌تواند به حاكم مراجعه كند. از نظر عرف ، قبض فرد اجلاي تسليم است زيرا اگر قبل از تسليم، مشتري رأساً مبادرت به قبض كند تسليم هم محقق شده وتكليف بايع مرتفع مي‌گردد . اثر حقوقي هر دو يكي است زيرا تسليم و قبض وجه مشتركي نيز دارند و آن اينكه درهر دو مورد مبيع از تصرف بايع خارج شده واو به تكليف قانوني خود عمل كرده است وديگر مسئوليتي ندارد فلذا تلف مبيع قبل از تسليم و يا قبض در هر دو حال به عهده بايع است و به عبارت ديگر وقتي در تسليم مسئوليت بايع تمام است قبض يا عدم قبض مشتري تأثيري نداشته و مسئوليت به مشتري منتقل شده است.
آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز)؛
پاسخ ؛ بنظر مي‌رسد چنانچه مبيع تسليم مشتري شود ولو اينكه قبض نشود، قاعدة تلف مبيع قبل از قبض جاري نخواهد شد و تلف مال از مال خريدار خواهد بود زيرا؛
اولاً؛ ماده 367 قانون مدني تسليم و قبض را صريحاً تعريف نموده و ماده 368 قانون ياد شده نيز تحقق تسليم را بيان داشته است . بدين ترتيب تسليم را بايد نقطه مقابل تلقي و هر يك از عاملين تسليم و قبض را متفاوت دانست . مضافاً آنكه ماهيت اين دو نيز به اعتبار دهنده وگيرنده مورد معامله متمايز از هم مي گردند؛ تسليم مورد معامله در مقابل تسلم بكار مي رود و اقباض مورد معامله نيز در برابر قبض آن قرار مي‌گيرد . بنابراين هر گاه بخواهيم تفاوت آنها را ناديده بگيريم بايد اقباض و تسليم را مترادف يكديگر و قبض و تسلم را نيز هم معني شمرد . از يك سو در مقابل تسليم و تسلمستفاده نموده‌اند .
آقاي بابائي ( دادگستري رباط كريم ) ؛
نظريه اول؛ تسليم و قبض تعريف يك وضعيت حقوقي و يك فعل است و از دو منظر به‌آن توجه مي‌شود از منظر بايع به آن فعل و وضعيت حقوقي مي گويند تسليم و به همان وضعيت از منظر مشتري قبض مي‌گويند با اين توضيح كه بدون قبض تسليم تحقق پيدا نمي‌كند و در واقع تسليم و قبض دو روي يك سكه است بنابراين در صورت عدم قبض اگر چه به ظاهر تسليم شده باشد باز قاعده تلف مبيع قبل از قبض جاري است چون در حقيقت تسليم واقع نشده است.
نظريه دوم؛ همانطوري كه فرض سؤال مي باشد تسليم غير از قبض است چرا كه تسليم فعل فروشنده است ولي قبض امري است كه از ناحيه مشتري تحقق پيدا مي كند قانونگذار درماده 387 قانون مدني تسليم را مسقط ضمان مي‌داند واساساً ضمان وقتي وجود دارد كه تكليفي متوجه شخص باشد در فرض سؤال فروشنده با تسليم از خود رفع مسئوليت و تكليف كرده است لذا اگر چه مشتري از قبض مبيع استنكاف كند ضمان تلف مبيع پس از تسليم متوجه بايع نيست و اگر قبض را هم در رفع مسئوليت و ضمان از بايع شرط بدانيم اجتهاد در مقابل نص است.
آقاي ياوري ( دادستان كل كشور)؛
باتوجه به ماده 367 به بعد قانون مدني ونظريه غالب حقوقدانان اجمالاً مي‌توان نتيجه گرفت كه تسليم عبارتست ازواگذاري مبيع به مشتري به نحوي كه قادر به استفاده از آن باشد وقبض يعني مستولي شدن مشتري بر مبيع ، تسليم تكليف فروشنده به تحويل مبيع است و با ارادة او صورت مي‌گيرد ولي قبض با اراده مشتري محقق مي شود و اگر قبون مدني در ماده 367 دو تعريف مجزي از تسليم و قبض نموده است و مطابق بند 3 ماده 326 اين قانون آنچه كه تكليف بايع در عقد بيع مي‌باشد تسليم مبيع به مشتري يا شخص مأذون از طرف او مي‌باشد و اصولاً نفس قبض مبيع از سوي مشتري قابل انتساب به بايع نمي‌باشد و چنانچه بايع به تكليف خود در تسليم مبيع عمل نمايد ولو اينكه قبض از سوي مشتري صورت نپذيرفته باشد با اين وجود موجبي جهت منفسخ شدن عقد بيع در صورت تلف مبيع بعد از تسليم و قبل از قبض نمي‌باشد زيرا مادام كه نص صريح برخلاف لزوم استمرار و بقاي عقد وجود نداشته باشد اصل مذكور جاري خواهد بود وبا توجه به تصريح ماده 387 قانون مدني به كلمه «تسليم» محلي جهت توسعه دامنه مسئوليت بايع به زمان تحقق قبض از سوي مشتري نمي‌باشد.
آقاي شجاعي ( دادگستري شهريار)؛
نظر اكثريت قضات دادگستري شهريار؛ چون حكم قاعده تلف مبيع قبل از قبض عيناً در مادة 387 قانون مدني بيان شده است و مادة مذكور متضمن قاعده ديگري غير از قاعده مذكور نمي‌باشد ‌بايد درمقام تفسير ماده مذكور بيان داشت كه مراد قانونگذار از كلمه تسليم درماده همان قبض مي‌باشد چرا كه اگر مفهوم ديگري از كلمه تسليم مدنظر قانونگذار بود نمي‌بايست همان حكم مقرر در قاعده تلف مبيع قبل از قبض را بيان مي كرد به بيان ديگر تسليم و قبض دو روي يك سكه مي‌باشد.
آقاي دكتر منصوري ( دانشگاه آزاد اسلامي)؛
اولاً؛ مستند بحث قاعده كل مبيع تلف قبل از قبض فهو من مال بايع مي‌باشد.
مورد معامله، ماده 348 قانون مدني اشعار مي‌دارد كه بيع چيزي كه بايع قدرت بر تسليم آن ندارد باطل است مگر اينكه مشتري خود قادر بر تسلم باشد و از سوي ديگر مادتين 67و 193 قانون مدني نيز در تقابل قبض و اقباض ، همين حكم را جاري نموده است.
ثانياً – در عقد بيع و نسبت به مبيع به عنوان مورد معامله ، هر گاه بگوئيم كه مشتري آن را قبض نموده بدين معنا است كه مشتري عملاً به طور مادي در مبيع تصرف كرده است .يعني عمل قبض در اين فرض همانند عمل تسلم، منتسب به خريدار بوده و از ناحيه او انجام مي‌پذيرد ولي در همين فرض عمل تسليم مبيع، اقدامي است كه از سوي بايع صورت گرفته و منتسب به او است.
ثالثاً؛ نكته مهمتر آنكه هر گاه قبض مبيع از سوي مشتري را همچنانكه قسمت اخير ماده 367 قانون مدني تعريف نموده، استيلاء مشتري بر مبيع و في‌الواقع تصرف مادي بر مبيع بدانيم، اين معني را براي عمل تسليم نمي‌توان قائل شد. زيرا اگر چه صدر ماده 367 قانوني مدني، دادن مبيع به تصرف مشتري به نحوي كه متمكن از انحاء تصرف و انتفاعات باشد را تسليم تلقي كرده و اين عبارت ظهور در عمل مادي تسليم و تحت استيلاء قرار گرفتن مبيع توسط مشتري دارد ولي نظر به اينكه حصول تسليم در ماده 368 قانون مدني تعريف وتوضيح گرديده بنابراين عمل تسليم را بايد اعم از قبض تلقي نمود؛ يعني عمل تسليم توسط بايع در دو صورت انجام مي‌پذيرد؛ 1- وقتي كه مبيع از سوي بايع به قبض و تصرف مشتري داده شود. 2- وقتي كه مبيع توسط بايع تحت اختيار مشتري گذاشته شده باشد ولو اينكه مشتري آن را هنوز عملاً تصرف نكرده باشد. بنابراين هر گاه با ارائه مبيع توسط بايع و جهت تحويل آن، مشتري در مبيع تصرف نموده و بر آن استيلاء پيدا نمايد، علاوه بر تسليم ، فعل قبض نيز انجام پذيرفته است و چنانچه بايع مبيع را تحت اختيار مشتري بگذارد و مشتري هنوز آن را عملاً تصرف نكرده باشد، عمل تسليم تحقق پيدا كرده است زيرا آنچه كه بر عهده بايع قرار دارد، تسليم به معناي در اختيار گذاشتن مبيع است و بايع نمي‌تواند عليرغم ميل مشتري ، او را وادار و مجبور به قبض مبيع نمايد چه آنچه كه منطقي است و مي‌توان انتظار آن را از بايع داشت، تسليم به مفهوم قرار دادن مبيع تحت اختيار مشتري است و با انجام اين عمل ، تسليم تحقق مي‌يابد. به همين لحاظ نيز ماده 387 قانون مدني بخوبي به اين نكته توجه داشته و به جاي كلمة قبض ، از كلمة تسليم استفاده نموده است. بعني هر گاه عمل تسليم (‌تحت اختيار قرار دادن مبيع) توسط بايع انجام پذيرد و قبل از قبض مادي توسط مشتري ، مبيع بواسطة قوة قهريه، تلف گردد، ضمان مبيع بر عهدة مشتري خواهد بودو از مال مشتري تلف شده است چون بايع به تعهد خود كه همانا تسليم باشد، وفا كرده و از اين جهت قاعده تلف مبيع قبل از تسليم به زيان بايع اجرا نخواهد شد.
نظريه اكثريت قريب به اتفاق قضات محترم دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران؛
همانطوي كه در ماده 369 قانون مدني بيان گرديده، تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشتري و قبض استيلاي مشتري بر مبيع مي‌باشد هر چند كه تسليم و قبض هر كدام معناي خاص خون مدني در ماده 367 دو تعريف مجزي از تسليم و قبض نموده است و مطابق بند 3 ماده 326 اين قانون آنچه كه تكليف بايع در عقد بيع مي‌باشد تسليم مبيع به مشتري يا شخص مأذون از طرف او مي‌باشد و اصولاً نفس قبض مبيع از سوي مشتري قابل انتساب به بايع نمي‌باشد و چنانچه بايع به تكليف خود در تسليم مبيع عمل نمايد ولو اينكه قبض از سوي مشتري صورت نپذيرفته باشد با اين وجود موجبي جهت منفسخ شدن عقد بيع در صورت تلف مبيع بعد از تسليم و قبل از قبض نمي‌باشد زيرا مادام كه نص صريح برخلاف لزوم استمرار و بقاي عقد وجود نداشته باشد اصل مذكور جاري خواهد بود وبا توجه به تصريح ماده 387 قانون مدني به كلمه «تسليم» محلي جهت توسعه دامنه مسئوليت بايع به زمان تحقق قبض از سوي مشتري نمي‌باشد.
آقاي شجاعي ( دادگستري شهريار)؛
نظر اكثريت قضات دادگستري شهريار؛ چون حكم قاعده تلف مبيع قبل از قبض عيناً در مادة 387 قانون مدني بيان شده است و مادة مذكور متضمن قاعده ديگري غير از قاعده مذكور نمي‌باشد ‌بايد درمقام تفسير ماده مذكور بيان داشت كه مراد قانونگذار از كلمه تسليم درماده همان قبض مي‌باشد چرا كه اگر مفهوم ديگري از كلمه تسليم مدنظر قانونگذار بود نمي‌بايست همان حكم مقرر در قاعده تلف مبيع قبل از قبض را بيان مي كرد به بيان ديگر تسليم و قبض دو روي يك سكه مي‌باشد.
آقاي دكتر منصوري ( دانشگاه آزاد اسلامي)؛
اولاً؛ مستند بحث قاعده كل مبيع تلف قبل از قبض فهو من مال بايع مي‌باشد.
ود را دارا مي‌باشد ليكن با توجه به فرض سؤال كه مشتري مبيع را قبض نموده لذا قاعده تلف مبيع قبل از قبض موضوعاً از بحث خارج مي شود و چنانچه مورد معامله پس از قبض توسط مشتري تلف شود اين تلف از مال مشتري خواهد بود و قاعده مبيع قبل از قبض جاري نمي‌باشد مضافاً اينكه اين قاعده استثنائي است ودر مورد استثناء بايد مورد نص عمل نمود.
نظريه اقليت؛
باتوجه به اينكه قانون مدني در ماده 387 از عبارت تسليم استفاده نموده و معناي تسليم و قبض با يكديگر متفاوت مي‌باشد ودر فرض سؤال تسليم از ناحيه بايع صورت نگرفته است هر چند كه مشتري مبيع را قبض نموده ليكن باستناد ماده مرقوم و قاعده فقهي «‌تلف مبيع قبل قبضه من مال بايع » ‌چنانچه مبيع تلف گردد از مال بايع خواهد بود.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (6/12/83)؛
با توجه به حديث نبوي ؛ « كل مبيع تلف قبل قبض فهو من مال بايع‌« و با توجه به فرض سؤال كه عنوان نموده « ... اگر مبيع به قبض مشتري در آيد ولي تسليم نشود آيا قاعده تلف مبيع قبل از قبض جاري است يا خير؟ بايد گفت اگر مبيع به قبض مشتري در آمده ( فرض سؤال) ديگر اساساً تسليم آن از سوي بايع معني ندارد و نمي‌توان گفت مبيع تسليم نشده است چه آنكه معني لغوي و حقوقي قبض استيلاي مشتري بر مبيع است ( ماده 367 ق.م) تسليم تعهد بايع است و قبض فعل مشتري به استيلا بر مبيع لذا با قبض مبيع ديگر موجبي براي تسليم آن باقي نمي‌ماند تا بحث تلف مبيع قبل از تسليم و بعد از قبض مطرح شود به عبارت ديگر وقتي مشتري مبادرت به قبض مبيع و استيلا بر آن مي‌نمايد يعني بطور كامل آن را در اختيار خود دارد ديگر دادن مبيع به مشتري از سوي بايع محملي ندارد. به همين جهت فقها و حقوقدانان كلمه قبض را جامع تر از كلمه تسليم و فرد اجلاي تسليم مي‌دانند ضمن اينكه وجه مشترك قبض و تسليم اين است كه در هر دو مورد مبيع از تصرف بايع خارج شده و او به تكليف قانوني خود عمل كرده است و ديگر مسئوليتي ندارد.

مبحث چهارم: حقوق خانواده (طلاق)

سؤال 5- با توجه به بند 12 شرايط مندرج در عقد نامه‌ها كه مقرر داشته « زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار كند يا به تشخيص دادگاه نسبت به همسران خود اجراي عدالت ننمايد»؛
الف – آيا مطلق اختيار كردن زوجة دوم بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق براي زن اول است يا اينكه اگر به علت ناشزه بودن زن اول دادگاه اجازة ازدواج مجدد بدهد حق طلاق ساقط است؟
ب) آيا منظور از اختيار كردن همسر دوم همسر دائمي است يا همسر موقت را هم شامل مي‌شود؟
آقاي نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز)؛
در خصوص سؤال بند الف، مطلق اختيار كردن زوجة دوم بدون موافقت زوجة اول ، موجب ايجاد حق طلاق براي زنون مدني در ماده 367 دو تعريف مجزي از تسليم و قبض نموده است و مطابق بند 3 ماده 326 اين قانون آنچه كه تكليف بايع در عقد بيع مي‌باشد تسليم مبيع به مشتري يا شخص مأذون از طرف او مي‌باشد و اصولاً نفس قبض مبيع از سوي مشتري قابل انتساب به بايع نمي‌باشد و چنانچه بايع به تكليف خود در تسليم مبيع عمل نمايد ولو اينكه قبض از سوي مشتري صورت نپذيرفته باشد با اين وجود موجبي جهت منفسخ شدن عقد بيع در صورت تلف مبيع بعد از تسليم و قبل از قبض نمي‌باشد زيرا مادام كه نص صريح برخلاف لزوم استمرار و بقاي عقد وجود نداشته باشد اصل مذكور جاري خواهد بود وبا توجه به تصريح ماده 387 قانون مدني به كلمه «تسليم» محلي جهت توسعه دامنه مسئوليت بايع به زمان تحقق قبض از سوي مشتري نمي‌باشد.
آقاي شجاعي ( دادگستري شهريار)؛
نظر اكثريت قضات دادگستري شهريار؛ چون حكم قاعده تلف مبيع قبل از قبض عيناً در مادة 387 قانون مدني بيان شده است و مادة مذكور متضمن قاعده ديگري غير از قاعده مذكور نمي‌باشد ‌بايد درمقام تفسير ماده مذكور بيان داشت كه مراد قانونگذار از كلمه تسليم درماده همان قبض مي‌باشد چرا كه اگر مفهوم ديگري از كلمه تسليم مدنظر قانونگذار بود نمي‌بايست همان حكم مقرر در قاعده تلف مبيع قبل از قبض را بيان مي كرد به بيان ديگر تسليم و قبض دو روي يك سكه مي‌باشد.
آقاي دكتر منصوري ( دانشگاه آزاد اسلامي)؛
اولاً؛ مستند بحث قاعده كل مبيع تلف قبل از قبض فهو من مال بايع مي‌باشد.
اول مي‌شود . زيرا؛
اولاً- وجود اين شرط بطور مطلق و بدون قيد درج شده و صرف اختيار نمودن زوجة دوم حتي اگر به علت نشوز زن اول و با اجازه دادگاه باشد، براي زوجة اول حق طلاق ايجاد مي‌كند. بند 10ماده 8 قانون حمايت خانواده مصوب 15/11/1353 نيز يكي از جهات صدور گواهي عدم امكان سازش را اختيار نمودن همسر ديگر توسط زوج بيان مي‌كرد. به علاوه ماده 16 قانون حمايت خانواده نيز با احراز جهات خاصي به مرد اختيار ازدواج دوم را با وصف داشتن زن اول، مي‌داد كه بند 3 آن به عدم تمكين زن از شوهر اختصاص داشت . ماده 17 همان قانون نيز قيد مي‌نمود كه بهر حال در تمام موارد مذكور اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امكان سازش بنمايد .
مواد فوق از جمله مستندات قانوني بود كه علي‌الطلاق اين حق را به زوجة اول مي‌داد .ولي با لحاظ اينكه شرط مزبور در عقد نامه درج شده، مناسب‌ترين مستند قانوني مربوط به آن را بايد ماده 1119 قانون مدني نام برد؛ ماده 1119 قانون مدني اعلام مي‌دارد كه طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه با مقتضاي ذات عقد مزبور مخالف نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد.... زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد ».
اتفاقاً مقررة مزبور به عنوان يكي از شروط قابل اندراج در متن عقد را همين شرط مورد سؤال ذكر كرده كه به نظر ناظر بر موضوع است. در اين خصوص نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه به شماره 3902/7 مورخ 9/5/1381 و در پاسخ به اين سؤال كه ( آيا عقد ازدواج موقت نيز حق فسخ براي زوجه را در مواردي كه زوجه داراي حق فسخ نكاح در صورت ازدواج مجدد شوهر دارد، بوجود مي‌آورد يا خير؟) اينگونه اعلام نظر نموده است؛ «چنانچه زوجه به موجب شروط مندرج در قبال ازدواج حق درخواست طلاق را در صورت انتخاب همسر دوم از ناحيه زوج داشته باشد فرقي بين عقد منقطع و دائم نيست شوهر اگر با عقد منقطع هم ازدواج مجدد نمايد شرط وكالت محقق شده است و زوجه مي‌تواند از حق مزبور استفاده نمايد حتي ازدواج با اذن دادگاه نيز موجب تحقق شرط وكالت است (‌ماده 1119 قانون مدني نيز مفيد همين معني است)».
ثانياً؛ بايد توجه داشت كه اجازة دادگاه براي ازدواج مجدد شوهر به لحاظ نشوز زن ، جايگزين رضايت زوجه و يا مسقط حق طلاق زوجة اول نيست بلكه تخلف از شرط مزبور ولو به علت نشوز زوجه باشد، حق طلاق را به زن اول مي‌دهد. در واقع اجازه دادگاه براي ازدواج مجدد زوج، تنها به زوج حق مي‌دهد كه همسر دوم اختيار كند ولي اين مجوز، حقوق و آثار منبعث از ازدواج دوم را كه به لحاظ تخلف از شرط ضمن عقد و به عنوان حق طلاق به نفع زوجة اول ايجاد مي‌شود، منتفي نمي‌سازد. بنابراين در هيچ يك از صور دوگانة بند الف سؤال مطروحه ، حق طلاق زن ساقط نخواهد شد .
در پاسخ به سؤال بند ب نيز بايد گفت كه درج چنين شرطي اصولاً به منظور حفظ حريم خانواده و جلوگيري از اختلافات حاصل از ازدواج مجدد مرد صورت مي‌گيرد خواه همسر دوم دائمي باشد يا موقت . بنابراين با لحاظ اطلاق عنوان همسر بر زوجة دائم و موقت، بايد بر آن بود كه ازدواج موقت شوهر با زن ديگر نيز تخلف از شرط ضمن عقد مزبور تلقي شده و مثبت و مجوز اختيار زوجه اول جهت طلاق از شوهر خويش است مگر اينكه در مفاد و متن شرط ضمن عقد، صراحتاً قيد ازدواج دائم گردد تا ازدواج موقت را شامل نشود. نظريه اداره حقوقي قوه قضائيه نيز كه به‌آن اشاره شد، مؤيد همين مطلب است .
در نهايت ذكر اين نكته لازم است كه ضمانت اجراي نشوز زن از وظايف همسري مطابق قوانين ايران صرفاً در دو مورد خلاصه مي‌شود؛ 1- عدم استحقاق زوجه به دريافت نفقه بدون مانع مشروع ( ماده 1108 قانون مدني) 2- عدم استحقاق زوجه به مطالبة اجرات المثل كارهاي انجام گرفته يا نحله موضوع ذيل تبصره 6 ماده 7 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/8/1371.
آقاي رضوانفر ( دادسراي انتظامي قضات)؛
شرط ضمن عقد مذكور در بند 12 شرايط مندرج در عقدنامه شرطي است مطلق و قيدي و يا تخصيصي اعم از متصل و يا منفصل در آن مشاهده نمي‌شود.
بنابراين اختيار نمودن همسر ديگري تحت هر شرايط و عناوين تخلف از شرط مندرج در عقدنامه را محرز و مشهود مي‌نمايد زيرا زوج شخصاً و رأساً حق دارد همسر ديگري اختيار كند اما قانون اين اختيار او را محدود و مقيد باجازه دادگاه نموده است و به دادگاه اجازه داده است كه بجاي زوج در اين مورد تصميم بگيرد بنابراين محدوديت عيني زوج براي داشتن همسر ديگر توسط دادگاه رفع مي‌شود و لذا اجازه دادگاه جانشين اختيارات زوج است كه قانون آن شرط بطور مطلق و بدون قيد درج شده و صرف اختيار نمودن زوجة دوم حتي اگر به علت نشوز زن اول و با اجازه دادگاه باشد، براي زوجة اول حق طلاق ايجاد مي‌كند. بند 10ماده 8 قانون حمايت خانواده مصوب 15/11/1353 نيز يكي از جهات صدور گواهي عدم امكان سازش را اختيار نمودن همسر ديگر توسط زوج بيان مي‌كرد. به علاوه ماده 16 قانون حمايت خانواده نيز با احراز جهات خاصي به مرد اختيار ازدواج دوم را با وصف داشتن زن اول، مي‌داد كه بند 3 آن به عدم تمكين زن از شوهر اختصاص داشت . ماده 17 همان قانون نيز قيد مي‌نمود كه بهر حال در تمام موارد مذكور اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امكان سازش بنمايد .
مواد فوق از جمله مستندات قانوني بود كه علي‌الطلاق اين حق را به زوجة اول مي‌داد .ولي با لحاظ اينكه شرط مزبور در عقد نامه درج شده، مناسب‌ترين مستند قانوني مربوط به آن را بايد ماده 1119 قانون مدني نام برد؛ ماده 1119 قانون مدني اعلام مي‌دارد كه طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه با مقتضاي ذات عقد مزبور مخالف نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد.... زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد ».
اتفاقاً مقررة مزبور به عنوان يكي از شروط قابل اندراج در متن عقد را همين شرط مورد سؤال ذكر كرده كه به نظر ناظر بر موضوع است. در اين خصوص نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه به شماره 3902/7 مورخ 9/5/1381 و در پاسخ به اين سؤال كه ( آيا عقد ازدواج موقت نيز حق فسخ براي زوجه را در مواردي كه زوجه داراي حق فسخ نكاح در صورت ازدواج مجدد شوهر دارد، بوجود مي‌آورد يا خير؟) اينگونه اعلام نظر نموده است؛ «چنانچه زوجه به موجب شروط مندرج در قبال ازدواج حق درخواست طلاق را در صورت انتخاب همسر دوم از ناحيه زوج داشته باشد فرقي بين عقد منقطع و دائم نيست شوهر اگر با عقد منقطع هم ازدواج مجدد نمايد شرط وكالت محقق شده است و زوجه مي‌تواند از حق مزبور استفاده نمايد حتي ازدواج با اذن دادگاه نيز موجب تحقق شرط وكالت است (‌ماده 1119 قانون مدني نيز مفيد همين معني است)».
ثانياً؛ بايد توجه داشت كه اجازة دادگاه براي ازدواج مجدد شوهر به لحاظ نشوز زن ، جايگزين رضايت زوجه و يا مسقط حق طلاق زوجة اول نيست بلكه تخلف از شرط مزبور ولو به علت نشوز زوجه باشد، حق طلاق را به زن اول مي‌دهد. در واقع اجازه دادگاه براي ازدواج مجدد زوج، تنها به زوج حق مي‌دهد كه همسر دوم اختيار كند ولي اين مجوز، حقوق و آثار منبعث از ازدواج دوم را كه به لحاظ تخلف از شرط ضمن عقد و به عنوان حق طلاق به نفع زوجة اول ايجاد مي‌شود، منتفي نمي‌سازد. بنابراين در هيچ يك از صور دوگانة بند الف سؤال مطروحه ، حق طلاق زن ساقط نخواهد شد .
در پاسخ به سؤال بند ب نيز بايد گفت كه درج چنين شرطي اصولاً به منظور حفظ حريم خانواده و جلوگيري از اختلافات حاصل از ازدواج مجدد مرد صورت مي‌گيرد خواه همسر دوم دائمي باشد يا موقت . بنابراين با لحاظ اطلاق عنوان همسر بر زوجة دائم و موقت، بايد بر آن بود كه ازدواج موقت شوهر با زن ديگر نيز تخلف از شرط ضمن عقد مزبور تلقي شده و مثبت و مجوز اختيار زوجه اول جهت طلاق از شوهر خويش است مگر اينكه در مفاد و متن شرط ضمن عقد، صراحتاً قيد ازدواج دائم گردد تا ازدواج موقت را شامل نشود. نظريه اداره حقوقي قوه قضائيه نيز كه به‌آن اشاره شد، مؤيد همين مطلب است .
در نهايت ذكر اين نكته لازم است كه ضمانت اجراي نشوز زن از وظايف همسري مطابق قوانين ايران صرفاً در دو مورد خلاصه مي‌شود؛ 1- عدم استحقاق زوجه به دريافت نفقه بدون مانع مشروع ( ماده 1108 قانون مدني) 2- عدم استحقاق زوجه به مطالبة اجرات المثل كارهاي انجام گرفته يا نحله موضوع ذيل تبصره 6 ماده 7 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/8/1371.
آقاي رضوانفر ( دادسراي انتظامي قضات)؛
شرط ضمن عقد مذكور در بند 12 شرايط مندرج در عقدنامه شرطي است مطلق و قيدي و يا تخصيصي اعم از متصل و يا منفصل در آن مشاهده نمي‌شود.
بنابراين اختيار نمودن همسر ديگري تحت هر شرايط و عناوين تخلف از شرط مندرج در عقدنامه را محرز و مشهود مي‌نمايد زيرا زوج شخصاً و رأساً حق دارد همسر ديگري اختيار كند اما قانون اين اختيار او را محدود و مقيد باجازه دادگاه نموده است و به دادگاه اجازه داده است كه بجاي زوج در اين مورد تصميم بگيرد بنابراين محدوديت عيني زوج براي داشتن همسر ديگر توسط دادگاه رفع مي‌شود و را سلب نموده است زوج اگر مختار باشد و محدود نباشد خود رأساً به ازدواج مجدد اقدام مي‌نمايد اما وقتي محدود است كه اجازه اين ازدواج را از دادگاه درخواست مي‌نمايد و دادگاه درخواست او را مي‌پذيرد و بجاي وي تصميم مي‌گيرد واجازه مي‌دهد بنابراين ازدواج مجدد با اجازه دادگاه همان ازدواج مجددي است كه بدون نياز به اجازه دادگاه در شرايطي كه قانون آن را منع نكند مي‌باشد و تفاوتي با آن ندارد .
در سبب اعطاي اجازه دادگاه هم تفاوتي نيست كه اين سبب ناشي از نشوز زوجه و يا عقيم بودن او و يا پديدة ديگري باشد بنابراين و با توجه به ماده 17 قانون ازدواج حق طلاق براي زوجه محفوظ است و منظور از اختيار نمودن همسر دوم هم مطلق اختيار كردن همسر است و دائم و موقت بودن آن يكسان است و اين كيفيت از مقتضاي تمامي الفاظ مطلق استفاد مي‌شود.
تفاوت زن دائم و موقت در اين است كه زن موقت نفقه ندارد و زوج در قبال او وظايفي كه زوجه را در تنگنا قرار بدهد ندارد. و آنچه كه موجب دغدغه خاطر زوجه است، هيچ كدام از اين امور نيست بلكه با اشتراط اين شرط بر زوج خواسته است تمام مهر و محبت و يكدلي زوج را براي خود داشته باشد كه امور مادي و مالي جانشين آن نخواهد بود و هم زن دائم و هم زن موقت به نحو يكسان آن مهر و محبت و يكدلي و باصطلاح قطبيت و امنيت را از زوجه مي گيرد و حق او را سلب مي‌نمايد و سلب حق داراي رنگي هست كه به شدت و يا به ضعف مقيد شود.
آقاي علي محقق ( معاون قضائي رئيس كل شوراي حل اختلاف استان تهران)؛
چون شرط مندرج در بند 12 سند نكاحيه مطلق است بنابراين نوع ازدواج مجدد از حيث دائم با موقت و نيز علت ازدواج مجدد از حيث زوجه نشوز دو چيز يا ... تأثيري در استفاده مشروط‌ له از شرط مندرج در بند 12 قباله ازدواج ندارد.
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي)؛
شرط مذكور جزء شروط ضمن عقد است و نمي‌توان از شرايط مقرر بين طرفين بدون احراز قصد آنها تفسير قضايي به عمل‌آورد و از اين جهت بايد در هر مصداق خاص با توجه به اراده و قصد طرفين اتخاذ تصميم نمود. به هر حال نظر اكثريت همكاران محترم اين مجتمع بر اين مبنا است كه مطلق اختيار كردن زوج دوم بدون موافقت زوجه اول حتي با اجازه دادگاه در موارد نشوز زن موجب ثبوت حق طلاق براي زوجه اول مي‌باشد زيرا اولاً تفاوتي بين رأي دادگاه در مورد نشوز زن و ساير موارد نيست و اگر در نشوز زن رأي دادگاه مسقط حق زن باشد در ساير موارد نيز بايد قائل به اسقاط حق طلاق زن بود و اين نقض غرض طرفين در اندراج شرط مذكور مي‌باشد و مرد در حالت غير نشوز زن نيز مي‌تواند به راحتي با مراجعه به دادگاه مبادرت به تحصيل اجازه ازدواج مجدد نمايد . ثانياً تحصيل اجازه از دادگاه تنها براي رعايت عدالت بين همسران است و اثر ديگري ندارد . در خصوص قسمت ديگر سوال نيز اكثريت اعتقاد دارند اختيار نمودن زوج غير دائم موجب ايجاد حق طلاق نيست زيرا ظاهراً فلسفه و اراده طرفين از اين شرط عدم ورود همسر ديگري در زندگي زناشويي طرفين است و با اختيار كردن همسر غير دائمي كه ممكن است مدت عقد بسيار ناچيز باشد عرفاً نمي‌تواند موجموقت . بنابراين با لحاظ اطلاق عنوان همسر بر زوجة دائم و موقت، بايد بر آن بود كه ازدواج موقت شوهر با زن ديگر نيز تخلف از شرط ضمن عقد مزبور تلقي شده و مثبت و مجوز اختيار زوجه اول جهت طلاق از شوهر خويش است مگر اينكه در مفاد و متن شرط ضمن عقد، صراحتاً قيد ازدواج دائم گردد تا ازدواج موقت را شامل نشود. نظريه اداره حقوقي قوه قضائيه نيز كه به‌آن اشاره شد، مؤيد همين مطلب است .
در نهايت ذكر اين نكته لازم است كه ضمانت اجراي نشوز زن از وظايف همسري مطابق قوانين ايران صرفاً در دو مورد خلاصه مي‌شود؛ 1- عدم استحقاق زوجه به دريافت نفقه بدون مانع مشروع ( ماده 1108 قانون مدني) 2- عدم استحقاق زوجه به مطالبة اجرات المثل كارهاي انجام گرفته يا نحله موضوع ذيل تبصره 6 ماده 7 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/8/1371.
آقاي رضوانفر ( دادسراي انتظامي قضات)؛
شرط ضمن عقد مذكور در بند 12 شرايط مندرج در عقدنامه شرطي است مطلق و قيدي و يا تخصيصي اعم از متصل و يا منفصل در آن مشاهده نمي‌شود.
بنابراين اختيار نمودن همسر ديگري تحت هر شرايط و عناوين تخلف از شرط مندرج در عقدنامه را محرز و مشهود مي‌نمايد زيرا زوج شخصاً و رأساً حق دارد همسر ديگري اختيار كند اما قانون اين اختيار او را محدود و مقيد باجازه دادگاه نموده است و به دادگاه اجازه داده است كه بجاي زوج در اين مورد تصميم بگيرد بنابراين محدوديت عيني زوج براي داشتن همسر ديگر توسط دادگاه رفع مي‌شود و ب ايجاد حق طلاق براي زوجه اول شود.
آقاي سيد عباس حسيني ( دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران) ؛
الف – نظر به اينكه به موجب بند 3 ماده 16 قانون حمايت از خانواده زوج نمي‌تواند در صورت عدم تمكين زوجه همسر دوم اختيار نمايد و ماده 17 قانون مرقوم كه شيوة عملي اخذ اجازه از دادگاه را اعلام مي كند . بيان داشته كه «به هر حال در تمام موارد مذكور در ماده 16 اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد» و يكي از موارد مندرج در ماده 16 ناشزه بودن زوجه مي‌باشدو مقنن با علم اين موضوع كه زوج به علت ناشزه بودن زوجه ازدواج مجدد نموده باز هم به زوجه حق داده كه از دادگاه تقاضاي طلاق كند به نظر مي‌رسد كه ناشزه بودن زن موجب سقوط حق طلاق وي نمي‌باشد.
ب) نظر به اينكه چون اولاً آثار و احكام ازدواج موقت و دائم با يكديگر تقاوت دارد و ثانياً ؛ از نظر سير قانونگذاري در قانون مدني از جمله مواد 1095 و1096و 1097 و 1098 معمولاً هر گاه مراد مقنن از نكاح، ازدواج موقت بوده به‌ آن تصريح نموده است و ثالثاً در امور مربوط به خانواده همواره بايد سعي نمود كه از فروپاشي آن جلوگيري نمود مضافاً اينكه از نظر مقررات قانوني محدوديتي هم از قبيل اخذ اجازه دادگاه در ازدواج موقت وجود ندارد لذا به نظر مي‌رسد كه منظور قانونگذار از ازدواج مجدد ، صرفاً نكاح دائم است نه موقت .
آقاي شجاعي ؛
در رابطه با سؤال مطرح شده دو نظر از طرف قضات دادگستري شهريار بيان شده است ؛در بند 12 سند نكاحيه مطلق است بنابراين نوع ازدواج مجدد از حيث دائم با موقت و نيز علت ازدواج مجدد از حيث زوجه نشوز دو چيز يا ... تأثيري در استفاده مشروط‌ له از شرط مندرج در بند 12 قباله ازدواج ندارد.
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي)؛
شرط مذكور جزء شروط ضمن عقد است و نمي‌توان از شرايط مقرر بين طرفين بدون احراز قصد آنها تفسير قضايي به عمل‌آورد و از اين جهت بايد در هر مصداق خاص با توجه به اراده و قصد طرفين اتخاذ تصميم نمود. به هر حال نظر اكثريت همكاران محترم اين مجتمع بر اين مبنا است كه مطلق اختيار كردن زوج دوم بدون موافقت زوجه اول حتي با اجازه دادگاه در موارد نشوز زن موجب ثبوت حق طلاق براي زوجه اول مي‌باشد زيرا اولاً تفاوتي بين رأي دادگاه در مورد نشوز زن و ساير موارد نيست و اگر در نشوز زن رأي دادگاه مسقط حق زن باشد در ساير موارد نيز بايد قائل به اسقاط حق طلاق زن بود و اين نقض غرض طرفين در اندراج شرط مذكور مي‌باشد و مرد در حالت غير نشوز زن نيز مي‌تواند به راحتي با مراجعه به دادگاه مبادرت به تحصيل اجازه ازدواج مجدد نمايد . ثانياً تحصيل اجازه از دادگاه تنها براي رعايت عدالت بين همسران است و اثر ديگري ندارد . در خصوص قسمت ديگر سوال نيز اكثريت اعتقاد دارند اختيار نمودن زوج غير دائم موجب ايجاد حق طلاق نيست زيرا ظاهراً فلسفه و اراده طرفين از اين شرط عدم ورود همسر ديگري در زندگي زناشويي طرفين است و با اختيار كردن همسر غير دائمي كه ممكن است مدت عقد بسيار ناچيز باشد عرفاً نمي‌تواند موجموقت . بنابراين با لحاظ اطلاق عنوان همسر بر زوجة دائم و موقت، بايد بر آن بود كه ازدواج موقت شوهر با زن ديگر نيز تخلف از شرط ضمن عقد مزبور تلقي شده و مثبت و مجوز اختيار زوجه اول جهت طلاق از شوهر خويش است مگر اينكه در مفاد و متن شرط ضمن عقد، صراحتاً قيد ازدواج دائم گردد تا ازدواج موقت را شامل نشود. نظريه اداره حقوقي قوه قضائيه نيز كه به‌آن اشاره شد، مؤيد همين مطلب است .
در نهايت ذكر اين نكته لازم است كه ضمانت اجراي نشوز زن از وظايف همسري مطابق قوانين ايران صرفاً در دو مورد خلاصه مي‌شود؛ 1- عدم استحقاق زوجه به دريافت نفقه بدون مانع مشروع ( ماده 1108 قانون مدني) 2- عدم استحقاق زوجه به مطالبة اجرات المثل كارهاي انجام گرفته يا نحله موضوع ذيل تبصره 6 ماده 7 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/8/1371.
آقاي رضوانفر ( دادسراي انتظامي قضات)؛
شرط ضمن عقد مذكور در بند 12 شرايط مندرج در عقدنامه شرطي است مطلق و قيدي و يا تخصيصي اعم از متصل و يا منفصل در آن مشاهده نمي‌شود.
بنابراين اختيار نمودن همسر ديگري تحت هر شرايط و عناوين تخلف از شرط مندرج در عقدنامه را محرز و مشهود مي‌نمايد زيرا زوج شخصاً و رأساً حق دارد همسر ديگري اختيار كند اما قانون اين اختيار او را محدود و مقيد باجازه دادگاه نموده است و به دادگاه اجازه داده است كه بجاي زوج در اين مورد تصميم بگيرد بنابراين محدوديت عيني زوج براي داشتن همسر ديگر توسط دادگاه رفع مي‌شود و
اقليت ؛
اگر اختيار كردن همسر دوم توسط مرد با اذن دادگاه باشد زن اول نمي‌تواند از اختيار مذكور در بند 12 شرايط مندرج در عقدنامه استفاده نمايد چرا كه اصولاً به موجب شرع و قانون حق طلاق ابتداء به ساكن مرد قرار دارد و اعمال آن توسط زن در موارد استثنايي توسط قانونگذار تجويز شده است و مي‌بايد بين هنگامي كه مرد بدون اذن دادگاه و بدون اخذ رضايت همسر اول اقدام به ازدواج مجدد مي‌نمايد به وقتي كه اقدام وي در جهت اختيار كردن همسر دوم به اذن دادگاه و به موجب قانون مي‌باشد از براي آثار حقوقي تفاوت قايل شد و چنانچه قايل به حق اعمال طلاق توسط زن در هر دو حالت ( با اذن دادگاه و بدون اذن دادگاه) باشيم كسب اذن دادگاه توسط مرد براي ازدواج مجدد چه ضرورتي دارد و چه آثاري براي وي در پي‌خواهد داشت . قسمت ب؛ اختيار كردن همسر مشمول ازدواج دائم و موقت مي‌باشد .
اكثريت؛ با توجه به اينكه حق مذكور در بند دوازدهم عقدنامه بطور مطلق بيان شده است لذا در صورت اختيار همسر دوم از سوي مرد خواه با اذن دادگاه يا بدون اذن دادگاه باشد چنانچه ازدواج مجدد وي بدون رضايت همسر اول باشد براي همسر اخير الذكر حق مذكور در بند دوازدهم عقدنامه ايجاد خواهد شد و اذن دادگاه در چنين مواردي آثار ديگري دارد از جمله چنانچه مرد با اذن دادگاه اقدام به ازدواج مجدد و اختيار همسر دوم نمايد از مجازات مذكور در مادة 17 قانون حمايت از خانواده مصوب 1353 معاف خواهد شد «اگر چه عده اي معتقدند با توجه به اينكه شوراي محترم نگهبان مجازات مقرر در ماده 17 از قانون موصوف را غير شرعي اعلام كرده است حكم مجازات به موجب ماده مذكور فاقد وجاهت قانوني است» ضمناً در ماده 17 از قانون حمايت از خانواده كه اشاره به اجازه دادگاه جهت ازدواج مجدد به مرد دارد بطور صريح بيان داشته؛ « به هر حال در تمام موارد مذكور منظور موارد ذكر شده در ماده 16 از همان قانون مي‌باشد اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد» .
آقاي محمدي ( حوزه قضايي بخش گلستان)؛
نظر اول؛ اگر شرط مندرج در عقدنامه در خصوص اينكه زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار كند را مطلق بدانيم در اين جا چون شرط مذكور در ضمن عقد نكاح يا عقد خارج لازم به زن،براي طلاق، وكالت بطور مطلق داده شده نافذ و بلااشكال است،زيرا شرط مزبور نه خلاف مقتضاي ذات عقد است و نه نامشروع و نه ايراد ديگري در آن متصور است پس مطلق اختيار كردن زوجه دوم از ناحيه زوج، بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق براي زن اول است اگر چه زوجه به علت ناشزه بودن زن اول اجازه ازدواج مجدد را از دادگاه اخذ نمايد در هر صورت حق طلاق براي زوجه اول باقي خواهد بود.
اما چرا حق طلاق براي زوجه اول باقي خواهد بود زيرا در شرطي كه براي زوجه اول، در فرض سؤال معين شده ، شرط ديگري كه متوجه زوجه گردد و شرط حق زوجه را مشروط كند وجود ندارد لذا حق طلاق بصورت مطلق براي زوجه اول باقي خواهد بود ولو، زوجه اول به وظايف شرعي و قانوني خود از جمله تمكين و سكونت در محلي كه زوج معين نموده و غيره اقدام ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد كه اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است.
و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
از طرف ديگر هنر هر شرط « لزوم » است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي‌دهد پس چون شرط در فرض سوال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي‌شود . و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي‌كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
« حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران- امام خميني دام ظله»
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش ، خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده وگمان مي‌كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي‌كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
جواب ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
«براي زنان محترم ، شارع مقدس راه سهلي معين ف دوم توسط مرد با اذن دادگاه باشد زن اول نمي‌تواند از اختيار مذكور در بند 12 شرايط مندرج در عقدنامه استفاده نمايد چرا كه اصولاً به موجب شرع و قانون حق طلاق ابتداء به ساكن مرد قرار دارد و اعمال آن توسط زن در موارد استثنايي توسط قانونگذار تجويز شده است و مي‌بايد بين هنگامي كه مرد بدون اذن دادگاه و بدون اخذ رضايت همسر اول اقدام به ازدواج مجدد مي‌نمايد به وقتي كه اقدام وي در جهت اختيار كردن همسر دوم به اذن دادگاه و به موجب قانون مي‌باشد از براي آثار حقوقي تفاوت قايل شد و چنانچه قايل به حق اعمال طلاق توسط زن در هر دو حالت ( با اذن دادگاه و بدون اذن دادگاه) باشيم كسب اذن دادگاه توسط مرد براي ازدواج مجدد چه ضرورتي دارد و چه آثاري براي وي در پي‌خواهد داشت . قسمت ب؛ اختيار كردن همسر مشمول ازدواج دائم و موقت مي‌باشد .
اكثريت؛ با توجه به اينكه حق مذكور در بند دوازدهم عقدنامه بطور مطلق بيان شده است لذا در صورت اختيار همسر دوم از سوي مرد خواه با اذن دادگاه يا بدون اذن دادگاه باشد چنانچه ازدواج مجدد وي بدون رضايت همسر اول باشد براي همسر اخير الذكر حق مذكور در بند دوازدهم عقدنامه ايجاد خواهد شد و اذن دادگاه در چنين مواردي آثار ديگري دارد از جمله چنانچه مرد با اذن دادگاه اقدام به ازدواج مجدد و اختيار همسر دوم نمايد از مجازات مذكور در مادة 17 قانون حمايت از خانواده مصوب 1353 معاف خواهد شد «اگر چه عده اي معتقدند با توجه به اينكه شوراي محترم نگهبان مجازات مقرر در ماده 17 از قانون موصوف را غير شرعي اعلام كرده است حكم مجازات به موجب ماده مذكور فاقد وجاهت قانوني است» ضمناً در ماده 17 از قانون حمايت از خانواده كه اشاره به اجازه دادگاه جهت ازدواج مجدد به مرد دارد بطور صريح بيان داشته؛ « به هر حال در تمام موارد مذكور منظور موارد ذكر شده در ماده 16 از همان قانون مي‌باشد اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد» .
آقاي محمدي ( حوزه قضايي بخش گلستان)؛
نظر اول؛ اگر شرط مندرج در عقدنامه در خصوص اينكه زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار كند را مطلق بدانيم در اين جا چون شرط مذكور در ضمن عقد نكاح يا عقد خارج لازم به زن،براي طلاق، وكالت بطور مطلق داده شده نافذ و بلااشكال است،زيرا شرط مزبور نه خلاف مقتضاي ذات عقد است و نه نامشروع و نه ايراد ديگري در آن متصور است پس مطلق اختيار كردن زوجه دوم از ناحيه زوج، بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق براي زن اول است اگر چه زوجه به علت ناشزه بودن زن اول اجازه ازدواج مجدد را از دادگاه اخذ نمايد در هر صورت حق طلاق براي زوجه اول باقي خواهد بود.
اما چرا حق طلاق براي زوجه اول باقي خواهد بود زيرا در شرطي كه براي زوجه اول، در فرض سؤال معين شده ، شرط ديگري كه متوجه زوجه گردد و شرط حق زوجه را مشروط كند وجود ندارد لذا حق طلاق بصورت مطلق براي زوجه اول باقي خواهد بود ولو، زوجه اول به وظايف شرعي و قانوني خود از جمله تمكين و سكونت در محلي كه زوج معين نموده و غيره اقدام ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد كه اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است.
و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
از طرف ديگر هنر هر شرط « لزوم » است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي‌دهد پس چون شرط در فرض سوال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي‌شود . و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي‌كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
« حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران- امام خميني دام ظله»
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش ، خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده وگمان مي‌كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي‌كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
جواب ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
رموده است،‌تا خودشان زمام طلاق رابدست گيرند به اين معني در ضمن عقد نكاح اگر شرط كنند كه وكيل باشند در طلاق، بصورت مطلق، يعني هر موقعي كه دلشان خواست طلاق بگيرند يا به صورت مشروط، يعني اگر شوهر بدرفتاري يا مثلاً زن ديگري گرفت، زن وكيل باشد كه خود را طلاق دهد ديگر هيچ اشكالي براي خانمها پيش‌ نمي‌آيد و مي‌توانند خود را طلاق دهند از خداوند متعال توفيق بانوان و دختران محترم را خواستارم ، تحت تأثير مخالفين اسلام و انقلاب اسلامي واقع نشوند كه اسلام براي همه مفيد است.» 7 ذيحجه 1399 آبان ماده 58 روح‌الله الموسوي الخميني ( نقل از روزنامه انقلاب اسلامي شماره 107 مورخ آبان‌ماه 1358 ) كه اين مطلب در زيرنويس صفحات 288 و 289 كتاب حقوق خانواده جلد اول تأليف دكتر سيد حسين صفائي ودكتر اسداله امامي از انتشارات دانشگاه تهران 2063 آمده است .
در استفتاء ديگر از حضرت امام قدس سره آمده است « در عقدنامه شرط ضمن العقد شده كه اگر زوج بدون رضايت زوجه همسر ديگري اختيار نمايد، زوجه وكيل و وكيل در توكيل غير بلاعزل باشد كه خود را مطلقه نمايد. حال زوجه بدون عذر موجه ازدواج تمكين ننمايد و موضوع عدم تمكين در دادگاه به اثبات رسيده و منتهي به دادنامه قطعي بر عدم تمكين و نشوز زوجه ازدواج مجدد نمايد و يا به علت مذكور ازدواج مجدد هم كرده باشد آيا زوجه مي‌تواند با وكالت مأخوذه ضمن العقد خود را مطلقه نمايد؟
يا اينكه وكالت مأخوذه در مورد ازدواج مجدد به علت عدم تمكين زوجه از اين امر (‌طلاق زوجه‌) مستثني مي‌باشد ؟
در ماده 17 از قانون موصوف را غير شرعي اعلام كرده است حكم مجازات به موجب ماده مذكور فاقد وجاهت قانوني است» ضمناً در ماده 17 از قانون حمايت از خانواده كه اشاره به اجازه دادگاه جهت ازدواج مجدد به مرد دارد بطور صريح بيان داشته؛ « به هر حال در تمام موارد مذكور منظور موارد ذكر شده در ماده 16 از همان قانون مي‌باشد اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد» .
آقاي محمدي ( حوزه قضايي بخش گلستان)؛
نظر اول؛ اگر شرط مندرج در عقدنامه در خصوص اينكه زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار كند را مطلق بدانيم در اين جا چون شرط مذكور در ضمن عقد نكاح يا عقد خارج لازم به زن،براي طلاق، وكالت بطور مطلق داده شده نافذ و بلااشكال است،زيرا شرط مزبور نه خلاف مقتضاي ذات عقد است و نه نامشروع و نه ايراد ديگري در آن متصور است پس مطلق اختيار كردن زوجه دوم از ناحيه زوج، بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق براي زن اول است اگر چه زوجه به علت ناشزه بودن زن اول اجازه ازدواج مجدد را از دادگاه اخذ نمايد در هر صورت حق طلاق براي زوجه اول باقي خواهد بود.
اما چرا حق طلاق براي زوجه اول باقي خواهد بود زيرا در شرطي كه براي زوجه اول، در فرض سؤال معين شده ، شرط ديگري كه متوجه زوجه گردد و شرط حق زوجه را مشروط كند وجود ندارد لذا حق طلاق بصورت مطلق براي زوجه اول باقي خواهد بود ولو، زوجه اول به وظايف شرعي و قانوني خود از جمله تمكين و سكونت در محلي كه زوج معين نموده و غيره اقدام ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد كه اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است.
و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
از طرف ديگر هنر هر شرط « لزوم » است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي‌دهد پس چون شرط در فرض سوال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي‌شود . و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي‌كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
« حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران- امام خميني دام ظله»
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش ، خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده وگمان مي‌كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي‌كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
جواب ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
در جواب؛ اگر به نحو مطلق شرط توكيل در طلاق شود، استثناء نمي‌شود ( صفحه 144 كتاب موازين قضائي از ديدگاه امام خميني ترجمه و تدوين از حسين كريمي)
دراستفتاء ديگر از حضرت امام خميني قدس سره آمده است اگر زوجه يا زوج در عقد‌ نكاح شرط كند كه اگرزوج عقيم باشد يا ترك خانواده كند يا محكوميت ( مثلاً به پنج سال زندان محكوميت پيدا كند يا زوجه ديگري اختيار كند وكيل بلاعزل از طرف زوج باشد كه خود را مطلقه نمايد آيا اين چنين شرط و اشتراطي صحيح است؟ آيا وكالت بلاعزل صحت دارد ( چون وكالت خود را از عقود جايزه است)؟
جواب ؛ شرط وكالت در طلاق و وكالت در طلاق براي زن در ضمن عقد مانع ندارد و با اشتراط مذكور با رجوع زوج وكالت از بين نمي‌رود ( صفحه 140 كتاب موازين قضائي از ديدگاه امام خميني ترجمه و تدوين از حسين كريمي)
نظر دوم ؛ اينكه شرط، حق طلاق براي زوجه اول در فرض سوال، صرفاً مطلق نيست واستثناء پذير است؛ ولو ، ما شرط فرض در سوال را مطلق بدانيم در اينجا چون ناشزه بودن زوجه به نحو غير مشروع سبب ازدواج مجدد زوج گرديده است زوج عليه خويش با ناشزه بودنش ( عدم تمكين خاص) به اساس عقد نكاح كه تمتع جنسي است لطمه وارد كرده و منجر به ازدواج مجدد زوج خويش گرديده است شرطي كه به نفع زوجه بوده، خاصيت خود را كه حق طلاق زوج مي‌باشد، از دست مي‌دهد زيرا اين شرط با حصول ناشزه بودن زوجه، غير‌عقلائي و نامشروع و فاسد شده و خنثي مي‌شود و شرط كه خاصيت آن التزام است و اين خاصيت را به علل موجه از دست مي‌دهد بدين ترتيب در ماده 17 از قانون موصوف را غير شرعي اعلام كرده است حكم مجازات به موجب ماده مذكور فاقد وجاهت قانوني است» ضمناً در ماده 17 از قانون حمايت از خانواده كه اشاره به اجازه دادگاه جهت ازدواج مجدد به مرد دارد بطور صريح بيان داشته؛ « به هر حال در تمام موارد مذكور منظور موارد ذكر شده در ماده 16 از همان قانون مي‌باشد اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد» .
آقاي محمدي ( حوزه قضايي بخش گلستان)؛
نظر اول؛ اگر شرط مندرج در عقدنامه در خصوص اينكه زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار كند را مطلق بدانيم در اين جا چون شرط مذكور در ضمن عقد نكاح يا عقد خارج لازم به زن،براي طلاق، وكالت بطور مطلق داده شده نافذ و بلااشكال است،زيرا شرط مزبور نه خلاف مقتضاي ذات عقد است و نه نامشروع و نه ايراد ديگري در آن متصور است پس مطلق اختيار كردن زوجه دوم از ناحيه زوج، بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق براي زن اول است اگر چه زوجه به علت ناشزه بودن زن اول اجازه ازدواج مجدد را از دادگاه اخذ نمايد در هر صورت حق طلاق براي زوجه اول باقي خواهد بود.
اما چرا حق طلاق براي زوجه اول باقي خواهد بود زيرا در شرطي كه براي زوجه اول، در فرض سؤال معين شده ، شرط ديگري كه متوجه زوجه گردد و شرط حق زوجه را مشروط كند وجود ندارد لذا حق طلاق بصورت مطلق براي زوجه اول باقي خواهد بود ولو، زوجه اول به وظايف شرعي و قانوني خود از جمله تمكين و سكونت در محلي كه زوج معين نموده و غيره اقدام ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد كه اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است.
و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
از طرف ديگر هنر هر شرط « لزوم » است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي‌دهد پس چون شرط در فرض سوال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي‌شود . و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي‌كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
« حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران- امام خميني دام ظله»
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش ، خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده وگمان مي‌كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي‌كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
جواب ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
اين شرط كه حق زوجه اول بوده ساقط مي‌شود سپس استفاده از شرط از ناحيه زوجه اول مشروط خواهد بود و مشروط آن عدم ظهور فساد در شرط مفروض درحين استفاده از شرط براي زوجه اول است.
و سلب حق ازدواج در شرط مفروض، با عدم تمكين « خاص» از ناحيه زوجه اول و از اين قبيل موارد كه زوج را عسر و حرج و احياناً به ارتكاب فعل حرام بكشاند، غيرعقلائي و نامشروع محسوب و فقط موجب بطلان شرط مذكور با بقاء صحت عقد نكاح خواهد شد و در نتيجته موجب اسقاط حق زوجه اول در طلاق زوج مي‌شود و به نظر مي‌رسد كه در « عدم شرط تزوج» دراينگونه موارد « ترديد» حاصل نخواهد شد كه بگوئيم اصل بر « صحت شرط» است در صورت ترديد در آن ، زوجه اول مي‌توانداز شرط مفروض در سؤال استفاده كند.
و مستفاد از ماده 956 قانون مدني كه هيچكس نمي‌تواند بطور كلي « حق تمتع» يا اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند بنابراين انتخاب همسر دوم‌، كه در زمره حقوق مدني زوج است، سلب اين حق از ناحيه زوج يا سلب اين حق از ناحيه زوجه به نظر صحيح و عقلائي نخواهد بود زيرا هدف قانونگذار ، حمايت از حقوق مدني اشخاص و حمايت و حفظ كانون خانواده است.
و بايد توجه نمود در بند 12 عقدنامه ، شرطي كه به نفع زوجه اول شده اينگونه بيان مي‌شد كه به هيچ وجه حق ازدواج مجدد ندارد مگر با رضايت زوجه و در صورت ازدواج مجدد، زوجه اول وكالت در طلاق زوجه را خواهد داشت در اينجا ديگر هيچ گونه شك و شبهه و ابهامي باقي نمي‌گذاشت كه شرط مطلق است ولكن با توجه به اينكه بسياري از عقود نكاح منعقده بدون آگاهي و اشراف كامل نسبت به اين شرط به امضاء طرفين در آمده، اين شرط را خالي از اشكال نخواهد كرد لذا از جانب احتياط شرط مفروض در سؤال، را بايد شرط صرفاً مطلق نداسته و قايل برا استثناء در آن شرط شده و در حقيقت مشخص نيست كه درحين عقد نكاح، اراده زوجه، درمقام ايجاب و اراده زوج درمقام قبول شرط مذكور مطلق بوده يا مشروط ، و در تأييد اين نظر، در استفتاء از حضرت امام خميني (ره) آمده است كه « در قباله ازدواج، ماده 8 قانون حمايت خانواده، چهارده مورد ذكر شده است در موقع اجراي عقد يا در ضمن عقد لازم ديگر زوجين شرط مي‌كنند كه اگر يكي از اين چهارده مورد محرز شود، زوجه از طرف زوج وكيل و وكيل در توكيل غير است خود را مطلقه نمايد. نوعاً اين موارد به زوجين تفهيم مي شود ولي بعضاً زوجين بدون تفهيم پاي ورقه‌اي را كه اين موارد در آن نوشته شده امضاء مي‌كنند در صورت دوم؛ اگر يكي از اين موارد ثابت شود، زوجه مي‌تواند خود را مطلقه نمايد يا بايد موارد چهارده گانه به زوجين تفهيم شود؟
پاسخ؛ مجرد امضاء و تفهيم موارد كافي نيست و بايد در ضمن عقد شرط شودو يا عقد مبنياً عليه واقع گردد.» (از كتاب موازين قضائي از ديدگاه امام خميني صفحه 147 ترجمه و تدوين حسين كريمي .)
و در كتاب مجموعه نظريات مشورتي فقهي در امور حقوقي مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه معاونت آموزش و تحقيقات در صفحه 89 آمده است؛
سؤال؛ در نكاح‌نامه‌هاي رسمي در يكي از شرايط 16 گانه آمده است چنانچه زوج همسر ديگري اختيار نمايد،زوجه وكيل در ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد كه اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است.
و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
از طرف ديگر هنر هر شرط « لزوم » است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي‌دهد پس چون شرط در فرض سوال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي‌شود . و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي‌كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
« حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران- امام خميني دام ظله»
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش ، خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده وگمان مي‌كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي‌كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
جواب ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
طلاق باشد و بتواند خود را مطلقه كند، اگر مرد به دليل عدم تمكين زن و ترك منزل، با اجازه دادگاه تجديد فراش نمايد ، با توجه به اينكه عدم تمكين زن باعث تخلف شرط شده است آيا شرط مذكور به قوت خود باقي است و زن مي‌تواند خود را مطلقه كند؟
پاسخ؛قبل از پاسخ سؤال در مقدمه بايدگفت؛ بنا به ديدگاه فقهاء عظام اگر در عقد نكاح شرط شود كه زوج حق ازدواج مجدد و انتخاب همسر ديگري را ندارد، شرط ياد شده خلاف شرع و باطل است، اما اگر ضمن عقد نكاح زوج به زوجه وكالت دهد اگر زوج همسر ديگري اختيار كند زوجه وكيل در طلاق باشد و بتواند خود را مطلقه نمايد، شرط مزبور جايز و صحيح است، البته در صورتي كه شرط مزبور قيد موكل فيه باشد نه تعليق در وكالت، زيرا بسياري از فقيهان وكالت معلق را باطل مي‌دانند اما اگر وكالت منجز باشد ولي اعمال آن مقيد به شرايطي از جمله شرط ياد شده باشد اشكالي ندارد و صحيح است.
اما در مورد اصل سؤال بايد گفت؛ عبارت « چنانچه زوج همسر ديگري اختيار نمايد» اطلاق دارد و مقيد به عدم نشوز زوجه نشده است ، بنابراين به مقتضاي قاعده صرف ازدواج مجدد و اختيار زوجه ديگر از ناحيه زوج زمينه تحقق شرط مزبور و حق زوجه را براي طلاق وكالتي فراهم مي‌سازد. خواه دليل ازدواج مجدد زوج، نشوز زوجه اول باشد يا غير آن.
بديهي است نشوز زوجه اول آثار حقوقي و قانوني خود را همانند صدور حكم الزام به تمكين، عدم استحقاق نفقه، رفع مسئوليت كيفري زوج در صورت ترك انفاق،امكان اخذ جواز ازدواج مجدد از دادگاه توسط زوج و غيره را خواهد داشت اما مانع اجراي شرط مورد بحث و موجب سلب وكالت زوجه نخواهد بود و حقي كه براي وي درنكاح‌نامه معين شده است به قوت خود باقي است، زيرا حقي كه ايجاد مي‌شود به دليل مسقط نياز دارد.
با اين همه از ديدگاه بعضي از فقهاء معاصر « ظاهر اين است كه شرايط منصرف از چنين صورتي است زيرا هدف از اين شرط اين بوده است كه به همسر اول قناعت كند حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگي زناشوئي مرد رادر بلاتكليفي گذاشته جايي براي تأمين آن شرط باقي نمي‌ماند يعني زن وكالت در طلاق نخواهد داشت» كه فتواي مذكور از فتواي حضرت آيات عظام مكارم شيرازي و فاضل لنكراني در كتاب استفتائات آمده است كه در مجموعه نظريات مشورتي فقهي در امور حقوقي جلد يكم قيد گرديده است.
و در نظريه اداره حقوقي به شماره 4871/7 مورخه 29/6/1377 آمده است؛
سؤال؛ همانگونه كه در دفترچه نكاح‌نامه قيد شده در صورتي كه زوج شروط مندرج در نكاح‌نامه را پذيرفته باشد چنانچه همسر ديگري اختيار كند زوجه مي‌تواند تقاضاي طلاق كند؟ آيا همسر ديگر شامل نكاح موقت هم مي‌شود يا خير؟

نظريه مشورتي اداره كل حقوقي بشرح زير است؛
جواب ؛ باتوجه به مقررات قانون مدني در مبحث نكاح، نكاح اعم است ازدائم و منقطع بنابراين چنانچه زوج تعهد به عدم اختيار همسر ديگر نموده باشد در صورت تخلف يعني ازدواج مجدد اعم از دائم يا منقطع زوجه مي‌تواند به دادگاه براي فسخ نكاح مراجعه و در صورت اثبات و تحقق تخلف در دادگاه مرجع قضائي حكم فسخ نكاح صادر نمايد.( از مجله حقو ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد كه اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است.
و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
از طرف ديگر هنر هر شرط « لزوم » است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي‌دهد پس چون شرط در فرض سوال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي‌شود . و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي‌كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
« حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران- امام خميني دام ظله»
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش ، خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده وگمان مي‌كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي‌كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
جواب ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
قي دادگستري شماره 25 زمستان 1377 صفحه 217).
و مي‌توان براي اشراف بيشتر نسبت به موضوع سؤال معنونه به اين كتب مراجعه نمود؛
1- صفحه 219 و 220 و 221 كتاب قواعد فقه مدني استاد گرامي آقاي دكتر سيد مصطفي محقق داماد .
2- به صفحات 53 الي 63 و نيز صفحات 72 الي 78 و بويژه صفحات 81 الي 100 كتاب مباني فقهي تحليلي از ماده 10 قانون مدني ( اصل آزادي قراردادها) تأليف مسعود حائري.
3- صفحات 319 الي 334 كتاب بررسي فقهي حقوق خانواده ( نكاح و انحلال آن) تأليف استاد گرامي سيد مصطفي محقق داماد.
4- صفحات 113 و 114 كتاب شروط باطل و تأثير آن در عقود تأليف سيد مهدي علامه .
5- صفحات 285 و 289 كتاب حقوق خانواده جلد اول تأليف دكتر سيد حسن صفائي و دكتر اسداله امامي .
6- صفحات 261 الي 270 كتاب حقوق مدني خانواده جلد اول ( نكاح و طلاق ) تأليف استاد ارجمند دكتر ناصر كاتوزيان .
در آخر نظر اين حقير نظر دوم است‌.
جواب قسمت (ب)؛
از آنجائي كه همسر موصوف است و دائم بودن و موقت بودن آن صفت آن موصوف و از آنجائي كه همسر مطلق آمده پس شامل دائم و موقت مي‌شود.
آقاي عليرضا قاسمي ( مجتمع قضائي خانواده شماره 2)؛
جواب الف؛ خير مطلق اختيار كردن زوجه دوم بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق براي زوجه نمي‌گردد چه اينكه روح حاكم بر بندهاي شروط ضمن عقد، رعايت حقوق عرفي و قانوني زوجه و ايجاد ضمانتي بر آنها و نيز مفري (‌راه گريز) براي رهائي زن از وضع دشوار كار تحمل پذير نمي باشد كد داشت اما مانع اجراي شرط مورد بحث و موجب سلب وكالت زوجه نخواهد بود و حقي كه براي وي درنكاح‌نامه معين شده است به قوت خود باقي است، زيرا حقي كه ايجاد مي‌شود به دليل مسقط نياز دارد.
با اين همه از ديدگاه بعضي از فقهاء معاصر « ظاهر اين است كه شرايط منصرف از چنين صورتي است زيرا هدف از اين شرط اين بوده است كه به همسر اول قناعت كند حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگي زناشوئي مرد رادر بلاتكليفي گذاشته جايي براي تأمين آن شرط باقي نمي‌ماند يعني زن وكالت در طلاق نخواهد داشت» كه فتواي مذكور از فتواي حضرت آيات عظام مكارم شيرازي و فاضل لنكراني در كتاب استفتائات آمده است كه در مجموعه نظريات مشورتي فقهي در امور حقوقي جلد يكم قيد گرديده است.
و در نظريه اداره حقوقي به شماره 4871/7 مورخه 29/6/1377 آمده است؛
سؤال؛ همانگونه كه در دفترچه نكاح‌نامه قيد شده در صورتي كه زوج شروط مندرج در نكاح‌نامه را پذيرفته باشد چنانچه همسر ديگري اختيار كند زوجه مي‌تواند تقاضاي طلاق كند؟ آيا همسر ديگر شامل نكاح موقت هم مي‌شود يا خير؟

نظريه مشورتي اداره كل حقوقي بشرح زير است؛
جواب ؛ باتوجه به مقررات قانون مدني در مبحث نكاح، نكاح اعم است ازدائم و منقطع بنابراين چنانچه زوج تعهد به عدم اختيار همسر ديگر نموده باشد در صورت تخلف يعني ازدواج مجدد اعم از دائم يا منقطع زوجه مي‌تواند به دادگاه براي فسخ نكاح مراجعه و در صورت اثبات و تحقق تخلف در دادگاه مرجع قضائي حكم فسخ نكاح صادر نمايد.( از مجله حقو ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد كه اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است.
و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
از طرف ديگر هنر هر شرط « لزوم » است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي‌دهد پس چون شرط در فرض سوال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي‌شود . و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي‌كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
« حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران- امام خميني دام ظله»
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش ، خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده وگمان مي‌كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي‌كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
جواب ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
ه زوج سبب آن وضع گرديده و زوجه تأثيري و نقشي در ايجاد آن شرايط نداشته و لذا بند مذكور بر همين مبناء بين زوجين واقع و بر همين مبناء نيز مي‌بايد تفسير شود در نهايت در صورتيكه زوج با وجود رعايت حقوق قانوني زوجه، بواسطه نشوز زوجه اقدام به ازدواج مجدد ( با اجازه دادگاه) نمايد. شرط مذكور منتفي نگرديده و يا به عبارتي حق اعمال وكالت موضوع شرط براي زوجه فراهم نشده و به همين جهت حق وكالت مذكور قابل اعمال نمي‌باشد.
جواب «ب» ؛ و اما منظور از همسر، مطلق همسر اعم از دائم و غير دائم (‌منقطع) مي‌باشد، چه اينكه مبناي توافق طرفين و بويژه زوجه، مطلق اختيار همسر دوم مي‌باشد و علت آن حساسيت بسيار زياد زوجه اول نسبت به همسر دوم (هوو) مي‌باشد.
احمد رفيعي ( دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 5 تهران)؛
اطلاق شرط مذكور در عقد نامه بر ايجاد حق براي زوجه در صورت اختيار زوجه ديگر توسط زوج بدون رضايت زوجه دلالت دارد و موجه يا غير موجه بودن ازدواج مجدد تأثيري در حق زوجه ندارد و مفاد ماده 1119 قانون مدني دلالت بر اين معنا دارد و موقت يا دايم بودن عقد نكاح نيز تفاوتي درايجاد حق براي زوجه ندارد.
به هر صورت حكم دادگاه در تجويز ازدواج مجدد، نمي‌تواند خللي در شرايط مذكور در عقد نكاح ايجاد نمايد زيرا مبنا و مجراي آنها متفاوت است؛ مضافاً به اينكه حكم دادگاه تنها در چارچوب خواسته ( تجويز ازدواج مجدد) واجد اثر است و نمي‌توان آنرا به ساير جهات ( اسقاط يا عدم ايجاد زوجه در مراجعه براي طلاق ) تسري داد و رأي اصراري 16 مورخ 26/10/82 نيز در تأييد اين نظر وجود دارد.
آقاي ياوري ( دادستاني كل كشور)؛
در اين مورد دو رأي مختلف از شعب 15 و 30 ديوان عالي كشور صادر شده است با اين توضيح كه شعبه 15 ديوان شرط وكالت زن براي طلاق را مقيد به زماني دانسته كه علت ازدواج مجدد زوج ناشزه بودن زوجه اول نباشد . فتواي حضرات فاضل لنگراني و مكارم شيرازي چنين است .
در حاليكه شعبه 30 ديوان عالي كشور اين شرط را مطلق دانسته و ازدواج مجدد به هر علتي كه باشد چنانچه بدون اذن و موافقت زوجه اول باشد براي مشاراليها حق طلاق قايل شده است . فتواي حضرت امام (ره) نيز چنين است و علاوه بر اين ، رأي شماره 16 مورخ 9/10/82 هيأت عمومي ديوان (اصراري) مؤيد اين مطلب است و به همين جهت تقاضاي طرح مطلب در هيأت عمومي ديوان كشور شده است.
با توضيح فوق، به عقيده اينجانب شرط مذكور مطلق است و صرف ازدواج مجدد به هر علت كه باشد چنانچه بدون رضايت زوجه اول باشد براي مشاراليها حق طلاق وجود دارد. در مورد قسمت دوم سؤال ( زوجه دوم دائم باشد يا موقت) نيز به نظر اينجانب ازدواج اعم است از دائم و موقت و چون در شرط مذكور بطور مطلق به همسر دوم اشاره شد بنابراين ازدواج موقت را هم شامل مي‌شود و به عبارت ديگر ازدواج دوم ولو موقت هم باشد چنانچه بدون رضايت زن اول صورت گرفته باشد ، براي زن اول حق طلاق هست.
آقاي سفلايي ( دادگستري هشتگرد)؛
نظر اقليت ؛ اطلاق شرط دلالت بر مطلق نكاح مجدد دارد حكم مقرر در ماده 17 قانون حمايت خانواده نيز كه مق ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد كه اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است.
و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
از طرف ديگر هنر هر شرط « لزوم » است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي‌دهد پس چون شرط در فرض سوال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي‌شود . و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي‌كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
« حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران- امام خميني دام ظله»
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش ، خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده وگمان مي‌كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي‌كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
جواب ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
رر مي‌دارد « به هر حال در تمام موارد مذكور اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد تقاضاي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد» اين حق را براي زوجه باقي مي گذارد از طرفي تجويز دادگاه صرفاً اختيار ازدواج را به زوج مي‌دهد ولي دليلي بر اسقاط آن حق كه به موجب شرط براي زوجه بوجود آمده است ندارد.
در قسمت دوم سؤال نيز لفظ همسر منصرف به زوجه دائم و موقت است و تفاوتي بين نوع نكاح وجود ندارد.
نظر اكثريت؛ ماده 17 قانون حمايت خانواده در محاكم عمل نمي‌شود اولاً مجازات مقرر در آن ماده طبق نظريه شمارة 1488- 9/5/63 خلاف شرع شناخته شده ثانياً در فرض كه شرط مقرر در بند 12 عقدنامه وجود نداشته باشد هيچ يك از محاكم به صرف حكم مقرر در ماده 17 اجاره درخواست طلاق را به زوجه نمي‌دهند لذا اين ماده نمي‌توان دليلي بر اي وضع حكم باشد.
اگر چه شرط مذكور بطور مطلق به كار رفته ولي بايد شرايط و فضاي حاكم بر عقد را مورد توجه قرار دهيم در واقع در تعيين شرايط و شروط عقد نوعي توافقات مبنايي كه در عقد قيد نمي‌گردد ولي بين طرفين لحاظ شده وجود دارد كه از آن به عنوان شرط تباني ياد مي‌شود و در ما نحن فيه شرط در حالتي است كه زوجه به تكاليف شرعي خود عمل مي‌نمايد يعني زوجه مي‌گويد من به تكاليف خود عمل مي‌كنم چنانچه شما تخلفي كرديد اين حق براي من باشد درخواست طلاق بنمايم با اين توصيف نبايد زوجه متخلف را صاحب حق دانست زيرا كه زن با رفتار و اعمال خودش شرايط را به ضررش تغيير داده از طرفي شرايط تحقق شرط را خودش بوجودراري 16 مورخ 26/10/82 نيز در تأييد اين نظر وجود دارد.
آقاي ياوري ( دادستاني كل كشور)؛
در اين مورد دو رأي مختلف از شعب 15 و 30 ديوان عالي كشور صادر شده است با اين توضيح كه شعبه 15 ديوان شرط وكالت زن براي طلاق را مقيد به زماني دانسته كه علت ازدواج مجدد زوج ناشزه بودن زوجه اول نباشد . فتواي حضرات فاضل لنگراني و مكارم شيرازي چنين است .
در حاليكه شعبه 30 ديوان عالي كشور اين شرط را مطلق دانسته و ازدواج مجدد به هر علتي كه باشد چنانچه بدون اذن و موافقت زوجه اول باشد براي مشاراليها حق طلاق قايل شده است . فتواي حضرت امام (ره) نيز چنين است و علاوه بر اين ، رأي شماره 16 مورخ 9/10/82 هيأت عمومي ديوان (اصراري) مؤيد اين مطلب است و به همين جهت تقاضاي طرح مطلب در هيأت عمومي ديوان كشور شده است.
با توضيح فوق، به عقيده اينجانب شرط مذكور مطلق است و صرف ازدواج مجدد به هر علت كه باشد چنانچه بدون رضايت زوجه اول باشد براي مشاراليها حق طلاق وجود دارد. در مورد قسمت دوم سؤال ( زوجه دوم دائم باشد يا موقت) نيز به نظر اينجانب ازدواج اعم است از دائم و موقت و چون در شرط مذكور بطور مطلق به همسر دوم اشاره شد بنابراين ازدواج موقت را هم شامل مي‌شود و به عبارت ديگر ازدواج دوم ولو موقت هم باشد چنانچه بدون رضايت زن اول صورت گرفته باشد ، براي زن اول حق طلاق هست.
آقاي سفلايي ( دادگستري هشتگرد)؛
نظر اقليت ؛ اطلاق شرط دلالت بر مطلق نكاح مجدد دارد حكم مقرر در ماده 17 قانون حمايت خانواده نيز كه مق ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد كه اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است.
و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
از طرف ديگر هنر هر شرط « لزوم » است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي‌دهد پس چون شرط در فرض سوال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي‌شود . و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي‌كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
« حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران- امام خميني دام ظله»
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش ، خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده وگمان مي‌كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي‌كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
جواب ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
آورد و نمي‌توان سوء استفاده او از حق را مشروع دانست .
العقود تابعه‌للقصود همين نظر را تأييد مي‌كند چرا كه زوج اين قصد را نداشته كه در صورت نشوز و تخلف زوجه هم وكالت در طلاق مي‌دهد.
در مورد بند ب اطلاق همسر دوم منصرف به زوجه دائم و موقت است ليكن اوصاف مندرج در بند الف در مورد نكاح موقت ولو بدون اجازه دادگاه جاري است.
آقاي قربانوند ( مجتمع قضائي شهيد بهشتي)؛
در اينجا بايد گفت كه اين شرط ، شرط فعل حقوقي منتفي است كه در اين زمينه دو بحث است كه نتيجه ازدواج دوم چيست آيا ازدواج دوم باطل است يا حق فسخ بر زوجه اول است كه چون سؤال منصرف از اين بحث است و لذا از آن گذر مي‌كنيم ودر خصوص سؤال ضمانت اجراي ازدواج مجدد حق طلاق قرار دادن بر زوجه اول است و لذا صرف تخلف از شرط موجب ايجاد حق طلاق بر زوجه اول است ولي در صورتي كه علت ازدواج دوم به تشخيص دادگاه ناشي از تقصير زوجه مثل ناشزه بودن باشد با توجه به قسمت اخير ماده 240 قانون مدني حق طلاق نخواهد داشت .
ب) دراينجا هر چند ماده 645 قانون مجازات اسلامي فقط بر ازدواج مجدد دائم بدون اخذ رضايت زوجه اول باشد ضمانت اجرا تعيين نموده است ولي اينجا بايد گفت اولاً به شروط ضمن عقد طرفين بستگي دارد كه اگر همسر را بطور مطلق گويند با توجه به عرف از جمله ديدگاه جامعه متباناً طرفين بر ازدواج با همسر موقت نيز بوده است چرا كه اينجا در واقع هدف زوجه در اصل اختيار زوجه ديگر توسط زوج بوده است و اين موضوع خارج از بحث اختيار در حالت اوليه در جهت تصراري 16 مورخ 26/10/82 نيز در تأييد اين نظر وجود دارد.
آقاي ياوري ( دادستاني كل كشور)؛
در اين مورد دو رأي مختلف از شعب 15 و 30 ديوان عالي كشور صادر شده است با اين توضيح كه شعبه 15 ديوان شرط وكالت زن براي طلاق را مقيد به زماني دانسته كه علت ازدواج مجدد زوج ناشزه بودن زوجه اول نباشد . فتواي حضرات فاضل لنگراني و مكارم شيرازي چنين است .
در حاليكه شعبه 30 ديوان عالي كشور اين شرط را مطلق دانسته و ازدواج مجدد به هر علتي كه باشد چنانچه بدون اذن و موافقت زوجه اول باشد براي مشاراليها حق طلاق قايل شده است . فتواي حضرت امام (ره) نيز چنين است و علاوه بر اين ، رأي شماره 16 مورخ 9/10/82 هيأت عمومي ديوان (اصراري) مؤيد اين مطلب است و به همين جهت تقاضاي طرح مطلب در هيأت عمومي ديوان كشور شده است.
با توضيح فوق، به عقيده اينجانب شرط مذكور مطلق است و صرف ازدواج مجدد به هر علت كه باشد چنانچه بدون رضايت زوجه اول باشد براي مشاراليها حق طلاق وجود دارد. در مورد قسمت دوم سؤال ( زوجه دوم دائم باشد يا موقت) نيز به نظر اينجانب ازدواج اعم است از دائم و موقت و چون در شرط مذكور بطور مطلق به همسر دوم اشاره شد بنابراين ازدواج موقت را هم شامل مي‌شود و به عبارت ديگر ازدواج دوم ولو موقت هم باشد چنانچه بدون رضايت زن اول صورت گرفته باشد ، براي زن اول حق طلاق هست.
آقاي سفلايي ( دادگستري هشتگرد)؛
نظر اقليت ؛ اطلاق شرط دلالت بر مطلق نكاح مجدد دارد حكم مقرر در ماده 17 قانون حمايت خانواده نيز كه مق ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد كه اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است.
و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
از طرف ديگر هنر هر شرط « لزوم » است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي‌دهد پس چون شرط در فرض سوال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي‌شود . و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي‌كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
« حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران- امام خميني دام ظله»
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش ، خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده وگمان مي‌كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي‌كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
جواب ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
ميم تعدد زوجات است. و هر چند آثار عقد دائم يا موقت در ازدواج متفاوت است.
آقاي شاه حسيني ( دادگستري ورامين )؛
الف – مقتضاي وكالت زن درمطلقه نمودن خود و اخذ گواهي عدم امكان سازش حصول شرط ضمن عقد نكاح است . مطابق شرط مندرج در عقد نكاح، صرف ازدواج زوج با همسر ديگر بدون رضايت زوجه اول موجب استحقاق زوجه اول در مطلقه نمودن خود به استناد شرط مزبور خواهد بود، چه اينكه در شرط فوق، به محض ازدواج دوم شوهر، زوجه وكيل زوج در مطلقة نمودن خود خواهد بود، و اين استحقاق زوجه محصول شرط به نفع وي مي‌باشد، و تنها در فرض رضايت زوجه اول، استحقاق مزبور منتفي مي‌باشد. با اين وصف هر چند به شرح موصوف شرط به نفع زوجه اول ، اين حق را به زوجه مي‌دهد كه با رعايت موازين قانوني خود را مطلقه نمايد ، ليكن مانع ازدواج دوم زوج نمي‌شود و خللي از اين حيث به ازدواج دوم وارد نمي‌شود و در واقع قانونگذار اساساً ازدواج دوم براي زوج را به حصول شرايطي منوط نموده است، از جمله اينكه زوج نشوز زوجه اول را ثابت نمايد و نشوز زوجه يكي از مواردي است كه قانونگذار در اين فرض ازدواج دوم براي زوج را تجويز مي‌نمايد . اين معني از مفاد ماده (16) قانون حمايت خانواده استنباط مي شود . بنابراين ملاحظه مي‌شود تجويز ازدواج دوم براي زوج منوط به اثبات شرايطي است، ليكن اثبات موارد مذكور زوجه را از مطلقه نمودن خود به وكالت از زوج مطابق شرط، محروم نمي‌نمايد. چه اينكه اصل لزوم مفاد عقد براي طرفين و تسري آن به شرط ضمن آن، درجهت حفظ و حمايت حقوق زوجه اول و شناسايي حق مطلقه نمودن خود به وكالت از شوهر وفق موازين قانوني مي‌باشد و عدم شناسايي اين امر براي زوجه متكي به دليل نمي‌باشد و اثبات نشوز زوجه صرفاً مطابق شرايطي موجب صدور جواز ازدواج دوم براي زوج از سوي دادگاه خواهد بود، لكن اختيار زوجه اول در مطلقه نمودن خود به وكالت از زوج طبق شرط ضمن عقد را منتفي نمي‌نمايد.
ب- هر چند در نگاه نخست به نظر مي‌رسد آنچه در حين توافق و درج شرط ضمن عقد مورد نظر طرفين بوده است،‌با توجه به آثار متعدد نكاح دائم و تشريفات آن، قصد طرفين منصرف از نكاح موقت بوده است، ليكن به نظر مي‌رسد اولاً شرط مذكور مطلق است و اقتضاي اطلاق انصراف به فرد اكمل است ، ثانياً ؛ نظر به اينكه مطابق فقه اماميه نكاح موقت يك عمل شرعي است، لذا قانونگذار به تبعيت از فقه اماميه در قانون مدني اين نوع نكاح را شناسايي نموده است و آثار حقوقي متعددي بر آن بار نموده است . ثالثاً؛ نظر به اينكه با اين وجود خروج نكاح موقت از مفاد شرط ضمن عقد بين طرفين و مفاد حكم دليل متقن مي‌خواهد و با وجود دلايل مذكور به شرح اولاً و ثانياً، دليلي بر خروج اين نوع نكاح از شمول مفاد حكم نمي‌باشد و از سويي ديگر اين تفسير وشمول مفاد شرط ضمن عقد در مورد نكاح موقت در جهت حفظ حقوق زوجه اول در رهايي خود از علقه زوجيت با زوجي كه با فرد ديگري علقه زوجيت ايجاد نموده است‌، مي‌باشد و اين حق متكي بر توافق طرفين و هم منطبق با مصالح اجتماعي است. بنابراين در فرض اختيار نمودن همسر دوم، هر چند وصف نكاح موقت ، زوجه اول حق ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد كه اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است.
و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
از طرف ديگر هنر هر شرط « لزوم » است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي‌دهد پس چون شرط در فرض سوال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي‌شود . و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي‌كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
« حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران- امام خميني دام ظله»
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش ، خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده وگمان مي‌كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي‌كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
جواب ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
مطلقه نمودن خود را به وكالت از زوج خواهد داشت.
آقاي غلامعلي صدقي (اداره كل تشكيلات قوه قضائيه)؛
همانطوري كه رضايت زوجه مطابق شرط ضمن عقد موجب سقوط حق طلاق مي‌شود اجازه دادگاه نيز مي‌تواند موجب سقوط حق طلاق شود.
زيرا اصولاً اجازه دادگاه به نوعي تصرف در اراده زوجه است و كاّنه دادگاه به نيابت از زوجه تصميم مي‌گيرد يعني همان رضايت را به نحو قضائي اعلام مي‌كند . در اين جا با ناشزه شدن زوجه ، زوج نياز به ازدواج دوم دارد يعني قانون حق ازدواج دوم را براي زوج شناخته است اما مانع ، رضايت زوجه است چون قاعده « منع سوء استفاده از حق » حاكم است زوجه نمي‌تواند از حق خود كه اعلام رضايت است سوء استفاده كند بنابراين دادگاه به نيابت از زوجه اعلام رضايت يا همان اجازه ازدواج مجدد را به زوج مي‌دهد.
و نكته ديگر اين كه اگر فرقي بين ازدواج بدون حكم دادگاه با ازدواج با حكم دادگاه قايل نشويم اصولاً نقش دادگاه را در كنترل بنياد خانواده وتحكيم مباني آن كه در رسيدگي به تقاضاي ازدواج مجدد بعمل مي‌آيد ناديده گرفتيم.
و نكته ديگري هم كه قابل بررسي است بحث شرايط عمل به مطلق است زيرا زماني مي‌توان به اطلاق عمل كرد كه مطلق قيدي نداشته باشد اعم از قيد حاليه يا مقاليه .
يعني ممكن است مطلق با اوضاع و احوال حاكم بر آن مقيد شود يا ممكن است لفظاً مقيد گردد. در موضوع بحث شرط وكالت زوجه جهت طلاق خود، مطلق نيست بلكه حالتي است كه زوجه داراي رفتار مناسب و سازگاري با زوج دارد ليكن زوج رفتار خلاف شرط را مرتكب مي‌شود و براي رهايي از آن اوضاع و احوال زوجه مي تواند به وكالت از زوج، خود را مطلقه نمايد. در حاليكه در ما نحن فيه زوجه رفتار نامتعارف و غير قابل تحمل براي زوج ايجاد كرده بنابراين اين وضعيت زوجه نمي‌تواند از شرط مذكور استفاده كند واصولاً وضعيت زوجه اي كه ناشزه است موضوعاً از وضعيت زوجه‌اي كه شرط به نفع وي تنظيم شده خارج است.
جواب قسمت «ب»؛ از عبارت «همسر» آنچه به ذهن متبادر مي‌شود نكاح دائمي است اما اگر با نكاح موقت شخص زني را به همسري بگيرد شامل شرط مي‌شود وبراي زوجه اول حق طلاق ايجاد مي‌كند به نظر مي رسد در خصوص مورد بايد نظر دهيم.
آقاي دكتر امامي ( استاد دانشگاه ) ؛
بايد گفت هر شرطي كه خلاف مقتضاي ذات عقد نباشد ( از جمله شرط موضوع سؤال) از نظر قانون مدني صحيح است اما چرا اين شرط در عقد نامه آمده به اين جهت است كه اگر براي زن اول هوو بيايد او بتواند خود را از اين آشوب نجات دهد هر چند كه شوهر با ازدواج مجدد خلاف شرع انجام نداده است.
اما در مورد زني كه ناشزه است چون اين زن به ضرر خود اقدام كرده است مرد بناچار ازدواج مجدد كرده كه اين اقدام مرد هم منطبق است بر اصل چهلم قانون اساسي در اينصورت زن اول نمي‌تواند از شرط موضوع سؤال استفاده كند و حق طلاق ساقط است . در مورد قسمت دوم سؤال بايد گفت ازدواج شامل دائم و موقت است لذا چنانچه مرد ازدواج مجدد كند (‌چه دائم و چه موقت) در صورتي كه زن اول ناشزه نباشد مي‌تواند از شرط مذكور استفاده نمايد‌‌.
آقاي كرباسچي ( محاكم ننمايد پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نياز به نص صريح دارد كه اين نص صريح در شرط مفروض قيد نگرديده است.
و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
از طرف ديگر هنر هر شرط « لزوم » است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي‌دهد پس چون شرط در فرض سوال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي‌شود . و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي‌كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
« حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران- امام خميني دام ظله»
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش ، خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده وگمان مي‌كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي‌كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
جواب ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
تجديدنظر استان تهران)؛
اگر دادگاه اجازه داده مرد همسر ديگري اختيار كند از باب اين است كه به فساد نيفتد و منشاء اين اجازه قرآن است اما اين امر نمي‌تواند .جايگزين شروط ضمن عقد شود اين شروط به قوت خود باقي است از اينكه مرد قبول كرده بدون اجازه زوجه ازدواج مجدد نكند به ضرر خود اقدام كرده است.
پاسخ قسمت ب- اگر همسر و زن را مترادف بدانيم بايد گفت چون همسر موقت نفقه ندارد و ارث نمي‌برد در واقع اين ازدواج آثار ازدواج دائم را ندارد و ضرري براي همسر اول نخواهد داشت در نتيجه شرط موضوع سؤال شامل همسر موقت نخواهد شد.
نظريه اكثريت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (3/10/83)؛
پاسخ قسمت الف- نظر باينكه بند 12 شرط ضمن العقد مندرج در عقد نامه شرطي است مطلق و بدون قيد لذا صرف اختيار نمودن زن دوم حتي اگر به علت نشوز زن اول و با اجازه دادگاه باشد براي زن اول حق طلاق ايجاد مي‌نمايد مناسب‌ترين مستند قانوني ناظر به اين ماده 1119 قانون مدني است كه اعلام مي‌دارد ؛ « طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج با عقد لازم ديگر بنمايند مثل ....» ضمن اينكه نظر حضرت امام خميني رحمه اله عليه درمسئله 30 كتاب موازين قضائي دلالت بر اطلاق چنين شرطي دارد همچنين راي اصراري شماره 16 مورخ9/10/82 هيأت عمومي ديوان عالي كشور (شعب حقوقي) كه اشعار مي‌دارد؛ « نظر به مندرجات نكاحنامه ، تفويض وكالت از طرف زوج به زوجه بنحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاصي نيست بنابراين و با توجه به ازدواج مجدد زوج بدون اجازه همسر و احراز تخلف از شرط زوجه حق داشته كه با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نمايد...»
مؤيد همين نظر است .
پاسخ قسمت (ب)؛ ازدواج موقت نيز از جهت عرفي و قانوني ازدواج است و در مباني فقهي همسر شامل دائم و موقت مي‌باشد بنابراين ازدواج اعم است از دائم و موقت اگر در هر يك از دو حالت مرد ازدواج مجدد نمايد زوجه اول داراي هوو مي‌شود كه ممكن است با مشكل روحي و معنوي مواجه گردد لذا به محض پيدا شدن چنين رقيبي شرط وكالت محقق شده و زوجه اول مي‌تواند از حق مزبور استفاده نمايد‌.
نظريه اقليت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه ( 3/10/83)؛
پاسخ قسمت الف- چنانچه علت ازدواج مجدد مرد به لحاظ ناشزه بودن زوجه اول و با اجازه دادگاه باشد در اين صورت شرط وكالت زن براي طلاق منتفي است زيرا زني كه ناشزه است اولاً به ضرر خود اقدام كرده ثانياً موجبات عسر و حرج زوج را فراهم نموده است در اين حالت زوج بناچار اقدام به ازدواج مجدد نموده و اين اقدام زوج با اصل چهلم قانون اساسي مطابقت دارد.
پاسخ قسمت ب – در حالتي كه زوجه ناشزه باشد فرقي نمي‌كند كه زوج ازدواج دائم يا موقت داشته باشد زيرا همانطور كه گفته شد ازدواج اعم است از دائم و موقت در هر صورت و در حالت مذكور چنانچه زوج ازدواج دائم كرده باشد شرط وكالت زوجه براي طلاق منتفي است و در خصوص ازدواج موقت اين شرط به طريق اولي منتفي خواهد بود.

و نيز بابت قاعده اقدام زوج با اختيار نمودن همسر دوم سبب سازي نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعي خويش براي طلاق استفاده كند و زوج خود را مطلقه نمايد.
از طرف ديگر هنر هر شرط « لزوم » است، اگر لزوم را از شرط بگيريم شرط خاصيت خود را از دست مي‌دهد پس چون شرط در فرض سوال مشروط ندارد و به عبارت ديگر چون شرط مفروض كه بطور مطلق بيان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج براي زوجه اول محقق مي‌شود . و همچنين در اين نوع وكالت « تراضي طرفين و قرارداد طرفين» است كه حكومت مي‌كند نه قانون و عرف ، چرا كه موارد عسر و حرج به حكم قانون از اسباب ايجاد حق طلاق است و ديگر نيازي به وكالت زوج نخواهد بودو از آنجائي كه زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خويش را يك طرفه ساقط نموده است.
در يك استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خميني قدس سره چنين آمده است ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
« حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامي ايران- امام خميني دام ظله»
مسئله اختيار طلاق به دست مرد موجب ناراحتي و تشويش ، خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده وگمان مي‌كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده كرده و مي‌كنند، نظر جنابعالي راجع به اين مسئله چيست؟»
جواب ؛
بسم الله الرحمن الرحيم
body> تهران)؛
اگر دادگاه اجازه داده مرد همسر ديگري اختيار كند از باب اين است كه به فساد نيفتد و منشاء اين اجازه قرآن است اما اين امر نمي‌تواند .جايگزين شروط ضمن عقد شود اين شروط به قوت خود باقي است از اينكه مرد قبول كرده بدون اجازه زوجه ازدواج مجدد نكند به ضرر خود اقدام كرده است.
پاسخ قسمت ب- اگر همسر و زن را مترادف بدانيم بايد گفت چون همسر موقت نفقه ندارد و ارث نمي‌برد در واقع اين ازدواج آثار ازدواج دائم را ندارد و ضرري براي همسر اول نخواهد داشت در نتيجه شرط موضوع سؤال شامل همسر موقت نخواهد شد.
نظريه اكثريت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (3/10/83)؛
پاسخ قسمت الف- نظر باينكه بند 12 شرط ضمن العقد مندرج در عقد نامه شرطي است مطلق و بدون قيد لذا صرف اختيار نمودن زن دوم حتي اگر به علت نشوز زن اول و با اجازه دادگاه باشد براي زن اول حق طلاق ايجاد مي‌نمايد مناسب‌ترين مستند قانوني ناظر به اين ماده 1119 قانون مدني است كه اعلام مي‌دارد ؛ « طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج با عقد لازم ديگر بنمايند مثل ....» ضمن اينكه نظر حضرت امام خميني رحمه اله عليه درمسئله 30 كتاب موازين قضائي دلالت بر اطلاق چنين شرطي دارد همچنين راي اصراري شماره 16 مورخ9/10/82 هيأت عمومي ديوان عالي كشور (شعب حقوقي) كه اشعار مي‌دارد؛ « نظر به مندرجات نكاحنامه ، تفويض وكالت از طرف زوج به زوجه بنحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاصي نيست بنابراين و با توجه به ازدواج مجدد زوج بدون اجازه همسر و احراز تخلف از شرط زوجه حق داشته كه با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نمايد...»
مؤيد همين نظر است .
پاسخ قسمت (ب)؛ ازدواج موقت نيز از جهت عرفي و قانوني ازدواج است و در مباني فقهي همسر شامل دائم و موقت مي‌باشد بنابراين ازدواج اعم است از دائم و موقت اگر در هر يك از دو حالت مرد ازدواج مجدد نمايد زوجه اول داراي هوو مي‌شود كه ممكن است با مشكل روحي و معنوي مواجه گردد لذا به محض پيدا شدن چنين رقيبي شرط وكالت محقق شده و زوجه اول مي‌تواند از حق مزبور استفاده نمايد‌.
نظريه اقليت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه ( 3/10/83)؛
پاسخ قسمت الف- چنانچه علت ازدواج مجدد مرد به لحاظ ناشزه بودن زوجه اول و با اجازه دادگاه باشد در اين صورت شرط وكالت زن براي طلاق منتفي است زيرا زني كه ناشزه است اولاً به ضرر خود اقدام كرده ثانياً موجبات عسر و حرج زوج را فراهم نموده است در اين حالت زوج بناچار اقدام به ازدواج مجدد نموده و اين اقدام زوج با اصل چهلم قانون اساسي مطابقت دارد.
پاسخ قسمت ب – در حالتي كه زوجه ناشزه باشد فرقي نمي‌كند كه زوج ازدواج دائم يا موقت داشته باشد زيرا همانطور كه گفته شد ازدواج اعم است از دائم و موقت در هر صورت و در حالت مذكور چنانچه زوج ازدواج دائم كرده باشد شرط وكالت زوجه براي طلاق منتفي است و در خصوص ازدواج موقت اين شرط به طريق اولي منتفي خواهد بود.

طراحی وب سایت آریایک توسط aryanic highportal aryanic