مبحث اول: رابط موجر ومستاجر

سؤال 1-‌چنانچه دو نفر شريك حق كسب يا پيشه و سرقفلي باشند...

سؤال 1-‌چنانچه دو نفر شريك حق كسب يا پيشه و سرقفلي باشند (بدون اينكه صاحب عين مستأجره باشند) و يكي از آنها ادعاي تخليه يا خلع يد عليه شريك ديگر داشته باشد آيا دعوي مذكور قابل طرح مي باشد؟
دادگستري كرج ‌نظريه اكثريت:‌دعوي تخليه خاص اماكن استيجاري به استناد قانون موجر و مستاجره بين مالك (موجر) و مستأجر امكان پذير است كه در شرايطي حكم تخليه صادر مي شود وبين دو نفر مستأجر داراي حق كسب و پيشه يا سرقفلي رابطه استيجاري وجود ندارد بنابراين نمي تواند عليه همديگر تقاضاي تخليه را مطرح نمايد اما چنانچه يكي از مستأجرين از تصرف و ادامه حق مالكانه مستأجر ديگر بر منافع مربوط به وي جلوگيري نمايد و از آنجا كه روابط اين دو نفر تابع عقد شركت قانون مدني مي باشد و هر يك از اين دو نفر در سهم مالكانه خود حق تصرف دارند زيرا مطابق ماده 466 قانون مدني مستأجر مالك منافع عين مستأجره مي باشد و چناچه شريك ديگر مانع استفاده وي شود و سهم شريك ديگر را نيز تصرف نمايد مطابق ماده 308 قانون مدني عمل وي غصب است زيرا مطابق اين ماده غصب استيلاء بر حق غير است به نحو عدوان ، اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است بنابراين عمل مستأجر از مصاديق غصب است و مستأجر ديگر مي تواند دعوي خلع يدعليه غاصب (مستأجر) طرح نمايد البته به استناد رأي وحدت رويه ديوانعالي كشور طرح دعوي خلع يد منوط به احراز مالكيت رسمي و ثبتي است و در مانحن فيه صدور حكم خلع يد منوط به اين است كه مستأجري كه مي خواهد طرح دعوي خلع يد نمايد مالك رسمي و ثبتي حق كسب يا پيشه يا سرقفلي باشد .
نظريه اقليت:
طرح دعوي تخليه توسط يك مستأجر عليه مستأجر ديگر امكانپذير است و دعوي تخليه خاص رابطه استيجاري نيست طرح دعوي خلع يد در اينجا بي مورد است زيرا طرح دعوي خلع يد متعلق به مالك عين است نه مالك منافع مستأجري كه مالك منافع مي باشد نمي تواند طرح دعوي خلع يد كند.
آقاي فراهاني (محاكم تجديدنظر استان تهران):
حداقل دو فرض در اين سوال قابل تصور است فرض نخست آنكه دو نفر مشاعاً مستأجر ملكي هستند كه محل كسب يا پيشه يا تجارت است اعم از بالمناصفه يا غير آن و هر دو در عين مستاجره متصرف مي باشند بديهي است در اين فرض هيچ يك نمي تواند تخليه يا خلع يد شريك خود را بخواهد . حتي اگر يكي مدعي شود شريك سهم مساعي بيشتري در تصرف دارد .
فرض ديگر آنكه دو نفر كه مشاعاً مستأجر ملكي هستند يكي در ملك متصرف است و مانع استيفاء منفعت ديگري است در اين صورت ادعاي تخليه منتفي است زيرا هر دعوايي سبب و منشأ اي دارد سبب يا جهت تخليه ناظر به روايط استيجاري است چون رابطه دو شريك يا دو مستأجر مشاعي رابطه استيجاري با يكديگر نيست مسلماً دعواي تخليه معني ندارد اما دعواي خلع يا انتزاع يد قابل اقامه مي باشد زيرا منافع بين دو مستأجر به نحو مشاع در ذره ذره عين مستأجره منتشر است و تصرف يكي بدون اذن و اجازه ديگري استيلا بر حق و مال (منافع) شريك ديگر و غصب است هم مي تواند انتزاع يد شريك را بخواهد تا او را هم از ملك بيرون كنند و هم مي تواند وضع يد خود را بخواهد كه او را در ملك مستقر نموده تا مشاعاً منفعت نمايند از ملاك ماده 489 قانون مدني اين حكم استنباط مي شود .
هيأت عمومي ديوان كشور در راي شماره 812 – 30/6/1312 مي‌گويد در صورتي كه مستأجر ذيحق در تصرف عين و منافع باشد به هر كس كه مزاحم اين حق بوده و منابع را استيفاء يا اتلاف كرده باشد مي تواند رجوع كند.
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):
فرض قابل تصور براي طرح دعوي تخليه از سوي احد از شركاء بر عليه شريك ديگر زماني است كه خواهان سهم خود را قبلاً‌به شريك ديگر به اجاره واگذار كرده باشد و دعوي خلع يد نيز زماني مي تواند مصداق داشته باشد كه احد از شركاء كل ملك مشاع را تصرف كرده و مانع از تصرف شريك ديگر مي شود . از روح حاكم بر قانون مدني و مخصوصاً ماده 30 آن و مواد 167 و 170 قانون آئين دادرسي مدني و ماده 473 قانون مدني چنين استنباط مي شود كه مالك منافع نيز مي تواند براي حفظ مالكيت خود همانند مالك عين طرح دعوي نمايد لذا از آنجائيكه طبق قانون اساسي تظلم خواهي حق غير قابل خدشه هر شخصي است كه مورد ظلم واقع شده است و هيچ يك از قوانين موضوعه نيز شرط دعاوي فوق را مالكيت خواهان بر عين مورد نزاع قرار نداده است به نظر مي رسد مانعي براي طرح دعاوي مذكور وجود ندارداما از آنجائيكه خوانده دعوي نيز شريك منافع مال مورد نزاع مي باشد تخليه و خلع يد وي به شكل مرسوم و عادي آن امكان ندارد لذا دعاوي فوق بايد به شكل «وضع يد» خواهان در مال مورد نظر طرح و نهايتاً به همين شكل اجرا شود. شايد عده اي ايراد كنند كه از منطوق ماده 43 قانون اجراي احكام مدني استنباط مي شود كه طرح دعوي خلع يد بلا اشكال باشد اما به نظر مي رسد فرض مورد نظر در ماده مذكور صرفاً طرح دعواي خلع يد از سوي احراز شركاء ملك عليه شخص ثالثي است كه مبادرت به تصرف غاصبانه آن ملك نموده است كه در اين فرض از متصرف خلع يد مي شود اما به تصرف احد از شركاء‌(محكوم له) نيز داده نمي شود مگر اينكه شركاء ديگر به اين امر راضي باشند.
آقاي صدقي (تشكيلات و برنامه ريزي قوه قضائيه):
ادعاي تخليه يا خلع يد ممكن است به جهات مختلفي مانند خريد حق كسب و پيشه و تجارت يكي از شركاء يا تخلف يكي از شركاء (فرضاً انتقال به غير و تغيير شغل ) انجام شود . كه حسب مورد پاسخ به سؤال متفاوت مي گردد در موردي كه حق منحصراً متعلق به شريك ديگر باشد مانند مثال اولي كه نيازي به طرح ادعا توسط مالك نيست وليكن در فرض دوم، چون شريك ذينفع نيست طرح ادعا با مالك عين مستأجره است،‌بنابراين پاسخ به سؤال حسب مورد متفاوت است.
آقاي منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي) :
در فرض سؤال با عنايت، به اينكه دعواي تخليه منوط به قرارداد اجاره است در اين مورد قابل طرح نيست اما درخصوص خلع يد به نظر مي رسد دعواي آن منوط به ثبوت مالكيت بر منافع است و سرقفلي هم نوعي منفعت است بنابر اينكه تعريف منفعت آن باشد كه قابلييه الشيء العرفه في شأن من شئون الحياه لذا مالكيت بر آن مترتب و متصور است پس دعواي خلع يد در منافع قابل طرح مي باشد اما اينكه در حالت اشاعه در منافع، احد از شركاء‌حق دعواي خلع يد نيز عليه ديگري را داشته باشد بايد گفت نظر به حصول و شريان مالكيت در همه اجزاي مورد اشاعه دعواي خلع يد ممكن نيست چرا كه مستلزم تعارض با حق مالكانه است . لذا دعواي مذكور قابل طرح هست ولي قابل استماع نيست و از طرفي ديگر ترجيح بلامرجح است . اما اگر يكي از متصرفين مانع تصرف ديگري شود حسب ماده 167 ق ادم دعواي تصرف عدواني يا وضع يد ممكن است.
آقاي شجاعي (دادگستري شهريار):
صرفنظر از ترديد در اين موضوع كه آيا دعوي خلع از جانب مالك منافع پذيرفته است يا خير توجهاً به اينكه دارنده حق سرقفلي كسب يا پيشه اصولاً مالك منافع محسوب نمي شود بلكه صرفاً حق استفاده از منفعت را به موجب قانون يا قرارداد دارا مي باشد مانند شخصي كه حق انتفاع از ملك ديگري را دارد بدون اينكه مالك منافع باشد لذا توجهاً به متفرع بودن دعوي خلع يد بر مالكيت خواهان و فقد عنوان مالكيت راجع حقوق ناشي از سرقفلي كسب يا پيشه دعوي خلع يد در فرض سوال پذيرفته نيست و محكوم به رد مي باشد بديهي است دعوي تخليه بلحاظ رابطه استيجاري في مابين اشخاص مذكور در سؤال موضوعاً منتفي است.
آقاي فيروزي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 16 تهران):
به لحاظ عدم رابطه استيجاري بين دو نفر شريك مشاعي طرح دعوي تخليه قابل استماع نيست در خصوص خلع يد در صورت بروز اختلاف چنانچه مالك منفعت مشاعي به صورت رسمي مالك باشد (سند رسمي داشته باشد) طرح دعوي خلع يد با مانعي مواجه نيست. و صعوبت اجراي حكم خلع يد مانعي در طرح دعوي نخواهد بود.
آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
دعوي خلع يد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكيت قانوني (وفق مقررات ثبتي) دادخواه مي‌باشد در ما نحن فيه مالكيت بر عين وجود نداشته و صرف حق كسب يا پيشه و سرقفلي حق موضوع دعواي خلع يد را ايجاد نمي‌نمايد هر چند طرح دعوي بر مبناي دعاوي تصرف مي‌‌تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گيرد . آقاي محمدي (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 « هيچ‌ دادگاهي نمي‌تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان، رسيدگي به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح مي‌شود كه آيا دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي ذينفع محسوب مي‌شود، براي پاسخ به اين سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پيشه و سرقفلي» معني كنيم، همانطوري كه مي‌دانيم دارا شدن چيزي را حق گويند و يكي از معناي حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غير منقول ظهور دارد از اين ديدگاه حق ، « نوعي از مال است و در اين صورت در مقابل عين،دين، منفعت،انتفاع بكار مي‌رود چنانچه گويند مالكيت عين، مالكيت دين، مالكيت منفعت، مالكيت انتفاع مالكيت حق مانند مالكيت حق خيار و مالكيت حق تحجير.
حق كسب و پيشه و سرقفلي نوعي حق انتفاع است كه ماكليت به همراه دارد و آن مالكيت انتفاع نسبت به منافع عين است.
اما حق انتفاع، حقي است كه به موجب آن شخص مي‌تواند از مالي كه عين آن مال ديگري است يا مالك خاصي ندارد استفاده كند (ماده 40 قانون مدني) مانند حق عمري و قبي و سكني و مانند حق استفاده از پارك شهر و ماهيگيري در بعضي از رودخانه‌ها كه بصورت تفريح انجام مي‌گيرد .
در هر صورت دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي،كه مالكيت مشاعي نسبت به منفعت عين مستأجره برابر ماده 46 قانون مدني دارد ذينفع محسوب مي‌شود و ذينفع برابر ماده 30 قانون مدني « هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد» و برابر ماده 31 قانون مدني «هيچ مالي را از تصرف صاحب آن نمي‌توان بيرون كرد مگر به حكم قانون» و از طرف ديگر برابر ماده 51 قانون مدني « هيچ حق انتفاعي زايل نمي‌شود مگر در صورت 1- انقضاء مدت 2-تلف شدن مالي كه موضوع انتفاع است.
از طرف ديگر برابر ماده 308 قانون مدني « غضب استيلاء بر حق غير است بنحو عدوان، اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غضب است»
اما به پاسخ اصلي سؤال مي‌پردازيم:
1- چنانچه شريك حق كسب و پيشه و سرقفلي خود را براي مدت معيني اجاره دهد در اينجا دو جواب خواهيم داشت.
الف –چنانچه عين مستأجره جز مناطقي باشد كه قانون روابط مؤجر و مستأجر در آن منطقه حاكم باشد، به محض انقضاء مدت اجاره، در صورت درخواست تخليه از ناحيه شريك ديگر دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي به استناد ماده 494 قانون مدني حكم به تخليه عين مستأجره صادر خواهد گرديد.
ب- چنانچه عين مستأجره جزو مناطقي باشد كه قانون روابط مؤجر و مستأجر در آن منطقه حاكم نباشد در صورت درخواست تخليه، در اين مورد بلحاظ عدم حكومه اجزاي مورد اشاعه دعواي خلع يد ممكن نيست چرا كه مستلزم تعارض با حق مالكانه است . لذا دعواي مذكور قابل طرح هست ولي قابل استماع نيست و از طرفي ديگر ترجيح بلامرجح است . اما اگر يكي از متصرفين مانع تصرف ديگري شود حسب ماده 167 ق ادم دعواي تصرف عدواني يا وضع يد ممكن است.
آقاي شجاعي (دادگستري شهريار):
صرفنظر از ترديد در اين موضوع كه آيا دعوي خلع از جانب مالك منافع پذيرفته است يا خير توجهاً به اينكه دارنده حق سرقفلي كسب يا پيشه اصولاً مالك منافع محسوب نمي شود بلكه صرفاً حق استفاده از منفعت را به موجب قانون يا قرارداد دارا مي باشد مانند شخصي كه حق انتفاع از ملك ديگري را دارد بدون اينكه مالك منافع باشد لذا توجهاً به متفرع بودن دعوي خلع يد بر مالكيت خواهان و فقد عنوان مالكيت راجع حقوق ناشي از سرقفلي كسب يا پيشه دعوي خلع يد در فرض سوال پذيرفته نيست و محكوم به رد مي باشد بديهي است دعوي تخليه بلحاظ رابطه استيجاري في مابين اشخاص مذكور در سؤال موضوعاً منتفي است.
آقاي فيروزي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 16 تهران):
به لحاظ عدم رابطه استيجاري بين دو نفر شريك مشاعي طرح دعوي تخليه قابل استماع نيست در خصوص خلع يد در صورت بروز اختلاف چنانچه مالك منفعت مشاعي به صورت رسمي مالك باشد (سند رسمي داشته باشد) طرح دعوي خلع يد با مانعي مواجه نيست. و صعوبت اجراي حكم خلع يد مانعي در طرح دعوي نخواهد بود.
آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
دعوي خلع يد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكيت قانوني (وفق مقررات ثبتي) دادخواه مي‌باشد در ما نحن فيه مالكيت بر عين وجود نداشته و صرف حق كسب يا پيشه و سرقفلي حق موضوع دعواي خلع يد را ايجاد نمي‌نمايد هر چند طرح دعوي بر مبناي دعاوي تصرف مي‌‌تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گيرد . آقاي محمدي (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 « هيچ‌ دادگاهي نمي‌تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان، رسيدگي به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح مي‌شود كه آيا دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي ذينفع محسوب مي‌شود، براي پاسخ به اين سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پيشه و سرقفلي» معني كنيم، همانطوري كه مي‌دانيم دارا شدن چيزي را حق گويند و يكي از معناي حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غير منقول ظهور دارد از اين ديدگاه حق ، « نوعي از مال است و در اين صورت در مقابل عين،دين، منفعت،انتفاع بكار مي‌رود چنانچه گويند مالكيت عين، مالكيت دين، مالكيت منفعت، مالكيت انتفاع مالكيت حق مانند مالكيت حق خيار و مالكيت حق تحجير.
حق كسب و پيشه و سرقفلي نوعي حق انتفاع است كه ماكليت به همراه دارد و آن مالكيت انتفاع نسبت به منافع عين است.
اما حق انتفاع، حقي است كه به موجب آن شخص مي‌تواند از مالي كه عين آن مال ت قانون روابط مؤجر و مستأجر محكوم به در خواهد بود و چنانچه تقاضاي خلع يد شود دادگاه مستنداً به ماده 308 قانون مدني حكم به خلع يد مستأجر در فرض سؤال خواهد نمود.
2- چنانچه شريك حق كسب و پيشه و سرقفلي خود را بدون انعقاد عقدي، در اختيار شريك خود قرار دهد چنانچه مدتي براي استفاده از عين مشاعي معين نگرديده باشند يا مورد تصرف بدون اذن شريك مال مشاعي تصرف شود در اينصورت به محض درخواست خلع يد دادگاه مستنداً به ماده 308 قانون مدني حكم به خلع يد از عين مشاعي شركاء در فرض سؤال خواهد نمود.
و چنانچه مدتي براي استفاده از عين مشاعي مذكور فيمابين طرفين معين گرديده باشد در اين صورت به محض انقضاء مدت مورد توافق، شركيت ديگر در فرض سؤال مي‌تواند درخواست خلع يد از عين مشاعي نموده و به استناد ماده 308 قانون مدني حكم به خلع يد صادر خواهد شد علاوه بر مستندات مذكور نسبت بصدور حكم تخليه و خلع يد از عين مشاعي در فرض سؤال :
الف )نظريات اداره كل:
1- نظريه شماره 792/7-13/2/1361
سؤال: در مورد ملك مشاعي كه ششدانگ آن در اجاره است بعضي از مالكين تقاضاي تخليه يد مستأجر نسبت به سهام خود را نموده‌اند آيا چنين تقاضايي قابل رسيدگي است يا نه؟ و در صورت صدور حكم نحوه اجراء آن چيست؟
نظر مشورتي اداره حقوقي بشرح زير است:
« در نقاطي كه قانون موجر و مستأجر اجراء مي‌شود در موردي كه مستأجر ملك مشاع راجع به پرداخت اجاره بهاي يكي از مالكين مشاعي موضوع ماده 475 قانون مدني بر حسب مستفاد از صدر ماده 14 قانون موجر و مستأجر مالك و موجر سهم مشاعي مي‌تواند نسبت به سهم مشاعي خود درخواست تخليه از دادگاه بنمايد و نحوه اجراي اين حكم نيز در قسمت اخير صدر ماده 14 مذكور بعبارت «و محل تخليه مي‌شود» ذكر شده و مستفاد از عبارت مذكور اين است كه در مقام اجراي حكم ششدانگ مورد اجاره بايد تخليه گردد. در اين صورت بر حسب مستنبط از ملاك ماده 43 قانون اجراي احكام مدني و همچنين مقررات قانون مدني در باب شركت، تصرف محكوم‌له و موجر مربوط در ملك مشاع تخليه شده تابع مقررات املاك مشاع خواهد بود. با توجه به مراتب بالا كه تخليه سهم مشاع موجر مستلزم تخليه ششدانگ مورد اجاره مي‌باشد و اشاعه نيز مفيد همين معني است لذا مالك و موجر سهم مشاع علاوه بر اينكه حق درخواست تخليه سهم مشاع خود را دارد مي‌تواند درخواست تخليه ششدانگ مورد اجاره را نيز بنمايد.
2- نظريه شماره 4300/7-9/9/1362
سؤال- احد از شركاء بطرفيت شريك ديگر كه متصرف تمام ملك مشاع است دادخواست خلع يد داده است آيا دادگاه بايد پس از صدور حكم، خلع يد از شريك نمايد و ملك را به تصرف ديگران بدهد يا ترتيبي ديگر بايد داده شود؟
نظر مشورتي اداره حقوقي بشرح زير است:
ماده 43 قانون اجراي احكام مدني مصوب اول آبانماه 1356 صراحت دادر كه در مواردي كه حكم خلع يد عليه متصرف مشاع بنفع مالك قسمتي از ملك مشاع صادر شده باشد از تمام ملك خلع يد مي‌شود و تصرف محكوم ‌له در ملك مشاع خلع يد شده مشمول مقررات املاك مشاعي است كه با اين كيفيت رضايت و يا عدم رضايت متصرف قبلي د حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكيت قانوني (وفق مقررات ثبتي) دادخواه مي‌باشد در ما نحن فيه مالكيت بر عين وجود نداشته و صرف حق كسب يا پيشه و سرقفلي حق موضوع دعواي خلع يد را ايجاد نمي‌نمايد هر چند طرح دعوي بر مبناي دعاوي تصرف مي‌‌تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گيرد . آقاي محمدي (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 « هيچ‌ دادگاهي نمي‌تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان، رسيدگي به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح مي‌شود كه آيا دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي ذينفع محسوب مي‌شود، براي پاسخ به اين سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پيشه و سرقفلي» معني كنيم، همانطوري كه مي‌دانيم دارا شدن چيزي را حق گويند و يكي از معناي حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غير منقول ظهور دارد از اين ديدگاه حق ، « نوعي از مال است و در اين صورت در مقابل عين،دين، منفعت،انتفاع بكار مي‌رود چنانچه گويند مالكيت عين، مالكيت دين، مالكيت منفعت، مالكيت انتفاع مالكيت حق مانند مالكيت حق خيار و مالكيت حق تحجير.
حق كسب و پيشه و سرقفلي نوعي حق انتفاع است كه ماكليت به همراه دارد و آن مالكيت انتفاع نسبت به منافع عين است.
اما حق انتفاع، حقي است كه به موجب آن شخص مي‌تواند از مالي كه عين آن مال و محكوم به در نحوه اجراء حكم به مخالفت هر يك با تصرفات ديگري تأثيري در اجراء حكم ندارد و در صورتي كه محكوم‌عليه كل ملك را متصرف باشد پس از خلع يد كامل ملك ، تصرفات هر يك از طرفين بنحو اشاعه و مطابق مقررات مشاعي خواهد بود.
3- نظريه شماره 7599/7-26/10/1372
سؤال : آيا تصرف ملك مشاع توسط احد از شركاء آن ملك داراي جنبه كيفري و قابل تعقيب است؟
نظريه اداره حقوقي:
« با توجه به رأي وحدت رويه شماره 10-21/7/1355 هيئت عمومي ديوان عالي كشور بنظر مي‌رسد كه تصرف ملك مشاع بدون اذن شركاء مي‌‌تواند از مصاديق جرم موضوع ماده 134 تعزيرات باشد».
ب) ماده 43 قانون اجراي احكام مدني مصوب اول آبانماه 1356:
در مواردي كه حكم خلع يد عليه متصرف ملك مشاعي به نفع مالك قسمتي ازملك مشاع صادر شده باشد از تمام ملك خلع يد مي‌شود، ولي تصرف محكوم له در ملك خلع يد شده مشمول املاك مشاعي است».
آقاي نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز):
اولاً – اصولاً هر دعوي و ادعايي قابل طرح است و بنظر منظور از سؤال مزبور، وارد بودن و يا قابليت استماع چنين دعوايي است كه دراين خصوص بايد به فروض مختلف قضيه توجه نمود. دعوي خلع يد و يا تخليه اساساً بايد توسط شخصي اقامه شود كه ذينفع و ذيحق دعوي مطروحه باشد. در دعاوي خلع يد و يا تخليه يد حتي بدون اينكه از سوي خواهان تقاضاي وضع يد در دادخواست شود، دادگاه پس از صدور حكم خلع يد يا تخليه يد، در اجراي حكم صادره، ملك يا عين مستأجره را در اختيار و به تصرف محكوم‌له مي‌دهد. همين تحول و تصرف، اصطلاحاً به وضع يد معروف و مصطلح شده كه البته محمل قانوني نيز دارد. زيرا ماده 146 قانون مدني نيز در باب حيازت مباحات مقرر مي‌دارد كه (مقصود از حيازت،تصرف و وضع يد است يا مهيا كردن وسايل تصرف و استيلاء). اما نكته مهم در پذيرش و وارد بودن دعوي خلع يد يا تخليه يد از سوي خواهان، مالكيت او بر منافع ملك مورد دعوي است.
بعبارت ديگر اگر چه دادگاههاي همواره در خصوص احراز ذينفعي خواهان، به دليل مالكيت او عنايت خاص دارند ولي بايد توجه داشت كه مالكيت بر عين ملك ضرورتاً براي دعوي خلع يد لازم و ضروري نيست بلكه آنچه در اين دسته از دعاوي، از اهميت فو‌ق‌العاده برخوردار است ، مالكيت بر منافع در زمان تقديم دادخواست مي‌باشد. فقط در اين فرض است كه با اجراي حكم خلع يد يا تخليه يد،‌ وضع يد محكوم‌له ممكن مي‌گردد. زيرا ملك بايد به تصرف و در اختيار شخصي داده شود كه مالك منافع ملك است و نه صرفاً مالك عين آن.
ثانياًَ- شركت در حق كسب و پيشه و سرقفلي ميان دو نفر در مواردي متصور است كه يا قرارداد اجاره عين مستأجره تجاري از سوي مالك با دو نفر مستأجر بطور بالمناصفه منعقد شده باشد يا حق كسب و پيشه شش دادنگ با اذن و اجازه كتبي مالك، حصة مشاعي مانند 3 دانگ مورد اجاره تجاري را به غيرواگذار نموده باشد البته موارد ديگري نيز متصور است.
النهايه اينگونه دعاوي معمولاً در مواردي طرح مي‌گردد كه يكي از دو شريك بيش از حصة خود در مورد اجاره تصرف نمايد يا اينكه يكي از دو شريك، حصة خود را بد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكيت قانوني (وفق مقررات ثبتي) دادخواه مي‌باشد در ما نحن فيه مالكيت بر عين وجود نداشته و صرف حق كسب يا پيشه و سرقفلي حق موضوع دعواي خلع يد را ايجاد نمي‌نمايد هر چند طرح دعوي بر مبناي دعاوي تصرف مي‌‌تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گيرد . آقاي محمدي (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 « هيچ‌ دادگاهي نمي‌تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان، رسيدگي به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح مي‌شود كه آيا دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي ذينفع محسوب مي‌شود، براي پاسخ به اين سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پيشه و سرقفلي» معني كنيم، همانطوري كه مي‌دانيم دارا شدن چيزي را حق گويند و يكي از معناي حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غير منقول ظهور دارد از اين ديدگاه حق ، « نوعي از مال است و در اين صورت در مقابل عين،دين، منفعت،انتفاع بكار مي‌رود چنانچه گويند مالكيت عين، مالكيت دين، مالكيت منفعت، مالكيت انتفاع مالكيت حق مانند مالكيت حق خيار و مالكيت حق تحجير.
حق كسب و پيشه و سرقفلي نوعي حق انتفاع است كه ماكليت به همراه دارد و آن مالكيت انتفاع نسبت به منافع عين است.
اما حق انتفاع، حقي است كه به موجب آن شخص مي‌تواند از مالي كه عين آن مال ه شريك ديگر و اجاره واگذار و در پايان مدت يا زمان ديگري ، ادعاي تخليه آن را داشته باشد.
در هر حال چنانچه يكي از شركاء بيش از حصة خود را در مورد اجاره را بدون سبب قانون تصرف نمايد و از اين حيث به حقوق و حصة شريك در عين مستأجره تجاوز كند،‌دعوي خلع يد از سوي ذيحق نه تنها قابل طرح است بلكه وارد نيز مي‌باشد. اما هر گاه يكي از شركاء ‌حصة خود را به شريك ديگر به اجاره واگذار نمايد و در پايان مدت،‌تقاضاي تخليه يد را مطرح سازد، بنظر مي‌رسد دعوي قابل طرح باشد ولي وارد دانستن دعوي و صدور حكم له وي، با توجه به ملاك مقرر در رأي وحدت رويه شماره 9 مورخ 10/3/1355 هيئت عمومي ديوان عالي كشور و قانون موجر و مستأجر سال 1356، محل ترديد است. النهايه در هر مورد دادگاه بايد با لحاظ مدافعات و ادله ابزاري طرفين و ضوابط حاكم و با لحاظ موضوع مورد اختلاف ، اتخاذ تصميم نمايد.
نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (11/12/84):
اولاً -مالكيت اعم از عين و منفعت است كه دو نفر نامبرده در سؤال مالك منافع مي‌باشند.
ثانياً-در سؤال مطروحه دو فرض قابل تصور است اول اينكه همانطور كه در سؤال آمده دو شريك بنحو مشاع متصرف و مشغول كسب هستند در نتيجه داراي حق سرقفلي مي‌باشند با اين وصف تصرفات هيچيك غاصبانه نبوده تا موجبات طرح دعوي خلع يد فراهم شود و در صورت حدوث اختلافات ديگر از قبيل مالي يا مزاحمت و ممانعت از و طرح دعوي در اينخصوص موضوع برابر مقررات قابل رسيدگي خواهد بود اما فرض دوم اين است كه ممه مي‌دهد. همين تحول و تصرف، اصطلاحاً به وضع يد معروف و مصطلح شده كه البته محمل قانوني نيز دارد. زيرا ماده 146 قانون مدني نيز در باب حيازت مباحات مقرر مي‌دارد كه (مقصود از حيازت،تصرف و وضع يد است يا مهيا كردن وسايل تصرف و استيلاء). اما نكته مهم در پذيرش و وارد بودن دعوي خلع يد يا تخليه يد از سوي خواهان، مالكيت او بر منافع ملك مورد دعوي است.
بعبارت ديگر اگر چه دادگاههاي همواره در خصوص احراز ذينفعي خواهان، به دليل مالكيت او عنايت خاص دارند ولي بايد توجه داشت كه مالكيت بر عين ملك ضرورتاً براي دعوي خلع يد لازم و ضروري نيست بلكه آنچه در اين دسته از دعاوي، از اهميت فو‌ق‌العاده برخوردار است ، مالكيت بر منافع در زمان تقديم دادخواست مي‌باشد. فقط در اين فرض است كه با اجراي حكم خلع يد يا تخليه يد،‌ وضع يد محكوم‌له ممكن مي‌گردد. زيرا ملك بايد به تصرف و در اختيار شخصي داده شود كه مالك منافع ملك است و نه صرفاً مالك عين آن.
ثانياًَ- شركت در حق كسب و پيشه و سرقفلي ميان دو نفر در مواردي متصور است كه يا قرارداد اجاره عين مستأجره تجاري از سوي مالك با دو نفر مستأجر بطور بالمناصفه منعقد شده باشد يا حق كسب و پيشه شش دادنگ با اذن و اجازه كتبي مالك، حصة مشاعي مانند 3 دانگ مورد اجاره تجاري را به غيرواگذار نموده باشد البته موارد ديگري نيز متصور است.
النهايه اينگونه دعاوي معمولاً در مواردي طرح مي‌گردد كه يكي از دو شريك بيش از حصة خود در مورد اجاره تصرف نمايد يا اينكه يكي از دو شريك، حصة خود را بد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكيت قانوني (وفق مقررات ثبتي) دادخواه مي‌باشد در ما نحن فيه مالكيت بر عين وجود نداشته و صرف حق كسب يا پيشه و سرقفلي حق موضوع دعواي خلع يد را ايجاد نمي‌نمايد هر چند طرح دعوي بر مبناي دعاوي تصرف مي‌‌تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گيرد . آقاي محمدي (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 « هيچ‌ دادگاهي نمي‌تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان، رسيدگي به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح مي‌شود كه آيا دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي ذينفع محسوب مي‌شود، براي پاسخ به اين سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پيشه و سرقفلي» معني كنيم، همانطوري كه مي‌دانيم دارا شدن چيزي را حق گويند و يكي از معناي حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غير منقول ظهور دارد از اين ديدگاه حق ، « نوعي از مال است و در اين صورت در مقابل عين،دين، منفعت،انتفاع بكار مي‌رود چنانچه گويند مالكيت عين، مالكيت دين، مالكيت منفعت، مالكيت انتفاع مالكيت حق مانند مالكيت حق خيار و مالكيت حق تحجير.
حق كسب و پيشه و سرقفلي نوعي حق انتفاع است كه ماكليت به همراه دارد و آن مالكيت انتفاع نسبت به منافع عين است.
اما حق انتفاع، حقي است كه به موجب آن شخص مي‌تواند از مالي كه عين آن مال كن است يكي از شركاء متصرف كل منافع مشترك و بنحو غاصبانه باشد در اين صورت چون نامبردگان مالك منافع هستند تا زماني كه حكم تخليه برابر خواسته مالك عين صادر نشده باشد شريك ديگر مي‌‌تواند دعوي خلع يد مطرح تنايد ضمناً طرح دعوي تخليه چون بين دو شريك موضوع سؤال رابطه استيجاري وجود ندارد منتفي است.

 

مبحث دوم: حقوق خانواده

سؤال 2- تشريفات رسيدگي به موضوع ممانعت از ملاقات طفل ...

سؤال 3-‌ آيا ماده 7 قانون حمايت خانواده درخصوص تعيين دادگاه ...

سؤال 2- تشريفات رسيدگي به موضوع ممانعت از ملاقات طفل با توجه به قانون اختصاص تعدادي از دادگاههاي موجود به دادگاه موضوع اصل21 قانون اساسي (خانواده) و ماده 14 قانون حمايت خانواده چگونه است؟
ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي) :
طبق ماده 14 قانون حمايت از خانواده اولا دادگاه صالح جهت اعمال ضمانت اجراي عدم اجراي دستور دادگاه همان دادگاه خانواده مي باشد ثانيا با توجه به اينكه در انتهاي همان ماده مقرر شده چنانچه عمل مستنكف از اجراي دستور دادگاه جرم باشد بايد به مجازات مقرر براي آن جرم نيز محكوم شود بنابراين به نظر مي رسد ضمانت اجراي مذكور فارغ از بحث جرم بودن يا نبودن عمل است در حقيقت حربه اي است براي اجراي رأي دادگاه لذا به استناد ماده 2 آيين نامه نحوه اجراي احكام و تصميمات دادگاه خانواده پس از احراز ممانعت از ملاقات طفل در صورت جلسه اي كه مي تواند در غياب محكوم عليه نيز باشد دستور وصول وجه مذكور را به مأموران اجراء بدهد.
اظهار نظر قضات محترم دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران:
نظريه اكثريت:
با توجه به مقررات حاكمه و باد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكيت قانوني (وفق مقررات ثبتي) دادخواه مي‌باشد در ما نحن فيه مالكيت بر عين وجود نداشته و صرف حق كسب يا پيشه و سرقفلي حق موضوع دعواي خلع يد را ايجاد نمي‌نمايد هر چند طرح دعوي بر مبناي دعاوي تصرف مي‌‌تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گيرد . آقاي محمدي (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 « هيچ‌ دادگاهي نمي‌تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان، رسيدگي به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح مي‌شود كه آيا دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي ذينفع محسوب مي‌شود، براي پاسخ به اين سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پيشه و سرقفلي» معني كنيم، همانطوري كه مي‌دانيم دارا شدن چيزي را حق گويند و يكي از معناي حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غير منقول ظهور دارد از اين ديدگاه حق ، « نوعي از مال است و در اين صورت در مقابل عين،دين، منفعت،انتفاع بكار مي‌رود چنانچه گويند مالكيت عين، مالكيت دين، مالكيت منفعت، مالكيت انتفاع مالكيت حق مانند مالكيت حق خيار و مالكيت حق تحجير.
حق كسب و پيشه و سرقفلي نوعي حق انتفاع است كه ماكليت به همراه دارد و آن مالكيت انتفاع نسبت به منافع عين است.
اما حق انتفاع، حقي است كه به موجب آن شخص مي‌تواند از مالي كه عين آن مال ملاحظه ماده14 قانون حمايت خانواده مصوب 15بهمن ماه سال 1353 كه قانونگذار در مقام تعيين مجازات براي فردي كه از ملاقات طفل ممانعت به عمل آورده جزاي نقدي از هزار تا ده هزار ريال مقررداشته و با توجه به ماده 7 آيين نامه اجرايي ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي كه شوراي حل اختلاف را صالح در رسيدگي به جرايم متضمن مجازات جزاي نقدي تا مبلغ پنج ميليون ريال برشمرده لذا موضوع ممانعت از ملاقات طفل بدوا با شكوائيه در شوراي حل اختلاف مطرح گرديده و در صورت احراز اين امر و قطعيت تصميم شوراي حل اختلاف مراتب جهت تعيين احتمالي حق حضانت بنابر اختيار حاصله از قسمت اخير ماده 14 قانون حمايت خانواده و به صراحت بند 7 ماده واحده قانون اختصاص تعدادي از دادگاه هاي موجود به دادگاه هاي اصل21 قانون اساسي (دادگاه خانواده) در دادگاه خانواده مطرح تا در اين خصوص اتخاذ گردد.
نظريه اقليت:
همانطور كه از صورت مسئله مستفاد مي شود مراد از طرح آن بيان تشريفات رسيدگي به موضوع ممانعت از ملاقات طفل با توجه به دو قانون اعلامي مي باشد بنابه مراتب و از توجه به ماده واحده قانون مرقوم كه متضمن ارائه صلاحيت در رسيدگي به دعاوي موضوع اصل 21 قانون اساسي علاوه بر صلاحيت خانواده كه شارع مقدس در مقام تعيين مجازات بزه ممانعت از ملاقات طفل علاوه بر جزاي نقدي مرتكب، بالصراحه بيان داشته«... دادگاه در صورت اقتضا مي تواند علاوه بر محكوميت مزبور حضانت طفل به شخص ديگري نمايد...» لهذا با توجه به صلاحيت عام دادگاه خانواده و شايستگي قاضي دادگاه خانواده در رسيدگي به دعاوي موضوع اصل 21 قانون اساسي علاوه بر مسائل عمومي و به صراحت بند7 ماده واحده قانون اختصاص تعدادي از دادگاه هاي موجود به دادگاه موضوع اصل 21 قانون اساسي موضوع ممانعت از ملاقات طفل به موجب شكوائيه در دادگاه خانواده مطرح و اتخاذ تصميم مي گردد خصوصا آنكه صدر ماده 14 قانون حمايت خانواده دلالت بر صلاحيت دادگاه خانواده در امر رسيدگي به موضوع ممانعت از ملاقات طفل دارد.
عبدالعلي اسدي (مجتمع قضايي وليعصر«عج»):
با توجه به مفاد ماده 14 قانون حمايت از خانواده، موضوع در دادگاه خانواده رسيدگي مي شود و مبالغي كه در ماده 14 آمده مجازات نيست و چنانچه اقدام مرتكب جرم باشد (از مصاديق ماده 632 قانون مجازات اسلامي ذينفع مي تواند تعقيب متهم را در مرجع جزائي تقاضا نمايد و اين امر به صراحت در متن ماده 14 مذكور آمده است و حتي رسيدگي هم زمان آن در دادگاه خانواده و مراجع جزائي منعي ندارد مورد تجويز قانونگذار در ماده مذكور قرار گرفته است.
نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
به نظر مي رسد موضوع سؤال اصولا ناظر بر وصف حقوقي و يا جزايي موضوع ممانعت از ملاقات طفل و همچنين صلاحيت مرجع قضايي مربوط مي باشد در اين خصوص علاوه بر ماده 14 قانون حمايت خانواده مصوب 15/11/1353 و ماده 632 قانون مجازات اسلامي مصوب 1375 و همچنين قانون مربوط به حق حضانت مصوب 22/4/1365 قابل توجه و بررسي است: ترديدي نيست كه با توجه به بند 7 ماده واحده قانون اختصاص تد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكيت قانوني (وفق مقررات ثبتي) دادخواه مي‌باشد در ما نحن فيه مالكيت بر عين وجود نداشته و صرف حق كسب يا پيشه و سرقفلي حق موضوع دعواي خلع يد را ايجاد نمي‌نمايد هر چند طرح دعوي بر مبناي دعاوي تصرف مي‌‌تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گيرد . آقاي محمدي (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 « هيچ‌ دادگاهي نمي‌تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان، رسيدگي به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح مي‌شود كه آيا دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي ذينفع محسوب مي‌شود، براي پاسخ به اين سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پيشه و سرقفلي» معني كنيم، همانطوري كه مي‌دانيم دارا شدن چيزي را حق گويند و يكي از معناي حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غير منقول ظهور دارد از اين ديدگاه حق ، « نوعي از مال است و در اين صورت در مقابل عين،دين، منفعت،انتفاع بكار مي‌رود چنانچه گويند مالكيت عين، مالكيت دين، مالكيت منفعت، مالكيت انتفاع مالكيت حق مانند مالكيت حق خيار و مالكيت حق تحجير.
حق كسب و پيشه و سرقفلي نوعي حق انتفاع است كه ماكليت به همراه دارد و آن مالكيت انتفاع نسبت به منافع عين است.
اما حق انتفاع، حقي است كه به موجب آن شخص مي‌تواند از مالي كه عين آن مال عدادي از دادگاههاي موجود به دادگاههاي موضوع اصل 21 قانون اساسي (دادگاه خانواده) مصوب 8/5/1376، صرفا دادگاههاي خانواده صلاحيت رسيدگي به موضوع ممانعت از ملاقات طفل را دارند و اين موضوع داراي هر دو وصف حقوقي و جزايي مي باشد. النهايه در مواردي كه خواسته اعطاي حضانت با تقديم دادخواست صورت مي گيرد، دادگاه خانواده بي ترديد صلاحيت دارد تا ضمن رأي به حضانت، راجع به ملاقات طفل و مدت و محل آن تصميم بگيرد و در خصوص ماده 14 قانون حمايت خانواده نيز، دادگاه خانواده مي تواند ضمن الزام مستنكف (شخصي كه حضانت طفل با اوست و از ملاقات طفل با طرف مقابل جلوگيري و ممانعت بعمل مي آورد) به رفع ممانعت، مستنكف را براي هر بار تخلف به پرداخت مبلغ مندرج در ماده 14 قانون حمايت خانواده محكوم نمايد. بي ترديد با لحاظ بخش پاياني ماده 14 قانون فوق كه حكم مقرر در صدر ماده مزبور (محكوميت به پرداخت مبلغ معين) را مانع تعقيب جزايي متهم طبق قوانين جزايي نشناخته، بايد بر آن بود كه از نظر مقنن، محكوميت متخلف از ملاقات طفل با اشخاص ذيحق به پرداخت مبلغي از هزار ريال تا ده هزار ريال، وصف كيفري و جزايي ندارد و موضوع به عنوان يكي از متعلقات و تبعات رأي دادگاه بر ممانعت از ملاقات طفل، در صلاحيت دادگاه خانواده خواهد بود. چنانچه عبارت مندرج در قسمت آخر ماده 14 قانون حمايت خانواده پيش بيني نمي شد، بي ترديد بايد حكم به پرداخت مبلغ معين مندرج در صدر ماده مزبور را بالحاظ ماده 2 قانون مجازات اسلامي و اصل 36 قانون اساسي، واجد وصف مجرمانه دانست.
نكته ديگر آنكه ماده 632 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1375 عمدتا ناظر بر اشخاصي است كه در قبال دستمزد و در مدت كوتاهي، از طفل نگهداري مي كنند مانند مهد كودك ها و يا خدمه و اشخاصي كه در منزل به اين كار گمارده مي شوند. در نهايت اطلاق مقرره فوق به كيفيتي است كه مي توان آن را ناظر بر استنكاف از ملاقات طفل با اشخاص ذيحق نيز دانست. ولي به لحاظ اصول حاكم بر مقررات كيفري از جمله استثنايي بودن مقررات جزايي و تفسير مضيق آن، بايد نسبت به شامل شدن ماده 632 قانون مجازات اسلامي بر ما نحن فيه ترديد كرد. چنانچه بخواهيم از اين ترديد چشم پوشي نمائيم صلاحيت دادگاه خانواده در رسيدگي كيفري به موضوع ممانعت از ملاقات طفل ( با لحاظ پاراگراف سوم ماده 4 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381 و ماده 5 آئين نامه اجرايي آن ) پس از دستور رياست قوه قضائيه، ممكن خواهد بود.
نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (1/2/84)
بند 3 اصل بيست و يكم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ايجاد دادگاه صالح براي حفظ كيان و بقاي خانواده را مقرر نموده و بر همين اساس ماده واحده قانون اختصاص تعدادي از دادگاهاي موجود به دادگاههاي موضوع اصل 21 در تاريخ 8/5/76به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده است هر چند كه به موجب بند 7 ماده واحده مذكور رسيدگي به دعوي حضانت و ملاقات اطفال به عهده اين دادگاه قرارگرفته ليكن با توجه به صلاحيت عام اين دادگاه در رابطه با رسيدگي به مسائل خانواده و اينكه ماده 14 قانون حماد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكيت قانوني (وفق مقررات ثبتي) دادخواه مي‌باشد در ما نحن فيه مالكيت بر عين وجود نداشته و صرف حق كسب يا پيشه و سرقفلي حق موضوع دعواي خلع يد را ايجاد نمي‌نمايد هر چند طرح دعوي بر مبناي دعاوي تصرف مي‌‌تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گيرد . آقاي محمدي (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 « هيچ‌ دادگاهي نمي‌تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان، رسيدگي به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح مي‌شود كه آيا دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي ذينفع محسوب مي‌شود، براي پاسخ به اين سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پيشه و سرقفلي» معني كنيم، همانطوري كه مي‌دانيم دارا شدن چيزي را حق گويند و يكي از معناي حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غير منقول ظهور دارد از اين ديدگاه حق ، « نوعي از مال است و در اين صورت در مقابل عين،دين، منفعت،انتفاع بكار مي‌رود چنانچه گويند مالكيت عين، مالكيت دين، مالكيت منفعت، مالكيت انتفاع مالكيت حق مانند مالكيت حق خيار و مالكيت حق تحجير.
حق كسب و پيشه و سرقفلي نوعي حق انتفاع است كه ماكليت به همراه دارد و آن مالكيت انتفاع نسبت به منافع عين است.
اما حق انتفاع، حقي است كه به موجب آن شخص مي‌تواند از مالي كه عين آن مال يت از خانواده همچنان به قوت خود باقي است مي توان گفت تشريفات رسيدگي نسبت به موضوع سؤال (ممانعت از ملاقات طفل) نيز به عهده همين دادگاه است با اين توضيح كه محكوميت به پرداخت مبلغي از هزار ريال تا ده هزار ريال نه از باب مجازات بلكه به عنوان يكي از متعلقات و تبعات رأي خواهد بود زيرا كه در قسمت اخير ماده ياد شد آمده است «در هر صورت حكم اين ماده مانع از تعقيب متهم چنانچه عمل او طبق قوانين جزائي جرم شناخته شده باشد نخواهد بود».

سؤال 3-‌ آيا ماده 7 قانون حمايت خانواده درخصوص تعيين دادگاه صالح به قوت خود باقي است؟
آقاي صدقي (تشكيلات و برنامه ريزي قوه قضائيه ) :
مطابق نظريه شماره 5736 مورخ 17/7/67 شوراي محترم نگهبان مبني بر اينكه « به خاطر حفظ نظام و جلوگيري از تخلفات و احقاق حقوق مردم، اجراء قوانين (سابق ) مادام كه مخالفت آن با موازين اسلامي اعلام نگرديده، بلامانع است» و چون در مقررات جديد راجع به موضوع مطروحه (در ماده 7 قانون حمايت خانواده‌) ‌حكمي وضع نگرديده بنابراين ماده مذكور و ساير مقررات قانون اشعاري،‌به قوت خود باقي است مضافاً اينكه شوراي محترم نگهبان در مقام بيان اعتبار شرعي در خصوص قانون حمايت خانواده، صرفاً مجازات مقرر در ماده 17 را خلاف شرع اعلام نموده است و نسبت به ساير مقررات اظهارنظري كه مخالفت صريح جهت استناد به مقررات قانون مزبور باشد،‌ ند
نكته ديگر آنكه ماده 632 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1375 عمدتا ناظر بر اشخاصي است كه در قبال دستمزد و در مدت كوتاهي، از طفل نگهداري مي كنند مانند مهد كودك ها و يا خدمه و اشخاصي كه در منزل به اين كار گمارده مي شوند. در نهايت اطلاق مقرره فوق به كيفيتي است كه مي توان آن را ناظر بر استنكاف از ملاقات طفل با اشخاص ذيحق نيز دانست. ولي به لحاظ اصول حاكم بر مقررات كيفري از جمله استثنايي بودن مقررات جزايي و تفسير مضيق آن، بايد نسبت به شامل شدن ماده 632 قانون مجازات اسلامي بر ما نحن فيه ترديد كرد. چنانچه بخواهيم از اين ترديد چشم پوشي نمائيم صلاحيت دادگاه خانواده در رسيدگي كيفري به موضوع ممانعت از ملاقات طفل ( با لحاظ پاراگراف سوم ماده 4 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381 و ماده 5 آئين نامه اجرايي آن ) پس از دستور رياست قوه قضائيه، ممكن خواهد بود.
نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (1/2/84)
بند 3 اصل بيست و يكم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ايجاد دادگاه صالح براي حفظ كيان و بقاي خانواده را مقرر نموده و بر همين اساس ماده واحده قانون اختصاص تعدادي از دادگاهاي موجود به دادگاههاي موضوع اصل 21 در تاريخ 8/5/76به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده است هر چند كه به موجب بند 7 ماده واحده مذكور رسيدگي به دعوي حضانت و ملاقات اطفال به عهده اين دادگاه قرارگرفته ليكن با توجه به صلاحيت عام اين دادگاه در رابطه با رسيدگي به مسائل خانواده و اينكه ماده 14 قانون حماد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكيت قانوني (وفق مقررات ثبتي) دادخواه مي‌باشد در ما نحن فيه مالكيت بر عين وجود نداشته و صرف حق كسب يا پيشه و سرقفلي حق موضوع دعواي خلع يد را ايجاد نمي‌نمايد هر چند طرح دعوي بر مبناي دعاوي تصرف مي‌‌تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گيرد . آقاي محمدي (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 « هيچ‌ دادگاهي نمي‌تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان، رسيدگي به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح مي‌شود كه آيا دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي ذينفع محسوب مي‌شود، براي پاسخ به اين سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پيشه و سرقفلي» معني كنيم، همانطوري كه مي‌دانيم دارا شدن چيزي را حق گويند و يكي از معناي حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غير منقول ظهور دارد از اين ديدگاه حق ، « نوعي از مال است و در اين صورت در مقابل عين،دين، منفعت،انتفاع بكار مي‌رود چنانچه گويند مالكيت عين، مالكيت دين، مالكيت منفعت، مالكيت انتفاع مالكيت حق مانند مالكيت حق خيار و مالكيت حق تحجير.
حق كسب و پيشه و سرقفلي نوعي حق انتفاع است كه ماكليت به همراه دارد و آن مالكيت انتفاع نسبت به منافع عين است.
اما حق انتفاع، حقي است كه به موجب آن شخص مي‌تواند از مالي كه عين آن مال اشته است.
دادگستري كرج:
ماده 7 صلاحيتهاي مختلفي را عنوان مي كند قسمتهايي از آن با آيين دادرسي منطبق و مغايرت ندارد اما در يك قسمت آيين دادرسي اخير مقررات مغاير را نسخ كرده و بيان شده كه اگر زن و شوهر دعوي خانوادگي را در يك روز همزمان در چند دادگاه طرح كنند دادگاه محل اقامت زوجه صلاحيت رسيدگي دارد.
اما فرضي كه در آيين دادرسي جديد حكمي در مورد آن نيامده و حكم مغاير است همين يك قسمت است پس چندين فرض است در سؤال مطروحه بايد مشخص شود منظور كدام يك از صلاحيتها است.
1- نظريه اكثريت:
با توجه به اينكه قانون آيين دادرسي مدني يك قانون عام و كلي مي باشد و تكليف مراجع حقوقي اعم از مدني و خانواده را در امر دادرسي احصاء و روشن مي نمايد لكن از آنجا كه رسيدگي در محاكم خانواده نيز مشمول اين قانون مي‌گردد و داراي بعضي از صلاحيتهاي خاص در امر رسيدگي نيز مي باشد و در ماده 529 قانون آيين دادرسي مدني اشاره به ساير قوانين و مقررات مغاير مي‌نمايد و در مانحن فيه مغايرت بين قانون عام (آيين دادرسي مدني) و قانون حمايت خانواده قانون عام مؤخر نمي تواند نسخ قانون خاص مقدم را در پي داشته باشد علت اين موضوع از اصول حاكم بر تفسير و تحليل و آئين در عالم حقوق مي‌باشد و با توجه به رويه حاكم بر محاكم قضايي نيز چنين تحليلي قابل دفاع مي باشد و نمونه ديگر تغاير ماده 4 قانون ثبت احوال مبني بر پذيرش دعاوي مربوط به ثبت احوال در اقامتگاه خواهان بر خلاف اصل حكومت قاعده طرح دعوي در اقامتگاه خوانده در قانون آئين دادرسي مدني مي باشد و اكثريت به عدم نسخ ضمني اعتقاد دارند.
2- نظريه اقليت:
با استناد به ماده 521 قانون آيين دادرسي مدني كه حكايت از لغو و نسخ ضمني تمام قوانين مغاير اين قانون مدنظر بوده است . از طرفي شوراي محترم نگهبان نسبت به نسخ ضمني قانون حمايت از خانواده نظر داده است و منظور قانونگذار نيز ايجاد وحدت رويه در قوانين شكلي مي باشد و خانواده نيز مستثني از اين قاعده نخواهد بود لذا با توجه به اصل حكومت طرح دعوي در اقامتگاه خوانده در قانون آيين دادرسي مدني مغايرت داشته و اين تغاير باعث نسخ ضمني ماده 7 گرديده است.
آقاي فراهاني (دادگاه تجديدنظر استان تهران):
ماده 7 قانون حمايت خانواده بيان كننده يك حكم خاص در مورد تعيين صلاحيت دادگاههاي خانواده در رسيدگي به دعواي يكي از زوجين است كه طرف مقابل قبلاً در دادگاهي اقامه دعوي كرده اين حكم خاص در ساير قوانين مصوب مؤخر بر آن صريح و ضمني نسخ نشده و مقررات مربوط به صلاحيت محلي دادگاهها در قانون آئين دادرسي نيز ناسخ آن نيست لذا اين حكم قانوني به قوت خود باقي است.
آقاي شجاعي (دادگستري شهريار):
با توجه به اينكه ماده 7 قانون حمايت از خانواده در مقابل قانون آئين دادرسي مدني به عنوان قانون خاص محسوب مي شود و قانون عام اخير الذكر ناسخ قانون خاص نمي باشد و ماده مذكور نيز به موجب قوانين ديگر صريحاً نسخ نگرديده است لذا استناد به آن فاقد اشكال قانوني است .
آقاي فيروزي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 16 تهران):
بهد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكيت قانوني (وفق مقررات ثبتي) دادخواه مي‌باشد در ما نحن فيه مالكيت بر عين وجود نداشته و صرف حق كسب يا پيشه و سرقفلي حق موضوع دعواي خلع يد را ايجاد نمي‌نمايد هر چند طرح دعوي بر مبناي دعاوي تصرف مي‌‌تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گيرد . آقاي محمدي (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 « هيچ‌ دادگاهي نمي‌تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان، رسيدگي به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح مي‌شود كه آيا دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي ذينفع محسوب مي‌شود، براي پاسخ به اين سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پيشه و سرقفلي» معني كنيم، همانطوري كه مي‌دانيم دارا شدن چيزي را حق گويند و يكي از معناي حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غير منقول ظهور دارد از اين ديدگاه حق ، « نوعي از مال است و در اين صورت در مقابل عين،دين، منفعت،انتفاع بكار مي‌رود چنانچه گويند مالكيت عين، مالكيت دين، مالكيت منفعت، مالكيت انتفاع مالكيت حق مانند مالكيت حق خيار و مالكيت حق تحجير.
حق كسب و پيشه و سرقفلي نوعي حق انتفاع است كه ماكليت به همراه دارد و آن مالكيت انتفاع نسبت به منافع عين است.
اما حق انتفاع، حقي است كه به موجب آن شخص مي‌تواند از مالي كه عين آن مال نظر مي رسد ماده 7 قانون حمايت خانواده به قوت خود باقي است به اين دليل كه هيچ قانوني مبني بر نسخ اين ماده لاحق بر آن به تصويب نرسيده است . جز درخصوص صدور احكام طلاق در خارج از كشور كه از حيث اجرا با عنايت به قانون ماده واحده اصلاح مقررات طلاق با قواعد داخلي در تعارض است.
آقاي رضائي نژاد (دادگستري اسلامشهر):
نظر به اينكه با عنايت به قواعد مربوط به دوران اصل بين نسخ و تخصيص در ما نحن فيه عام لاحق خاص سابق را نسخ نمي نمايد و حكم صريحي بر نسخ ماده 7 وجود ندارد . ماده مزبور كماكان لازم الاجرا مي باشد و بقاء مصالح مربوط به تضمين ماده فوق الذكر و عدم تأمين مصالح مذكور در ساير مقررات لاحق نظر را تقويت مي‌كند.
آقاي منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي):
در فرض سؤآل با عنايت به خاص بودن قانون حمايت خانواده نسبت به مباحث صلاحيت در موارد قانون آئين دادرسي مدني كه عام است به نظر مي رسد كه با عنايت به عدم تصريح به نسخ ماده فوق الذكر خاص مقدم، عام مؤخر را تخصيص مي زند و عام مؤخر بنابراين دليل بر فرض نسخ ماده 7 قانون حمايت خانواده در بين نيست .
هر چند كه ممكن است تبصره ماده 7 از نظر شناسايي احكام خارجي محل تأمل و بحث باشد كه در تعارض با اخلاق حسنه و نظم عمومي و قواعد آمره از نظر حقوق بين‌الملل خصوص وضعيت آن به چه صورت است كه البته اين بحث ظاهراً از شمول سؤال خارج است و سؤال مطرح شده ناظر به اصل ماده 7 است نه تبصره آن.
آقاي ذاقلي( مجتمع قضايي شهيد محلاتي):
نظر به اينكه ماده 7 دادگاه خانواده و تبصره آن مشتمل بر احكام متعددي در خصوص تعيين دادگاه صالح براي رسيدگي به دعاوي خانوادگي است لذا مشخص نيست كدام مقرره آن مورد سؤال است. صرف نظر از اين موضوع در خصوص آن قسمت از ماده مذكور كه ناظر به تعيين دادگاه صالح داخلي ايران براي رسيدگي به دعاوي مورد نظر است به نظر مي‌رسد قوانين مصوب مؤخر تعارضي با آن ندارند مخصوصاً اينكه ماده 7 به طور خاص ناظر به دعاوي خانوادگي از حيث صلاحيت محلي است در حاليكه قوانين مؤخر بر آن از اين حيث عام هستند لذا نمي‌توانند به فرض تعارض ناسخ باشند. بنابراين از اين حيث ماده 7 همچنين داراي حيات حقوقي است اما در خصوص فراز آخر ماده و تبصره آن كه ناظر به صدور حكم طلاق از سوي محاكم خارجه مي‌باشد صرف‌نظر از قيودي كه فصل نهم قانون اجراي احكام مدني براي لازم‌الاجراء بودن آراء صادره در ممالك خارجي بيان كرده است . از نظر شرعي قاضي بايد واجد شرايطي باشد و از سوي ولي فقيه نيز منصوب شده باشد تا حكم وي نافذ باشد لذا به لحاظ اينكه قضات خارجي فاقد اين دو شرط هستند به نظر مي‌رسد اجراي احكام آنها مخصوصاً‌در مورد تقاضاي طلاق از سوي زوجه (طلاق حاكم) كه بدون دخالت قاضي ايراني قطعيت يافته فاقد مجوز شرعي است.
آقاي نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز)؛
بنظر مي‌رسد مستند قانوني مزبور كماكان به قوت خود باقي باشد زيرا قانونگذار در باب قواعد حاكم بر حقوق خانواده،‌نظر بر تسامح داشته و في‌الواقع سهولت بر رسيدگي در دعاوي مرتبط خانوادگي رابر تكلف در رعايت تشريفات رسيد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكيت قانوني (وفق مقررات ثبتي) دادخواه مي‌باشد در ما نحن فيه مالكيت بر عين وجود نداشته و صرف حق كسب يا پيشه و سرقفلي حق موضوع دعواي خلع يد را ايجاد نمي‌نمايد هر چند طرح دعوي بر مبناي دعاوي تصرف مي‌‌تواند حسب مورد مطمح نظر قرار گيرد . آقاي محمدي (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 « هيچ‌ دادگاهي نمي‌تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان، رسيدگي به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح مي‌شود كه آيا دارنده حق كسب و پيشه و سرقفلي ذينفع محسوب مي‌شود، براي پاسخ به اين سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پيشه و سرقفلي» معني كنيم، همانطوري كه مي‌دانيم دارا شدن چيزي را حق گويند و يكي از معناي حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غير منقول ظهور دارد از اين ديدگاه حق ، « نوعي از مال است و در اين صورت در مقابل عين،دين، منفعت،انتفاع بكار مي‌رود چنانچه گويند مالكيت عين، مالكيت دين، مالكيت منفعت، مالكيت انتفاع مالكيت حق مانند مالكيت حق خيار و مالكيت حق تحجير.
حق كسب و پيشه و سرقفلي نوعي حق انتفاع است كه ماكليت به همراه دارد و آن مالكيت انتفاع نسبت به منافع عين است.
اما حق انتفاع، حقي است كه به موجب آن شخص مي‌تواند از مالي كه عين آن مال دگي در ساير دعاوي، ترجيح داده است. چنين نگرشي در ساير قواعد حاكم بر دعاوي خانوادگي نيز ملحوظ است. به همين جهت ماده 103 آيين دادرسي مدني جديد كه علي‌الاصول در مورد دعاوي خاص محسوب مي‌گردند، نخواهد شد و ماده 7 قانون حمايت خانواده از اين جهت به قوت واعتبار خود باقي است.
آقاي محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان)؛
بنظر مي‌رسد قانون مؤخر عام قانون آيين دادرسي مدني، قانون مقدم خاص ماده 7 قانون حمايت از خانواده را نسخ ننموده نتيجتاً ماده 7 فرض سؤال، ماده 1005 قانون مدني، كه محل اقامتگاه زن و شوهر را معين نموده هم در طرح دعوي و هم در حين رسيدگي مدنظر گرفت .
نظريه قريب باتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (11/12/84):‌
غير از مجازات مقرر در ماده 17 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 كه از سوي شوراي محترم نگهبان خلاف شرع اعلام شده در مورد ساير مقررات قانون مذكور مبني برخلاف شرع بودن اظهارنظر صريحي بعمل نيامده است و از طرف ديگر قانون موضوع سؤال قانون خاص و قانون جديد التصويب آيين دادرسي مدني عام مي باشد به همين جهت عام مؤخر موجب نسخ خاص مقدم نخواهد بود همچنين قانون ديگري كه نسخ صريح يا ضمني قانون ياد شده را اعلام كرده باشد تصويب نشده است و بنا به نظر عده‌اي چون اين قانون با ديدگاه حمايتي تصويب شده نبايد با تصويب قانون ديگري نسخ شود لذا حكم قانوني ماده فوق‌الذكر به قوت خود باقي است البته قسمتي از تبصره ماده مذكور در رابطه با اجراي احكام قطعيت يافته محاكم خارجي در باب طلاق با ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مغايرت دارد.