مبحث اول : اعاده دادرسي

سوال 4- آيا قبول تقاضاي اعاده دادرسي موضوع بند 7 ماده 426 قانون آيين دادرسي...

نه اينكه صرفا ادعا كند اين شرط وجود داشته بديهي است اگر مستند خواهان اعاده دادرسي حكمي باشد كه بر اثبات كتمان اسناد و مدارك كه دليل حقانيت اوست دلالت داشته و نيز ثابت كند اين اسناد و مدارك پس از صدور حكم بدست آمده مي توان آنرا پذيرفت.
شجاعي (دادگستري شهريار ):
با توجه به اينكه در بند 7 ماده 426 قانون آيين دادرسي مدني تكليفي براي متقاضي اعاده دادرسي مبني بر ارائه حكم محكمه مبني بر اثبات كتمان اسناد و مدارك مورد استناد جهت تقاضاي اعاده دادرسي ايجاد نكرده و از لفظ «ثابت شود» استفاده كرده كه مفهوم آن ثابت شدن در محكمه رسيدگي كننده به اعاده دادرسي است كما اينكه چنانچه نظر قانونگذار ثابت شدن كتمان اسناد و مدارك ارائه شده در مرحله رسيدگي اوليه قبل از تقاضاي اعاده دادرسي در محكمه ديگري بوده مي‌بايست مانند بند 6 ماده 426 از لفظ «ثابت شده باشد» استفاده مي كرد همانطور كه در بند6 ملاحظه مي شود چنانچه متقاضي اعاده دادرسي به لحاظ ادعاي جعلي بودن اسناد مستند حكم اوليه خواستار اعاده دادرسي شود مي بايد ادعاي وي مبني بر جعلي بودن سند مستند حكم قبل از تقاضاي اعاده دادرسي در دادگاه صالح ثابت شده باشد.
ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي):
حسب تبصره ماده 435 آ.د.م «دادگاه صالح بدوا در مورد قبول يا رد درخواست اعاده دادرسي قرار لازم را صادر مي نمايد و در صورت قبول درخواست مبادرت به رسيدگي ماهوي خواهد كرد» از آنجا كه صدور قرار قبولي درخواست به معناي بررسي و احراز شرايط شكلي لازم براي اعاده دادرسي از جمله بررسي رعايت مواعد و... مندرج در ماده 426 آن قانون و از جمله احراز ادعاي خواهان مبني بر مكتوم ماندن سندي در حين دادرسي اصلي است، بنابراين اصولا بررسي اين موضوعات نيازي به طرح دعوا مجزا ندارد اما چنانچه خواهان به نحوي از انحاء كتمان شدن سندي را اثبات كرده باشد و دراين خصوص از دادگاه رأيي صادر شده باشد براي صدور قرار قبولي دادرسي از اين جهت قابل استناد است و نيازي به اثبات مجدد آن ندارد. اما چنانچه قبلا كتمان سند ثابت نشده باشد حسب نظر عده ايي از همكاران محترم اين مجتمع دادگاه بايد قبل از صدور قرار قبولي آن را احراز نمايد و البته اين احراز ابتدائي مانع از رسيدگي مجدد آن بعد از صدور قرار قبولي و پس از اعتراض و ايراد خوانده دعوا نيست اما عده اي ديگر اعتقاد دارند صرفا بايد قبل از صدور قرار قبولي مورد رسيدگي واقع شود و صدور قرار قبولي به معناي تحقق شرايط شكلي دادرسي است و در مرحله بعد فقط بايد به ماهيت قضيه و از جمله اعتبار يا بي اعتباري سند مذكور رسيدگي شود و لاغير و به نظر مي رسد نظر اخير با روح و مفاد قانون و فلسفه قرار قبولي سازگارتر باشد.
عبدالعلي اسدي (مجتمع قضايي وليعصر«عج»)؛
ماده 430 ق.آ.د.م ناظر به بند 7 ماده 426 همان قانون مي باشد كه مقرر داشته است: هر گاه جهات اعاده دادرسي وجود اسناد و مداركي باشد كه مكتوم بوده، ابتداي مهلت از تاريخ وصول اسناد و مدارك يا اطلاع از وجود آن محاسبه مي شود تاريخ ياد شده بايد در دادگاهي كه به درخواست رسيدگي مي كند، اثبات گردد.لذا دادگاه صالح پس از وصول دادخواست اعاده دادرسي برابر تبصر ماده 425 ق.آ.د.م بايد پس از تشكيل جلسه و رسيدگي شكلي قرار قبولي يا رد درخواست اعاده دادرسي را صادر نمايد و چنانچه قرار قبولي صادر گرديد پس از اين وارد رسيدگي ماهيتي شده و سپس مبادرت به صدور رأي مي نمايد بنابراين بر خلاف نص صريح ماده 429 كه ناظر به بند 6ماده 426 قانون مذكور راجع به سند جعليت است و مقرر داشته متقاضي در اين مورد بايد حكم قطعي جعلي بودن سند را ارائه نمايد و به عبارت ديگر جعلي بودن سند مي بايستي قبلا و در محكمه ديگري ثابت شده باشد تا بتواند موضوع تقاضاي اعاده دادرسي قرار گيرد اما در ماده 430 اين قانون اثبات را به رسيدگي در دادگاه صالح به رسيدگي به اعاده دادرسي موكول نموده است بنابراين قبول تقاضاي اعاده دادرسي موضوع بند 7 ماده 426 قانون مارالذكر مستلزم اثبات قبلي آن در محكمه جداگانه نمي باشد و عدم لزوم آن به صراحت در ماده 430 قانون مذكور بيان و وضع شده است.
سفلايي (دادگستري هشتگرد):
با توجه به اينكه نص قانوني در مورد رسيدگي ابتدايي و اثبات مكتوم بودن سند در دادگاه نداشته تا مرجع درخواست اعاده دادرسي را مكلف به تبعيت از آن نمائيم نمي توان چنين تكليفي را مقرر نمود بر خلاف احراز جعلي بودن سند كه علت درخواست اعاده دادرسي طبق ماده 429 ق.آ.د.م از تاريخ ابلاغ بر جعليت سند تعيين شده در ماده 430 اين قانون ابتداي مهلت اطلاع از وجود سند مي باشد همچنين از مقررات اعاده دادرسي مذكور در مواد 426 و بعد قانون آيين دادرسي مدنرسي از جمله بررسي رعايت مواعد و... مندرج در ماده 426 آن قانون و از جمله احراز ادعاي خواهان مبني بر مكتوم ماندن سندي در حين دادرسي اصلي است، بنابراين اصولا بررسي اين موضوعات نيازي به طرح دعوا مجزا ندارد اما چنانچه خواهان به نحوي از انحاء كتمان شدن سندي را اثبات كرده باشد و دراين خصوص از دادگاه رأيي صادر شده باشد براي صدور قرار قبولي دادرسي از اين جهت قابل استناد است و نيازي به اثبات مجدد آن ندارد. اما چنانچه قبلا كتمان سند ثابت نشده باشد حسب نظر عده ايي از همكاران محترم اين مجتمع دادگاه بايد قبل از صدور قرار قبولي آن را احراز نمايد و البته اين احراز ابتدائي مانع از رسيدگي مجدد آن بعد از صدور قرار قبولي و پس از اعتراض و ايراد خوانده دعوا نيست اما عده اي ديگر اعتقاد دارند صرفا بايد قبل از صدور قرار قبولي مورد رسيدگي واقع شود و صدور قرار قبولي به معناي تحقق شرايط شكلي دادرسي است و در مرحله بعد فقط بايد به ماهيت قضيه و از جمله اعتبار يا بي اعتباري سند مذكور رسيدگي شود و لاغير و به نظر مي رسد نظر اخير با روح و مفاد قانون و فلسفه قرار قبولي سازگارتر باشد.
عبدالعلي اسدي (مجتمع قضايي وليعصر«عج»)؛
ماده 430 ق.آ.د.م ناظر به بند 7 ماده 426 همان قانون مي باشد كه مقرر داشته است: هر گاه جهات اعاده دادرسي وجود اسناد و مداركي باشد كه مكتوم بوده، ابتداي مهلت از تاريخ وصول اسناد و مدارك يا اطلاع از وجود آن محاسبه مي شود تاريخ ياد شده بايد در دادگاهي كه به درخواست رسيدگي مي كند، اثبات ي نيز چنين تكليفي وضع نشده است.
استناد به رأي اصراري شماره 1458- 17/8/1328 كه از مفاد آن مي توان استفاده نمود مرجع رسيدگي به اعاده دادرسي به مكتوم بودن سند مي باشد بي وجه نيست رأي مذكور به اين شرح است كه «چنانچه در حكم شماره141-29/2/1322 ديوان كشور تذكر داده شده است از جمله ادله دادگاه در حكم مورد استدعاي اعاده دادرسي تصديق دايره تحقيق اوقاف و پرونده اداره اوقاف بوده و تصديق مذكور حاكي از مفاد و مدلول اسنادي است كه دعوي كتمان آن شده و مشعر است به اينكه سند مصالحه نامه، مورد رسيدگي محضر شرع واقع گرديده و از طرف اداره اوقاف روي اسناد مزبور قيد شده كه رونوشت آنها را در پرونده ضبط كرده اند و با اين حال عنوان كتمان اين اسناد از طرف دعوي صحيح نبوده و استدلال دادگاه به اينكه (رونوشت غير از اصل سند است و دليلي بر ابلاغ آنها به مستدعيان اعاده محاكمه و يا استحضار آنان از وجود آن رونوشت ها در دست نيست) بي وجه است زيرا براي قبولي درخواست اعاده دادرسي در اين مورد لازم بوده است كه كتمان سند از طرف دعوي اثبات شود و نتيجه استدلال دادگاه اثبات كتمان سند از طرف محكوم له نيست بنابراين قرار قبول درخواست اعاده دادرسي مخدوش و بر خلاف ماده 529 ق. آ.د. م است. و حكم فرجام خواسته كه مبني بر قرار مزبور صدور يافته طبق ماده 576 ق.آ.د.م شكسته مي شود». بنابراين همانطور كه از قسمت اخير رأي استفاده مي شود مرجع صلاحيت دار براي اثبات مكتوم بودن سند همان مرجع رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي است .
نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركزي):
به نظر پاسخ منفي است زيرا : اولا - صدور حكم مقدماتي براي پذيرش جهات اعاده دادرسي تنها در موضوعات و جهات مندرج در شقوق 5 و 6 ماده 426 آ.د.م جديد مصداق دارد يعني در جايي كه جهات اعاده دادرسي را حيله و تقلب طرف مقابل و يا ادعاي جعليت سند، تشكيل مي دهد، ضرورت دارد ابتداء سند جعلي و يا حيله و تقلبي كه منجر به صدور حكم مورد اعاده دادرسي شده در يك مرجع كيفري مورد طرح و رسيدگي قرار گيرد تا پس از احراز حيله و تقلب و يا جعليت سند، و نهايتا صدور حكم قطعي در اين خصوص ، بتوان آن را مستند درخواست اعاده دادرسي قرار داد. در حالي كه اين وضعيت در خصوص جهت مندرج در بند 7 ماده 426 آ.د.م جديد مصداق ندارد. يعني نيازي نيست كه ابتداء حكم محكمه اي دائر بر اثبات كتمان اسناد و مدارك صادر و سپس بر آن اساس ، اعاده دادرسي مطرح گردد.
ثانيا اينكه رسيدگي به جهت اعاده دادرسي مندرج در بند 7 ماده 426 آ.د.م جديد مستلزم رسيدگي و صدور حكم مقدماتي دائر بر كتمان سند و احراز شرايط مقرر در بند 7 ماده 426 نيست، بر چند دليل و مستند استوار است: اول اينكه مطابق بند6 ماده 426 آ.د.ك جديد، چنانچه حكم دادگاه مستند به اسنادي باشد كه پس از صدور حكم، جعلي بودن آنها ثابت شده باشد، اين امر مي تواند به عنوان يكي از جهات اعاده دادرسي از حكم قطعي ، مورد استفاده و طرح قرار گيرد. اين مفهوم در ماده 227 آ.د.م جديدي نيز وجود دارد؛ يعني ممكن است دادگاه حقوقي سند مستند دعوا يا دفاع را به لحاظ جعلي بودن آن ، رد نموده و با فرض جعليت سند كه مؤثر در دعوا نيز بوده، اصدار حكم نمايد. دراين فرض هر گاه پس از قطعيت حكم، محكوم له مبادرت به طرح شكايت كيفري جعل نموده و نهايتا مرجع جزايي با عدم احراز جعليت سند و يا احراز اصالت سند، رأي بر منع پيگرد يا برائت متهم صادر كند، محكوم عليه پرونده حقوقي اول ، مي تواند به استناد رأي مرجع جزايي و بر اساس ماده 227 و بند 6 ماده 426 آ.د.م جديد، تقاضاي اعاده دادرسي از حكم قطعي حقوقي نمايد.
دوم آنكه قيد عبارت (ثابت شده باشد) در بند6 ماده 426 آ.د.م جديد حكايت از سبق اثبات جعليت سند دارد. در حاليكه چنين وضعيتي در خصوص بند 7 ماده 426 مشهود نيست و اساسا مقنن سبق رسيدگي و اثبات و احراز مكتوم بودن سند را در جريان دادرسي كه منجر به صدور حكم مورد اعاده دادرسي قرار گرفته ، لازم ندانسته است به همين جهت نيز مقنن در ماده 429 آ.د.م جديد صريحا به اين امر اشاره نموده در صورتي كه جهت اعاده دادرسي، جعلي بودن اسناد يا حيله و تقلب طرف مقابل باشد، مهلت بيست روزه اعاده دادرسي از تاريخ ابلاغ حكم نهايي مربوط به اثبات جعل يا حيله تقلب شروع خواهد شد. اين مقرره نيز سبق رسيدگي و صدور حكم نهايي (غير قابل فرجام) در باب جعليت سند يا وقوع حيله و تقلب را براي امكان طرح دادخواست اعاده دادرسي و احراز يكي از جهات آن، ضروري اعلام كرده است. در حالي كه چنين مستندي در خصوص بند 7 ماده 426 آ.د.م جديد پيش بيني نگرديد. سوم اينكه نمي توان اساسا براي جهت مندرج در بند 7 ماده 426 آ.د.ك جديد ، يك نوع رسيدگي و دادرسي جداگلاي دادگستري مركزي):
به نظر پاسخ منفي است زيرا : اولا - صدور حكم مقدماتي براي پذيرش جهات اعاده دادرسي تنها در موضوعات و جهات مندرج در شقوق 5 و 6 ماده 426 آ.د.م جديد مصداق دارد يعني در جايي كه جهات اعاده دادرسي را حيله و تقلب طرف مقابل و يا ادعاي جعليت سند، تشكيل مي دهد، ضرورت دارد ابتداء سند جعلي و يا حيله و تقلبي كه منجر به صدور حكم مورد اعاده دادرسي شده در يك مرجع كيفري مورد طرح و رسيدگي قرار گيرد تا پس از احراز حيله و تقلب و يا جعليت سند، و نهايتا صدور حكم قطعي در اين خصوص ، بتوان آن را مستند درخواست اعاده دادرسي قرار داد. در حالي كه اين وضعيت در خصوص جهت مندرج در بند 7 ماده 426 آ.د.م جديد مصداق ندارد. يعني نيازي نيست كه ابتداء حكم محكمه اي دائر بر اثبات كتمان اسناد و مدارك صادر و سپس بر آن اساس ، اعاده دادرسي مطرح گردد.
ثانيا اينكه رسيدگي به جهت اعاده دادرسي مندرج در بند 7 ماده 426 آ.د.م جديد مستلزم رسيدگي و صدور حكم مقدماتي دائر بر كتمان سند و احراز شرايط مقرر در بند 7 ماده 426 نيست، بر چند دليل و مستند استوار است: اول اينكه مطابق بند6 ماده 426 آ.د.ك جديد، چنانچه حكم دادگاه مستند به اسنادي باشد كه پس از صدور حكم، جعلي بودن آنها ثابت شده باشد، اين امر مي تواند به عنوان يكي از جهات اعاده دادرسي از حكم قطعي ، مورد استفاده و طرح قرار گيرد. اين مفهوم در ماده 227 آ.د.م جديدي نيز وجود دارد؛ يعني ممكن است دادگاه حقوقي سند مستند دعوا يا دفاع را به لحاظ جعلي بودن آن ، رد نموده و انه و قبل از اعاده دادرسي تصور نمود. زيرا به خلاف بحث جعليت سند و حيله و تقلب موضوع شقوق 5 و 6 ماده 426 كه امري كيفري و واجد وصف مجرمانه هستند و حكم صادره در اين دو موضوع نيز از مراجع جزايي صادر خواهدشد، درخصوص كتمان سند موضوع بند 7 ماده 426، توصيف كيفري آن امر، غير ممكن و بلاوجه است. به ويژه جهت مزبور در قالب طرح يك دادخواست و اقامه دعواي حقوقي نيز وجه قانوني ندارد؛ زيرا چنين دادخواستي واجد چه خواسته اي مي تواند باشد؟ ( خواسته احراز و اعلام كتمان سند؟)
به نظر مي رسد چنين خواسته اي داراي مبناي قانوني نيست و بعضا دور و تسلسل خواهد شد.
ثالثا - بايد توجه داشت همچنانكه در تبصره ماده 435 آ.د.م جديد نيز مقرر گرديده، رسيدگي به اعاده دادرسي در دو مرحله انجام مي پذيرد: مرحله ناظر بر رسيدگي شكلي است كه دادگاه صالح بدوا در مورد قبول يا رد درخواست اعاده دادرسي ، قرار لازم را صادر مي نمايد و چنانچه درخواست اعاده دادرسي را قبول كند، در مرحله دوم وارد رسيدگي ماهوي خواهد شد. رسيدگي شكلي مرحله نخست ناظر بر مواردي همچون استناد به يكي از جهات هفت گانه اعاده دادرسي و رعايت مهلت 20 روزه و دو ماهه جهت طرح اعاده دادرسي ( ماده 427 آ.د.م جديد) مي گردد.
در هر حال با توجه به استدلال بالا، به نظر اينجانب، قبول تقاضاي اعاده دادرسي موضوع بند 7 ماده 426 مستلزم و موكول به اثبات آن در محكمه ديگر و ارائه حكم جداگانه در خصوص اثبات مكتوم بودن اسناد و مدارك نيست. بلكه اثبات مكتوم بودن سند و ساير شرايطلاي دادگستري مركزي):
به نظر پاسخ منفي است زيرا : اولا - صدور حكم مقدماتي براي پذيرش جهات اعاده دادرسي تنها در موضوعات و جهات مندرج در شقوق 5 و 6 ماده 426 آ.د.م جديد مصداق دارد يعني در جايي كه جهات اعاده دادرسي را حيله و تقلب طرف مقابل و يا ادعاي جعليت سند، تشكيل مي دهد، ضرورت دارد ابتداء سند جعلي و يا حيله و تقلبي كه منجر به صدور حكم مورد اعاده دادرسي شده در يك مرجع كيفري مورد طرح و رسيدگي قرار گيرد تا پس از احراز حيله و تقلب و يا جعليت سند، و نهايتا صدور حكم قطعي در اين خصوص ، بتوان آن را مستند درخواست اعاده دادرسي قرار داد. در حالي كه اين وضعيت در خصوص جهت مندرج در بند 7 ماده 426 آ.د.م جديد مصداق ندارد. يعني نيازي نيست كه ابتداء حكم محكمه اي دائر بر اثبات كتمان اسناد و مدارك صادر و سپس بر آن اساس ، اعاده دادرسي مطرح گردد.
ثانيا اينكه رسيدگي به جهت اعاده دادرسي مندرج در بند 7 ماده 426 آ.د.م جديد مستلزم رسيدگي و صدور حكم مقدماتي دائر بر كتمان سند و احراز شرايط مقرر در بند 7 ماده 426 نيست، بر چند دليل و مستند استوار است: اول اينكه مطابق بند6 ماده 426 آ.د.ك جديد، چنانچه حكم دادگاه مستند به اسنادي باشد كه پس از صدور حكم، جعلي بودن آنها ثابت شده باشد، اين امر مي تواند به عنوان يكي از جهات اعاده دادرسي از حكم قطعي ، مورد استفاده و طرح قرار گيرد. اين مفهوم در ماده 227 آ.د.م جديدي نيز وجود دارد؛ يعني ممكن است دادگاه حقوقي سند مستند دعوا يا دفاع را به لحاظ جعلي بودن آن ، رد نموده و مقرر در بند 7 ماده 426 آ.د.م جديد و توجه به آن در جريان رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي بعمل خواهد آمد.
نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (1فروردين84):
اعاده دادرسي موضوع بند 7 ماده 426 قانون آيين دادرسي مدني بنا به دلايل ذيل مستلزم اثبات قبلي آن در محكمه جداگانه نمي باشد: اولا عبارت «ثابت شود» مندرج در اين بند مؤيد اين معني است كه ادعاي مكتوم بودن اسناد و مدارك ارائه شده از ناحيه مستدعي اعاده دادرسي مي بايست در دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي را دارد پس از قبول درخواست رسيدگي ماهيتي شود زيرا اگر غير از اين بود قانونگذار همانند بند 6 ماده مذكور از عبارت «ثابت شده باشد» استفاده مي نمود كه حكايت از سبق رسيدگي به ادعاي جعل و اثبات آن دارد كه برابر مفاد اين بند مستدعي اعاده دادرسي مي بايست با ارائه حكم مبني بر جعلي بودن مستند موضوع دعوي درخواست اعاده دادرسي نمايد.
ثانيا ماده 430 قانون مذكور ناظر به بند 7 ماده 426 كه مقرر داشته: «هرگاه جهت اعاده دادرسي وجود اسناد و مداركي باشد كه مكتوم بوده ابتداي مهلت از تاريخ وصول اسناد و مدارك يا اطلاع از وجود آن محاسبه مي شود . تاريخ ياد شده بايد در دادگاهي كه به درخواست رسيدگي مي كند اثبات گردد». استنباط مي شود دادگاهي كه صالح به رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي است ابتدا طبق مفاد بند مذكور به تاريخ وصول اسناد مورد ادعا رسيدگي مي كند و با احراز رعايت مهلت قانوني براي تقديم دادخواست متعاقبا نسبت به ادعاي مكتوم بودن از حيث ماهيتي رسيدگي خواهد نمود . لذا بنا به جهات فوق نيازي به ارائه حكم مبني بر اثبات كتمان اسناد و مدارك بنحو جداگانه نيست گرچه ارائه چنين حكمي بطريق اولي و با در نظر گرفتن ساير مقررات از موجبات اعاده دادرسي خواهد بود.

سؤال 5- توضيح در خصوص سؤال 347؛
اين سؤال بدواً بدين نحو مطرح شده بود ؛ آيا منظور از « مرجع ديگري» مندرج در ماده 10 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني صرفاً مراجع قضايي را در بر مي‌گيرد يا شامل مراجع غير قضايي هم مي‌شود كه به موجب قانون تكليف به رسيدگي به پاره‌اي از اختلافات و دعاوي را دارند؟
در جلسه 8/10/84 سؤال مذكور بشرح ذيل تغيير كرد و جهت بحث و تبادل نظر به جلسه بعد موكول گرديد.

سوال 5-منظور از ساير مراجع كه در ماده 1 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني ( در مقام رسيدگي به دعاوي) مكلف به رعايت آن مي‌باشند كدامند؟
در جلسه 13/11/84 درباره هر دو مورد بحث و تبادل نظر بعمل آمد لذا آنچه كه در ذيل درج مي‌گردد عين نظرهاي همكاران محترم مي‌باشد.
آقاي ذاقلي ( مجتمع قضايي شهيد محلاتي):
اگر چه به نظر مي‌رسد قيد « ساير مراجعي كه به موجب قانون موظف به رعايت آن مي‌باشند» در ماده يك قانون آيين دادرسي مدني يك قيد اضافه است زيرا حذف آن نيز در جايي كه قانون خاص نحوه رسيدگي را به اين قانون ارجاع داده است ، خللي ايجاد نمي‌‌كند و چنانچه قانون خاصي به اين قانون ارجاعي نداده باشد اصولاً نمي‌توان قانون آيين دادرسي مدني را جز در مراجعي كه در صدر همين ماده صراحتاً بيان شده است لازم الاجراء دانست اما به نظر مي رسد الزاماً نبايستي مراجع خاص ديگري وجود داشته باشند تا مصداق قيد اخير ماده قرار گيرند بلكه اگر قانون خاصي نحوه رسيدگي را به اين قانون ارجاع داده باشد ابهامي باقي نمي‌ماند تا موجب سئوال باشد علي‌ايحال به نظر مي‌رسد از مصاديق مراجع ديگر مندرج در اين ماده مي‌توان از ديوان عدالت اداري و هيئت‌هاي تخلفات اداري نام برد كه در خصوص نحوه ابلاغ اخطاريه‌ها و آراء خود قانوناً مكلف به رعايت مبحث ابلاغ قانون آيين دادرسي مدني هستند.
آقاي رضايي‌نژاد ( دادگستري اسلام‌شهر):
در بادي امر به نظر مي‌رسد سوال تمام مراجع غير از دادگاههاي عمومي وانقلاب اعم از مراجع قضايي چون محاكم نظامي و ديوان عدالت اداري يا مراجع شبه قضايي چون دادگاههاي رسيدگي به تخلفات اداري ، هيأت‌هاي حل اختلاف ، تشخيص و .... را در بر مي‌گيرد اما با عنايت به سياق پرسش و اينكه مبتلا به محاكم ما امروز اختلاف عقايد در خصوص ماهيت مرجعي چون شوراي حل اختلاف مي‌باشد سؤال از موارد فوق‌الذكر منصرف بوده و نقش شوراي حل اختلاف و صلاحيت آن را مد نظر دارد با اين توضيح كه آيا آنچه كه بر طبق آيين نامه مربوط به شورادن از حيث ماهيتي رسيدگي خواهد نمود . لذا بنا به جهات فوق نيازي به ارائه حكم مبني بر اثبات كتمان اسناد و مدارك بنحو جداگانه نيست گرچه ارائه چنين حكمي بطريق اولي و با در نظر گرفتن ساير مقررات از موجبات اعاده دادرسي خواهد بود.

سؤال 5- توضيح در خصوص سؤال 347؛
اين سؤال بدواً بدين نحو مطرح شده بود ؛ آيا منظور از « مرجع ديگري» مندرج در ماده 10 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني صرفاً مراجع قضايي را در بر مي‌گيرد يا شامل مراجع غير قضايي هم مي‌شود كه به موجب قانون تكليف به رسيدگي به پاره‌اي از اختلافات و دعاوي را دارند؟
در جلسه 8/10/84 سؤال مذكور بشرح ذيل تغيير كرد و جهت بحث و تبادل نظر به جلسه بعد موكول گرديد.

سوال 5-منظور از ساير مراجع كه در ماده 1 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني ( در مقام رسيدگي به دعاوي) مكلف به رعايت آن مي‌باشند كدامند؟
در جلسه 13/11/84 درباره هر دو مورد بحث و تبادل نظر بعمل آمد لذا آنچه كه در ذيل درج مي‌گردد عين نظرهاي همكاران محترم مي‌باشد.
آقاي ذاقلي ( مجتمع قضايي شهيد محلاتي):
اگر چه به نظر مي‌رسد قيد « ساير مراجعي كه به موجب قانون موظف به رعايت آن ي حل اختلاف در صلاحيت شورا دانسته شده باعث سلب صلاحيت از محاكم عمومي و انقلاب به عنوان مرجعي كه علي‌الاصول رسيدگي نخستين به دعاوي در صلاحيت آن مي‌باشد است يا خير؟ جهت پاسخ به پرسش مزبور بايستي به آنچه كه در قوانين در خصوص صلاحيت مراجع بدوي ( عمومي و انقلاب) مذكور افتاده مراجعه نمود . چه صرف نظر از جايگاه قانوني شوراي حل اختلاف و انتقادات فراوان در خصوص نحوة انتشار آيين نامه مربوطه ، شوراي حل اختلاف چون بسياري موارد عدم تنقيح مقررات امري واقع بوده كه بر فرض پذيرش بايد به مسائل ناشي از تأسيس اين نهاد و رسيدگي‌هاي آن پرداخت . در قانون اساسي و در اصل 159 مرجع عام تظلم خواهي دادگستري ( و بي شك مراجع قضايي ) دانسته شده است و اعاده در قوانين عادي نيز در ماده 10 قانون آيين دادرسي مدني علي‌الاصول رسيدگي بر عهده محاكم عمومي و انقلاب دانسته شده پس مستفاد از مقررات فوق مي‌توان گفت اصل مزبور اصل پذيرفته شده است و از آنجايي كه بر طبق اصل عدم زياده بايستي به قدر متيقن اكتفا نموده و موارد استناد را در موضع نص تفسير كرد.
به نظر مي‌رسد صلاحيت مذكور در آيين ‌نامه شوراي حل اختلاف سالب صلاحيت محاكم بدوي (‌حسب مورد عمومي يا انقلاب ) نخواهد بود. مضاف اينكه بر طبق اصل 34 قانون اساسي نمي‌‌توان كسي را از حق مراجعه به محاكم قضايي كه به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارند منع نمود و بي شك آيين نامه مربوط به شوراي حل اختلاف از ديدگاه حقوقي قدرت قرار گرفتن در شمول انتشار مذكور در اصل ياد شده را ندارد و در تأيدن از حيث ماهيتي رسيدگي خواهد نمود . لذا بنا به جهات فوق نيازي به ارائه حكم مبني بر اثبات كتمان اسناد و مدارك بنحو جداگانه نيست گرچه ارائه چنين حكمي بطريق اولي و با در نظر گرفتن ساير مقررات از موجبات اعاده دادرسي خواهد بود.

سؤال 5- توضيح در خصوص سؤال 347؛
اين سؤال بدواً بدين نحو مطرح شده بود ؛ آيا منظور از « مرجع ديگري» مندرج در ماده 10 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني صرفاً مراجع قضايي را در بر مي‌گيرد يا شامل مراجع غير قضايي هم مي‌شود كه به موجب قانون تكليف به رسيدگي به پاره‌اي از اختلافات و دعاوي را دارند؟
در جلسه 8/10/84 سؤال مذكور بشرح ذيل تغيير كرد و جهت بحث و تبادل نظر به جلسه بعد موكول گرديد.

سوال 5-منظور از ساير مراجع كه در ماده 1 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني ( در مقام رسيدگي به دعاوي) مكلف به رعايت آن مي‌باشند كدامند؟
در جلسه 13/11/84 درباره هر دو مورد بحث و تبادل نظر بعمل آمد لذا آنچه كه در ذيل درج مي‌گردد عين نظرهاي همكاران محترم مي‌باشد.
آقاي ذاقلي ( مجتمع قضايي شهيد محلاتي):
اگر چه به نظر مي‌رسد قيد « ساير مراجعي كه به موجب قانون موظف به رعايت آن يد اين نظر مي‌توان افزود كه پذيرش سلب صلاحيت از محاكم بدوي دادگستري در مواردي كه شوراي حل اختلاف صالح دانسته شده است . توالي فاسد فراواني در پي خواهد داشت . براي نمونه بروز اختلاف در صلاحيت و مشخص نبودن مرجع صالح به حل اختلاو تناقض در برابر دانستن شوراي حل اختلاف و مراجع بدوي (بر‌ فرض پذيرش نظريه مخالف) از يك سو اينكه در خود آيين نامه مربوطه.رسيدگي به شكايت از آراي شورا ( با تحقق شرايط) بر عهده محاكم عمومي نهاده از سوي ديگر خود مزيد بر علت خواهد بود.
نهايتاً مي‌توان گقت كه آنچه در قسمت اخير ماده 10 قانون آيين دادرسي مدني به عنوان استناد بر اصل مندرج در صدر ماده مذكور افتاده به هيچ عنوان شوراي حل اختلاف را در بر نمي‌گيرد .
آقاي معدني( دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 1 تهران):
مراد از «مرجع ديگر» مقرر در مادة 10 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني مراجع غير قضايي هم مي‌باشد نظير كميسيو‌ن‌هاي شهرداري ، هيأتهاي مالياتي، دعاوي مربوط به كارگر و كارفرما و هيأت حل اختلاف مربوطه ( عقيده صددرصد همكاران حاضر در جلسه بشرح فوق مي‌باشد)
آقاي صدقي ( تشكيلات و برنامه ريزي قوه قضائيه):
با توجه به اينكه كلمه « مرجع » اعم از دادسراها دادگاهها كه مرجع قضايي مي‌باشند و ساير مراجع غير قضايي، بويژه نهادهاي شبه قضايي مانند كميسيونهاي مختلف كه طبق قانون تشكيل شده‌اند، مي‌باشند. مانند كميسيونهاي ماده 100 شهرداري و حل اختلاف مالياتي‌، مراجع حل اختلاف قانون كار، كميسيون سازمان تأمين اجتماعي و غيره كه مجموعاً حدود 50 نهاد شبه قضايي قانوني در مجموعه قوانين پراكنده پيش‌بيني شده است.
به عبارت ديگر كلمه مراجع در ماده 10 ق.آ.د.م اعم از دادگاههاي عمومي دادگستري و اختصاصي (مانند دادسراها و دادگاههاي نظامي) و مراجع ديگري كه به اذن قانونگذار تكليف رسيدگي دارند، مي‌باشد و اين قانون هم امري است ، زيرا موضوع صلاحيت دادگاهها موضوعي اختياري نيست تا حسب ارادة اشخاص آنهايي كه تمايل دارند به دادگستري مراجعه كننده و آنهايي كه تمايل ندارند به نهادهاي شبه قضايي مراجعه داشته باشند. چون نتيجه پذيرش صلاحيت دعاوي بر اساس اختيار و ارادة اشخاص موجب تشتت رويه و حتي تعارض تصميمات خواهد شد .
مهمتر از همه اينكه اصل 159 قانون اساسي كه مقرر داشته دادگستري مرجع عام تظلمات و رسيدگي است يعني مرجع نهايي و فصل الخطاب است و درب دادگستري بايد به روي همه مردم باز باشد و امكان اعتراض به آراء نهادهاي شبه قضايي مانند كميسيونهاي مختلف مثل ماده 100 شهرداري و غيره و وجود داشته باشد لهذا معني مرجع عام تظلمات اين نيست كه دادگستري ، قهراً يك مرجع ابتدايي – بالمباشره در تمام دعاوي خرد و كلان مي‌باشد. مطابق قانون اساسي قانون عادي مي‌تواند مراجع ديگري را مكلف به رسيدگي نمايد، ليكن حق تظلم‌خواهي مردم بصورت اعتراض در دادگستري بايد محفوظ باشد. و اگر كلمه مرجع را فقط مراجع قضايي بگيريم نقض غرض قانونگذار ، كه حدود 50 نهاد شبه قضايي را در وزارتخانه‌ها و سازمانهاي دولتي اجازه تشكيل و فعاليت داده است مي‌شود و تعطيلي اين نهادها باعث مي‌شود ميليونها پرونده به دستگاه قضايي اضافه شود.
و آراي وحدت رويه صادره از هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه دادگستري را مرجع عام تظلمات دانسته صرفاً ناظر به مواردي است كه آن نهاد شبه قضايي بصورت تصريح قانوني ، صلاحيت رسيدگي ندارد مانند مصوبه هيأت وزيران در تشكيل كميسيون حل اختلاف در سازمان برنامه و بودجه سابق كه رأي وحدت رويه صلاحيت آنرا تكليفي ندانسته است .
نظريه اكثريت ( دادگستري كرج):
ماده 10 قانون ايين دادرسي مدني ناظر به مراجع قضايي در رسيدگي نخستين به ساير مراجع اعم از شوراي حل اختلاف و ساير نهادهاي شبه قضايي مانند هيئت‌هاي حل اختلاف و تشخيص اداره كار، ديوان عدالت اداري ، ساير نهادهايي كه به تصميم قضايي اخذ مي‌نمايد، مي‌باشد.
نظريه اقليت:
با فرض سؤال در خصوص موضوع شوراي حل اختلاف و صالح بودن آن به عنوان مرجع مدنظر باشد شوراي حل اختلاف را در بر نخواهد گرفت و به ساير مراجع نظر اكثريت را پذير مي‌باشد.
آقاي محمدي ( دادگاه عمومي بخش گلستان):
جواب : در واقع سؤال اين است كه آيا مراجع غير قضائي ، در مواردي كه قانون خاصي به منظور نحوه رسيدگي به موضوعات يا درخواستهاي معنونه در آن مراجع وجود نداشته باشد چه اقدامي بايد بنمايد؟
نظر اول : اينكه نحوه رسيدگي مراجع قضايي مطابق قانون آئين دادرسي مدني خواهد بود و اين مراجع مكلف به تبعيت از قانون مذكور هستند.
نظر دوم: اينكه تبعيت مراجع غير قضايي از قانون آيين دادرسي مدني محدود و فقط در بعضي موارد كه عمل به آن قانون منافاتي با حقوق طرفين نداشته باشد اشكالي نخواهد داشت مثل نحوه ابلاغ آرا و نظريات اين مراجع و تصحيح آن آراء و نظريات و دعوت طرفين در جلسه رسيدگي به موضوع يا پرونده، درخواست مطروحه در آن مراجع و غيره.
نظر سوم: تبعيت مراجع غير قضايي از قانون آيين دادرسي ممنوع و تكليف به عدم تبعيت از اين قانون است بهتر است تا وضع قانون خاص در مواردي كه قانون خاصي جهت نحوه رسيدگي مراجع غير قضايي به امور محوله وجود ندارد از نظر دوم تبعيت نمود كه « خيرالامور اوسطها» .
آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز)؛
اولاً – ترديد نيست كه منظور از ساير مراجع، مراجعي هستند كه در مقام رسيدگي قانوني قرار گرفته و مطابق قانون، صلاحيت دارند تا به برخي از دعاوي مدني كه در صلاحيت اختصاصي و انحصاري آنها قرار گرفته رسيدگي و اتخاذ تصميم نمايند. بديهي است اين مراجع قضايي اختصاصي (شبه قضايي‌) مي‌باشند. ماده 10 آ.د.م جديد نيز مفيد همين معني است . بنابراين آئين دادرسي مدني نسبت به اين دسته از مراجع قانوني نيز كه به موجب قانون موظف به رعايت آن مي‌باشند، حاكميت داشته و مجري است. البته نص صريح ماده 1 قانون ياد شده رعايت قانون آيين دادرسي مدني در ساير مراجع را موكول به تصريح و پيش‌بيني قانوني نموده بدين ترتيب كه اجراي قانون آيين دادرسي مدني در ساير مراجع قانون موكول به آن است كه به موجب قانون مربوطه ، اين مراجع موظف به رعايت آن باشند . البته اين طرز تلقي و تدوين ماده 1 آ.د.م جديد ريشه در مقررات سابق آيين دادرسي مدني مصوب سال 1318 دارد. زيرا از يك سو در قسمت اخير ماده 1 آيين دادرسي مدني مصوب 1318 قيد شده بود كه : (رسيدگي به دعاوي بازرگاني نيز جز در موردي كه تكاليف ديگري در قوانين خاص براي آن تعيين شده تابع اين قانون است). و از سويي ديگر عنوان قانون سال 1318، قانون آ‎يين دادرسي مدني بود كه از حيث آيين دادرسي مربوط به امور مدني و غير كيفري، عموميت داشت به همين لحاظ چنانچه در ساير قوانين مربوط به مراجع اختصاصي، كه صلاحيت رسيدگي به امور غير‌كيفري داشته‌اند، آيين خاصي پيش‌بيني نمي‌شد، بلحاظ عام بودن مقررات آئين دادرسي مدني در موارد مسكوت، از مقررات اخير تبعيت مي‌شد. در حالي كه قانون جديد دادرسي مدني مصوب 21/1/1379 عنواني خاص دارد و آن عبارت است از «قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني». همين قيد حكايت از آن مي‌كند كه آيين دادرسي مدني جديد صرفاً در محاكم عمومي و انقلاب مجري است و در ساير مراجع اختصاصي، نمي‌توان آن را اجرا نمود. ليكن مقنن بدون توجه به اين عنوان خاص و احتمالاً به منظور تسهيل در ساير مراجع اختصاصي، به موجب ماده 1 آيين دادرسي مدني جديد مقرر مي‌دارد كه رعايت كه رعايت آيين دادرسي مدني در ساير مراجعي كه منصوص ماده 1 نيستند ، موكول به آن است كه به موجب قانون خاص خود موظف به اجراء و رعايت آن باشند. ولي بايد به اين نكته نيز عنايت داشت كه اصولاً انجام عمل لغو از قانونگذار بعيد است و بهتر بگوييم كه قابل انتساب به قانونگذار نيست. زيرا هر گاه در قدود و فقط در بعضي موارد كه عمل به آن قانون منافاتي با حقوق طرفين نداشته باشد اشكالي نخواهد داشت مثل نحوه ابلاغ آرا و نظريات اين مراجع و تصحيح آن آراء و نظريات و دعوت طرفين در جلسه رسيدگي به موضوع يا پرونده، درخواست مطروحه در آن مراجع و غيره.
نظر سوم: تبعيت مراجع غير قضايي از قانون آيين دادرسي ممنوع و تكليف به عدم تبعيت از اين قانون است بهتر است تا وضع قانون خاص در مواردي كه قانون خاصي جهت نحوه رسيدگي مراجع غير قضايي به امور محوله وجود ندارد از نظر دوم تبعيت نمود كه « خيرالامور اوسطها» .
آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز)؛
اولاً – ترديد نيست كه منظور از ساير مراجع، مراجعي هستند كه در مقام رسيدگي قانوني قرار گرفته و مطابق قانون، صلاحيت دارند تا به برخي از دعاوي مدني كه در صلاحيت اختصاصي و انحصاري آنها قرار گرفته رسيدگي و اتخاذ تصميم نمايند. بديهي است اين مراجع قضايي اختصاصي (شبه قضايي‌) مي‌باشند. ماده 10 آ.د.م جديد نيز مفيد همين معني است . بنابراين آئين دادرسي مدني نسبت به اين دسته از مراجع قانوني نيز كه به موجب قانون موظف به رعايت آن مي‌باشند، حاكميت داشته و مجري است. البته نص صريح ماده 1 قانون ياد شده رعايت قانون آيين دادرسي مدني در ساير مراجع را موكول به تصريح و پيش‌بيني قانوني نموده بدين ترتيب كه اجراي قانون آيين دادرسي مدني در ساير مراجع قانون موكول به آن است كه به موجب قانون مربوطه ، اين مراجع موظف به رعايت آن باشند . انون خاصي كه مرتبط با مراجع اختصاصي است، پيش‌بيني شده باشد كه در موضوع مشخصي مانند ابلاغ يا تشكيل جلسه رسيدگي يا جهات رد دادرسي و يا بطور كلي، مقررات آيين دادرسي مدني مربوط به دادگاههاي عمومي وانقلاب متبع ولازم الاجراء است، ديگر نيازي به تصريخ و تكرار مجدد آن در ماده 1 آيين دادرسي مدني جديد نبود. بنابراين خواه ماده 1 آ.د.م جديد اين عبارت را تصريح و درج مي‌نمود يا آن را سكوت مي‌گذاشت، تصريح به تبعيت از قانون آ.د.م جديد در قوانين خاص مربوط به مراجع اختصاصي، چيزي از الزامي بودن اين تبعيت نمي‌كاست.
ثانياً- به نظر مي‌رسد با توجه به مراتب بالا، نظر مقنن از عبارت مندرج در ماده 1 آ.د.م جديد دائر بر (رعايت آيين دادرسي مدني در ساير مراجعي كه به موجب قانون موظف به رعايت آن مي‌باشد)، عموميت داشته و شامل حتي مراجعي نيز مي‌شود كه در مقررات و قوانين خاص آنها، موضوعات مربوط به آيين دادرسي و رسيدگي به امر مدني،مسكوت مانده و ضرورت رعايت و تبعيت از آ.د.م جديد پيش‌بيني نشده است. مؤيد اين استدلال رأي شماره 323 مورخ 9/10/1380 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري است كه با استناد به ماده 34 آيين دادرسي مدني جديد مصوب 21/1/1379 مفاد بند ب ماده 7 آيين‌دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب 3/3/1379 رياست قوه قضائيه را كه مقرر مي‌داشت: (چنانچه وكيل از وكلاي رسمي دادگستري باشد، امضاء يا اثر انگشت موكل در ذيل وكالتنامه بايد به گواهي يكي از مراجع مندرج در ذيل ماده 1 آيين دادرسي مزبور برسد) خلاف قانون يعني ماده 34 آ.د.م جديد تشخيص داده و مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري به ابطال آن حكم مي‌دهد. اين امر در حالي است كه در مادتين 14 و 17 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1360 صرفاً ابلاغ دادخواست و اوراق و احكام و تصميمات ديوان عدالت اداري طبق مقررات آيين دادرسي مدني، تكليف شده و نه ساير موارد . ولي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري با وصف عدم تصريح به تبعيت از مقررات وكالت، بند ب ماده 7 آيين دادرسي ديوان عدالت اداري را بلحاظ مغايرت با ماده 34 آ.د.م جديد ابطال نمود. بعلاوه متعاقباً هيئت عمومي ديوان عدالت اداري طي رأي شماره 396 مورخ 7/10/1382 نيز حصر مقرر در ماده 6 آيين دادرسي ديوان عدالت اداري در مورد انتخاب وكيل واحد را خلاف ماده 669 قانون مدني و ماده 31 آيين دادرسي مدني جديد تشخيص و كلمه (يك) را از يك ماده مذكور حذف و ابطال مي‌‌نمايد.
ثالثاً – در برخي از مقررات ناظر بر مراجع اختصاصي مانند داوري ، مقننن صريحاً عدم تبعيت از مقررات آيين دادرسي را پيش‌بيني نمودند از جمله ماده 477 آ.د.م جديد در باب هفتم (داوري) اشعار مي‌دارد كه (داوران در رسيدگي و رأي ، تابع مقررات قانون آيين دادرسي نيستند ولي بايد مقررات مربوط به داوري را رعايت كنند) بعلاوه از جمله مراجع اختصاصي كه بلحاظ سكوت در متن مقررات مربوطه، بايد در خصوص رسيدگي به امور مدني مربوط از مقررات آيين دادرسي مدني جديد استفاده كنند، دادگاههاي ويژه روحانيت مي‌باشند.
رابعاً – ماده 10 آ.د.م جديد نيز كه از حيث عبارت (مرجع ديگر ) به كيفيتي با سؤال مطروحه مرتبط مي‌باشد، مقولة ديگري را در باب صلاحيت عمومي و اختصاصي مراجع قضايي و قانوني مطرح مي‌سازد و آن اينكه مطابق ماده 10 و به تبعيت از ماده 7 آ.د.م جديد، اصولاً رسيدگي نخستين به دعاوي مدني در دادگاههاي عمومي و انقلاب قرار دارد مگر اينكه قانون مرجع ديگري (اعم از مراجع قضايي اختصاصي مانند ديوان عدالت اداري يا دادگاههاي نظامي در مقام رسيدگي به امر مدني يا مراجع اختصاصي مانند كميسيون تشخيص و حل اختلاف قانون كار) را بعنوان مراجع ابتدايي و صلاحيتدار تعيين كرده باشد. دادگاههاي تجديدنظر نيز بعضاًَ مشمول اين حكم استثنايي قرار گرفته و ابتدائاً به دعاوي مطروحه رسيدگي نخستين مي‌نمايند؛ مانند طرح دعوي ورود ثالث در مرحلة تجديدنظر در جايي كه پرونده اصلي، به مرحله رسيدگي تجديدنظر خود را طي مي‌كند. اعتراض ثالث و جلب ثالث در دادگاه تجديدنظر نيز مشمول حكم استثنايي است.
النهايه منظور از ساير مراجع كه در ماده 1 آ.د.م جديد ( درمقام رسيدگي به دعاوي) مكلف به رعايت مقررات آيين دادرسي مدني جديد شده‌اند، كليه مراجع قضايي اختصاصي و مراجع قانون اختصاصي مي‌باشند كه در قوانين مربوط به آنها، يا رعايت مقررات آ.د.م جديد مسكوت مانده و يا به رعايت مقررات مزبور تصريح و تكليف شده است كه در هر دو حال اين مراجع اختصاصي مكلف به رعايت قانون آيين دادرسي مدني خواهند بود مگر اينكه خود داراي قانون خاص دادرسي باشند يا صريحاً از رعايت آ.د.م جديد مستثني شده باشند.
نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه تشخيص داده و مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري به ابطال آن حكم مي‌دهد. اين امر در حالي است كه در مادتين 14 و 17 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1360 صرفاً ابلاغ دادخواست و اوراق و احكام و تصميمات ديوان عدالت اداري طبق مقررات آيين دادرسي مدني، تكليف شده و نه ساير موارد . ولي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري با وصف عدم تصريح به تبعيت از مقررات وكالت، بند ب ماده 7 آيين دادرسي ديوان عدالت اداري را بلحاظ مغايرت با ماده 34 آ.د.م جديد ابطال نمود. بعلاوه متعاقباً هيئت عمومي ديوان عدالت اداري طي رأي شماره 396 مورخ 7/10/1382 نيز حصر مقرر در ماده 6 آيين دادرسي ديوان عدالت اداري در مورد انتخاب وكيل واحد را خلاف ماده 669 قانون مدني و ماده 31 آيين دادرسي مدني جديد تشخيص و كلمه (يك) را از يك ماده مذكور حذف و ابطال مي‌‌نمايد.
ثالثاً – در برخي از مقررات ناظر بر مراجع اختصاصي مانند داوري ، مقننن صريحاً عدم تبعيت از مقررات آيين دادرسي را پيش‌بيني نمودند از جمله ماده 477 آ.د.م جديد در باب هفتم (داوري) اشعار مي‌دارد كه (داوران در رسيدگي و رأي ، تابع مقررات قانون آيين دادرسي نيستند ولي بايد مقررات مربوط به داوري را رعايت كنند) بعلاوه از جمله مراجع اختصاصي كه بلحاظ سكوت در متن مقررات مربوطه، بايد در خصوص رسيدگي به امور مدني مربوط از مقررات آيين دادرسي مدني جديد استفاده كنند، دادگاههاي ويژه روحانيت مي‌باشند.
رابعاً – ماده 10 آ.د.م جديد نيز كه از حيث عبارت (مرجع ديگر ) به كيفيتي (13/11/84)؛
پاسخ سؤال 347 كه در مرحله اول طرح شده بود؛
كلمه «مرجع » عام و مطلق است مراجع قضايي و غير قضايي از جمله كميسيونهاي مختلف را كه طبق قانون تشكيل شده‌اند در بر مي‌گيرد زيرا مطابق قانون اساسي قانون عادي مي‌تواند با ايجاد تشكيلات شبه قضائي رسيدگي نخستين به پاره‌اي از اختلافات و دعاوي مربوطه را بعهده اين تشكيلات قرار دهد لذا چون مراجع مذكور به موجب قانون بوده بايد اختلاف و دعاوي كه رسيدگي نخستين در صلاحيت آنها قرار داده شده رعايت شود بنا به مراتب فوق اگر كلمه « مرجع» را فقط مراجع قضايي بدانيم نقض غرض قانونگذار خواهد بود ضمن اينكه حق تظلم خواهي مردم بصورت اعتراض بايد در دادگستري كه مرجع عام تظلمات است محفوظ باشد.
پاسخ سؤال 347 كه در مرحله دوم طرح گرديد؛
منظور از ساير مراجع مندرج در ماده 1 قانون آيين دادرسي مدني كه در مقام رسيدگي مكلف به رعايت مقررات قانون آيين دادرسي مدني هستند مي‌‌توان مراجع غير‌قضايي و شبه قضايي از جمله ديوان عدالت اداري و كميسيونهاي مالياتي و هيئت‌هاي تخلفات اداري را نام برد كه قانوناً مكلف به رعايت برخي از مقررات قانون مذكور از جمله مبحث مربوط به ابلاغ آراء و اخطاريه‌ها مي‌باشند بنابراين هر جا كه قانون رعايت مقررات آيين دادرسي مدني را براي مراجع غير قضايي ضروري دانسته مراجع مذكور مكلف به رعايت آن مي‌باشند با اين وصف مي‌توان گفت ابهامي در ماده 1 قانون آيين دادرسي مدني وجود ندارد.



مبحث دوم : اجراي احكام مدني

سؤال 6- با توجه به تبصره الحاقي مورخ 29تير76 به ماده 1082 قانون مدني...

سوال 7- در اجراي حكم غيابي بر اساس تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني...

سؤال 6- با توجه به تبصره الحاقي مورخ 29تير76 به ماده 1082 قانون مدني:«كساني كه به موجب حكم دادگاه محكوم به پرداخت مهريه شده اند چنانچه تا اجراي آن بر اساس شاخص قيمت سالانه ميزان آن افزايش يافته باشد آيا ما به التفاوت آن قابل مطالبه است؟
كساني كه به موجب حكم دادگاه يا طوعا قبل از سال 76 مهريه هاي خود را دريافت داشته اند آيا مي توانند مابه التفاوت آن را بر اساس نرخ زمان تأديه مطالبه نمايند در صورت صدور حكم اعسار زوج زمان تأديه مابه التفاوت آن با توجه به نرخ شاخص بانك مركزي (در صورت افزايش) قابل مطالبه است؟
ياوري (دادستاني كل كشور):
در تبصره الحاقي به زمان تأديه تصريح شده است. در ماده 522 قانون آيين دادرسي مدني در مورد مطالبه طلب به اصطلاح «هنگام پرداخت» اشاره شده است. در ماده 312 قانون مدني در باب غصب به اصطلاح «قيمت حين الاداء» اشاره گرديده و بالاخره در ماده 648 قانون مدني در باب قرض به قيمت «يوم الرد» توجه شده است. با اين توضيحات پاسخ در فروض مختلف باين شرح است:
الف - در صورتي كه حكم صادره شده است، نرخ زمان اجراء حكم يا پرداخت مهريه ملاك عمل است.
ب- كساني كه مهريه خود را تا سال 76 دريافت كرده اند، ديگر طلبي ندارند كه ما به التفاوت داشته باشد پس استحقاق ما به التفاوت را ندارند.
ج- در مورد تقسيط ، اگر پرداخت اقساط شروع شده باشد به منزله اجراي حكم است و به اقساط بعدي تعديل تعلق نخواهد گرفت ولي اگر قسطي پرداخت نشده باشد، پرداخت اقساط به نرخ روز خواهد بود چون حكم اجراء نشده است.
ذاقلي (مجتمع شهيد محلاتي):
اولا: نظر به اينكه در متن تبصره الحاقي اخذ به ما به التفاوت تا زمان تأديه مهريه مشمول حكم مقنن قرار گرفته است بنابراين چنانچه دادگاه در خصوص امر مهريه مبادرت به صدور حكم بر محكوميت خوانده نموده باشد و در متن حكم نيز اخذ ما به التفاوت را طبق شاخص بانك مركزي تا زمان تأديه در حق خواهان لحاظ نموده باشد اخذ آن تا زمان كامل تأديه مهريه مجاز است. اما چنانچه در خصوص اخذ ما به التفاوت براي بعد از صدور حكم در حكم دادگاه تعيين تكليف نشده باشد اخذ آن محتاج به تقديم دادخواست جديد و رسيدگي مجزا است .
ثانيا: كساني كه قبل از سال 1376 (قبل از لازم الاجراء شدن تبصره الحاقي) مبادرت به وصول اصل طلب خود بابت مهريه نموده باشند نمي توانند ما به التفاوت آن را مطالبه كنند زيرا طبق قاعده اثر قانون نسبت به وقايع و اموري است كه بعد از تصويب قانون حيات حقوقي دارند يا به وقوع مي پيوندند و اصولا قانون جديد نسبت به وقايع حقوقي كه به موجب قانون سابق رسيدگي و اعتبار امر مختومه پيدا كرده اند تسري ندارد فرض سؤال نيز قبلا رسيدگي شده و در زمان حيات قانون جديد طلبي بابت مهريه وجود ندارد تا بتوان متفرعات آن را مشمول حكم جديد قانون دانست.
ثالثا: اصولا و طبق قاعده اعسار تأثيري در اصل و ميزان طلب ندارد و تنها اثر اعسار به تأخير افتادن زمان تأديه است لذا طبق قاعده «من له الغنم فعليه الغرم» مدعي اعسار كه از به تأخير افتادن بدهي سود مي برد بايد افزايش بدهي را هم بر اثر تورم موجود تحمل كند زيرا محروم كردن خواهان از افزايش مذكور محتاج نص خاصي مي باشد كه فعلا وجود ندارد و اطلاق قانون شامل همه موارد است.
سفلايي (دادگستري هشتگرد):
اگر پرداخت نگرديده حكم مقرر در تبصره ماده 1082 قانون مدني به قوت خود باقي است و صدور حكم مسقط اين حق نيست در صورت پرداخت با توجه به اينكه دين پرداخت گرديده موضوع حكم منتفي شده و اساسا مهريه پرداخت نشده اي باقي نمانده است ماده 1082 قابل اجرا باشد در موردي كه حكم اعسار يا تقسيط صادر گرديده در واقع معافيت موقت از پرداخت داده شده است اصل دين باقي است و تمام شرايط و امتيازات قانوني در مورد آن قابل اجرا است عدم توانايي و عدم تمكن زوج تأثيري در موضوع نداشته زيرا تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م بر خلاف ماده 522 ق.آ.د.م كه تمكن و امتناع از پرداخت را شرط براي وصول تأخير تأديه دانسته در اين ماده بطور مطلق و براي محاسبه به نرخ روز مقرراتي وضع شده است لذا بايد در زمان پرداخت به نرخ روز محاسبه گردد.
اظهارنظر قضات دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه14 تهران:
پاسخ - با توجه به اينكه سؤال مرقوم خود منقسم به سه سؤال مي باشد اينك نظريه هاي حاضران :
«اتفاق آراء حاضران در پاسخ قسمت نخست و دوم سؤال»
قسمت نخست: با توجه به تبصره الحاقي مورخ 29/4/76 به ماده 1082 قانون مدني در صورت تغيير شاخص قيمت سالانه به واسطه تأخير و فاصله زماني صدور و اجراي حكم به پرداخت مهريه و عدم صدور حكم بر مبناي محاسبه شاخص قيمت از جانب قاضي اجراي احكام در مقابل اجراي حكم (كه در شرايط فعلي رويه برخي از محاكم بوده و به اين نحوه عمل مي گردد) براي پرهيز از تضييع حقوق زوجه مابه التفاوت قابل مطالبه مي باشد. منتها در دادخواست مجزا و به خواسته ضرر و زيان ناشي از تغيير شاخص قيمت سالانه زمان صدور حكم به پرداخت مهريه (محكوم بها) و اجراي آن.
قسمت دوم: با دريافت مهريه قبل از سال 76 طوعا يا حسب حكم دادگاه با توجه به تبصره ماده 1082 قانون مدني كه ناظر به مهريه هايي كه تأديه نگرديده مي باشد مابه التفاوت مهريه به واسطه مستهلك گرديدن اصل آن قابل مطالبه نمي باشد.
و اما قسمت سوم:
نظر اكثريت قريب به اتفاق:
در صورت صدور حكم اعسار و تقسيط محكوم بها (مهريه) و افزايش قيمت سالانه زمان صدور حكم و تأديه، ما به التفاوت آن قابل مطالبه نمي باشد زيرا معسر اعلام شدن محكوم عليه حسب حكم دادگاه و تقسيط محكوم به وفق مقررات حاكم يعني خود قانون، فلذا مطالبه ما به التفاوت مهريه به واسط علت در پرداخت محكوم بها به لحاظ اعسار محكوم عليه تكليف مالايطاق مي باشد.
نظريه اقليت:
در مواردي كه اعسار محكوم عليه ثابت و حكم به آن شود به نظر تا قبل از استهلاك همه اقساط محكوم به، محكوم عليه بري الذمه نشده لذا مانعي براي اعمال شاخص وجود نداشته لذا نسبت به اقساطي كه پرداخت نگرديده محاسبه ما به التفاوت صورت مي پذيرد.
شجاعي (دادگستري شهريار):
قسمت نخست - با توجه به اينكه ملاك در جهت پرداخت به نرخ روز و با رعايت شاخص قيمت سالانه وجود دين كه ناشي از مهريه است مي باشد لذا در فرض قسمت نخست سؤال چون هنوزدين ( مهريه) پرداخت نشده اعمال مفاد تبصره الحاقي به ماده 1082 در اين صورت بلا مانع است.
قسمت دوم سؤال - چنانچه مهريه به هر صورت قبل از تصويب تبصره الحاقي مصوب 1376 پرداخت شده باشد ديگر ديني به عهده زوج باقي نمانده است تا حكم موضوع تبصره الحاقي را راجع به آن اعمال نمائيم نظريه مشورتي شماره 3661/7 مورخ 4/5/82 اداره حقوقي قوه قضائيه نيز مؤيد استنباط مذكور مي باشد.
قسمت سوم سوال - در صورت صدور حكم اعسار زوج از پرداخت مهريه بطور كلي بدون تقسيط آن بديهي ا ست در صورت خروج نامبرده (زوج) از اعسار در زمان پرداخت مهريه رعايت مفاد تبصره الحاقي در صورت تقاضاي زوجه ضروري است .
نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
در خصوص بخش نخست سؤال بنظر مي رسد كه ملاك صريح تبصره الحاقي به ماده 1082 قانون مدني مصوب 29/4/1376 ، زمان تأديه است. اصولا دادخواست تقديمي بايد با خواسته صدور حكم دائر بر الزام خوانده (زوج) به پرداخت مبلغ مشخصي به عنوان مهر المسمي تنظيم و اقامه گردد و به تبع آن نيز دادگاه بايد بالحاظ تبصره الحاقي به ماده 1082 قانون مدني، به صدور حكم دائر بر محكوميت خوانده به پرداخت مهريه به نرخ روز اقدام نمايد بدون اينكه ميزان دقيق آن را تعيين كند. در نهايت احتساب ميزان مهريه به نرخ روز تأديه حسب نظر دادگاه كه در حكم صادره تجلي يافته، با واحد اجراي احكام مدني است. زيرا چه بسا ممكن است رأي از دادگاه صادر شود و مرحله واخواهي و تجديدنظر خود را نيز طي كند تا سه سال بعد نيز به مرحله اجراء در نيايد. بنابراين ملاك مقنن و تصريح او به ( زمان تأديه)، حكايت از قصد مقنن دائر بر اجراي عملي مهريه به نرخ روز تأديه دارد نه زمان اتخاذ تصميم دادگاه. هم اكنون با توجه به رويه دادگاههاي خانواده، از زمان تقديم دادخواست ميزان مهريه به نرخ روز محاسبه و بر همان اساس هزينه دادرسي وصول مي شود و نهايتا نيز دادگاه در حكم صادره خويش، مبلغ مهريه را به نرخ روز تعيين مي كند . در هر حال چنانچه دادگاه در زمان صدور حكم، ره مستهلك گرديدن اصل آن قابل مطالبه نمي باشد.
و اما قسمت سوم:
نظر اكثريت قريب به اتفاق:
در صورت صدور حكم اعسار و تقسيط محكوم بها (مهريه) و افزايش قيمت سالانه زمان صدور حكم و تأديه، ما به التفاوت آن قابل مطالبه نمي باشد زيرا معسر اعلام شدن محكوم عليه حسب حكم دادگاه و تقسيط محكوم به وفق مقررات حاكم يعني خود قانون، فلذا مطالبه ما به التفاوت مهريه به واسط علت در پرداخت محكوم بها به لحاظ اعسار محكوم عليه تكليف مالايطاق مي باشد.
نظريه اقليت:
در مواردي كه اعسار محكوم عليه ثابت و حكم به آن شود به نظر تا قبل از استهلاك همه اقساط محكوم به، محكوم عليه بري الذمه نشده لذا مانعي براي اعمال شاخص وجود نداشته لذا نسبت به اقساطي كه پرداخت نگرديده محاسبه ما به التفاوت صورت مي پذيرد.
شجاعي (دادگستري شهريار):
قسمت نخست - با توجه به اينكه ملاك در جهت پرداخت به نرخ روز و با رعايت شاخص قيمت سالانه وجود دين كه ناشي از مهريه است مي باشد لذا در فرض قسمت نخست سؤال چون هنوزدين ( مهريه) پرداخت نشده اعمال مفاد تبصره الحاقي به ماده 1082 در اين صورت بلا مانع است.
قسمت دوم سؤال - چنانچه مهريه به هر صورت قبل از تصويب تبصره الحاقي مصوب 1376 پرداخت شده باشد ديگر ديني به عهده زوج باقي نمانده است تا حكم موضوع تبصره الحاقي را راجع به آن اعمال نمائيم نظريه مشورتي شماره 3661/7 مورخ 4/5/82 اداره حقوقي قوه قضائيه نيز مؤيد استنباط مذكور مي باشد.
أسا ميزان مهريه را به نرخ روز زمان صدور حكم تعيين و در حكم درج نموده باشد، بي ترديد مابه التفاوت آن تا زمان تأديه مهريه، قابل مطالبه و احتساب در مرحله اجراي حكم است (ماده 6 آيين نامه اجرايي قانون الحاق يك تبصره به ماده 1082 قانون مدني مصوب 13/2/1377 هيأت وزيران).
البته بايد توجه داشت نظر به اينكه شاخص سالانه مربوط به زمان تأديه به جهت تعيين نشدن شاخص سالانه مربوط به زمان تأديه به جهت تعيين نشدن شاخص سال جاري ممكن نمي باشد به همين جهت مطابق ماده 2 آيين نامه اجرايي الحاقي يك تبصره به ماده 1082 ق.م مصوب 13/2/1377 در محاسبه مهريه، متوسط شاخص بها در سال قبل ملاك عمل قرار مي گيرد.
در اين خصوص اداره كل حقوقي قوه قضائيه در پاسخ به اين سؤال كه: (در محاسبه مهريه كدام سال ملاك محاسبه خواهد بود؟ سال پرداخت مهريه يا سال قبل از محاسبه ؟ و در مورد مهريه مقررات مواد 522 و 529 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني چگونه اعمال مي شود؟) اعلام داشته كه: «طبق ماده 2 آيين نامه اجرايي الحاق يك تبصره به ماده 1082 قانون مدني كه مقرر داشت: «نحوه محاسبه مهريه وجه رايج بدين صورت است: متوسط شاخص بها در سال قبل، تقسيم بر متوسط شاخص بها در سال وقوع عقد، ضربدر مهريه مندرج در عقد نامه» در محاسبه مهريه متوسط شاخص بها در سال قبل ملاك است نه زمان پرداخت مهريه يا زمان صدور. با اين تذكر كه در خصوص موضوع مقررات ماده 522 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب سال 1379 كه مؤخر بر تبصره الحاقي مصوب سال 1376 و آيين نامه اجرايي آن مصوب سال 1377 مي باشد، با عنايت به ماده 529 همان قانون لازم الرعايه است. به عبارت ديگر آن قسمت از مقررات قانون مدني يا هر قانون ديگر كه مغاير با ماده 522 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 مي باشد به تصريح ماده 529 منسوخ شده است (نظريه شماره 10185/7 مورخ 9/12/1382).
پاسخ بخش دوم سؤال نيز مثبت است . طرح اين سؤال خود نشأت گرفته از اين نكته است كه آيا تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م مصوب 29/4/76 نسبت به مهريه هايي كه قبل از اين تاريخ به حيطه وصول درآمدند، تسري پيدا خواهد كرد يا خير؟ به نظر مي رسد از حيث عطف به ماسبق شدن اين تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م ، رأي وحدت رويه شماره 647 مورخ 28/10/1378 هيئت عمومي ديوانعالي كشور با صراحت كافي گوياي آن است كه تبصره مزبور با توجه به عبارات صدر تبصره و فلسفه وضع آن ، حفظ ارزش ريالي مهريه زوجه بوده ولو اينكه تاريخ وقوع عقد ازدواج مربوط به زمان قبل از تصويب تبصره مزبور باشد، با اين وصف قانون الحاقي با ماده 4 قانون مدني مباينتي ندارد . مضافا اينكه همانطور كه در بخش نخست نيز اشعار شد، ملاك قانونگذار، زمان تأديه است. بنابراين با عطف به ماسبق شدن اين تبصره، مطالبه مهريه به نرخ روز تأديه ( همان زمان پرداخت قبل از سال 1376 )، حق مكتسبه اي است كه بايد براي زوجه محاسبه نمود و براي او در نظر گرفت.
به همين لحاظ زوجه مي تواند ما به التفاوت مهريه دريافتي با مهريه به نزخ روز تأديه (قبل از سال 76) را از زوج مطالبه كند.
البته ممكن است ايراد شود كه رأي وحدت رويه مورد استناد به شماره 647 مورخ 28/10/1378 با توجه به ماده 270 آيين دادرسي كيفري جديد مصوب سال 1378 نسبت به احكام قطعي شده بي اثر است و تنها درموارد مشابه آتي ، تبعيت از آن براي شعب ديوان عالي ودادگاهها لازم الاتباع خواهد بود.
در پاسخ بايد گفت كه مفاد رأي وحدت رويه متضمن عطف به ما سبق شدن تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م، به عقود منعقده در قبل از تاريخ 29/4/76 است و مفاد رأي وحدت رويه صرفا حكايت از اعمال تبصره مزبور نسبت به ازدواج‌هاي قبل از 29/4/76 دارد . بنابراين هر گاه احكامي قبل از سال 1376و طبيعتا به جهت فقدان نص قانوني، بدون لحاظ شاخص بانك مركزي، در باب مهريه صادر شده باشد، اگر چه رأي وحدت رويه به موجب ماده 270 آ.د.ك جديد نسبت به احكام قطعي شده بي اثر است و نمي توان با استناد به رأي وحدت رويه، احكام قطعي سابق الصدور را نقض و مخدوش نمود ولي اين امر مانع از تقديم دادخواست به منظور مطالبه ما به التفاوت ميان مهر المسمي و مهريه به نرخ روز تأديه نيست؛ چنين دادخواستي اصولا با ايراد شمول امر مختومه نيز مواجه نخواهد شد. زيرا اگر چه ماهيت هر دو خواسته، مطالبه مهريه است ولي به لحاظ مطالبه مازاد و ما به التفاوت مهريه و تغيير ميزان خواسته، مشمول ايراد امر قضاوت شده نمي گردد. به عبارت ديگر با رأي وحدت رويه نمي توان احكام قطعي سابق الصدور را نقض نمود ولي هر گاه مبلغي مطالبه نشد و موضوع حكم قبلي قرار نگرفت با دادخواسبر تبصره الحاقي مصوب سال 1376 و آيين نامه اجرايي آن مصوب سال 1377 مي باشد، با عنايت به ماده 529 همان قانون لازم الرعايه است. به عبارت ديگر آن قسمت از مقررات قانون مدني يا هر قانون ديگر كه مغاير با ماده 522 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379 مي باشد به تصريح ماده 529 منسوخ شده است (نظريه شماره 10185/7 مورخ 9/12/1382).
پاسخ بخش دوم سؤال نيز مثبت است . طرح اين سؤال خود نشأت گرفته از اين نكته است كه آيا تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م مصوب 29/4/76 نسبت به مهريه هايي كه قبل از اين تاريخ به حيطه وصول درآمدند، تسري پيدا خواهد كرد يا خير؟ به نظر مي رسد از حيث عطف به ماسبق شدن اين تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م ، رأي وحدت رويه شماره 647 مورخ 28/10/1378 هيئت عمومي ديوانعالي كشور با صراحت كافي گوياي آن است كه تبصره مزبور با توجه به عبارات صدر تبصره و فلسفه وضع آن ، حفظ ارزش ريالي مهريه زوجه بوده ولو اينكه تاريخ وقوع عقد ازدواج مربوط به زمان قبل از تصويب تبصره مزبور باشد، با اين وصف قانون الحاقي با ماده 4 قانون مدني مباينتي ندارد . مضافا اينكه همانطور كه در بخش نخست نيز اشعار شد، ملاك قانونگذار، زمان تأديه است. بنابراين با عطف به ماسبق شدن اين تبصره، مطالبه مهريه به نرخ روز تأديه ( همان زمان پرداخت قبل از سال 1376 )، حق مكتسبه اي است كه بايد براي زوجه محاسبه نمود و براي او در نظر گرفت.
به همين لحاظ زوجه مي تواند ما به التفاوت مهريه دريافتي با مهريه به نزخ ت جديد مي توان آن مقدار مازاد و معوقه را مطالبه كرد. (ملاك بند 4 ماده 426 و ماده 439 آيين دادرسي مدني جديد).
پاسخ بخش سوم سؤال نيز مثبت است: زيرا اولا حكم اعسار از موجبات توقف اعمال شاخص بانك مركزي بر اصل طلب (مهريه) نيست. زيرا اصل دين با احتساب كاهش ارزش اسكناس و ثابت نگه داشتن ارزش آن، همواره بر عهده مديون است و حكم اعسار، اين روند عادلانه و مستند به قانون را متوقف نمي كند. مضافا اينكه اعسار از تأديه دين همچنانكه در مواد 504 و بند 1 ماده 513 آيين دادرسي مدني جديد و ماده 34 قانون اعسار مصوب سال 1313 پيش بيني شده، صرفا معافيت موقت از تأديه هزينه دادرسي و محكوم به ايجاد مي كند و اينگونه نيست كه با صدور حكم اعسار، مديون معسر، بطور دائمي از پرداخت ديون خود معاف شود. ثانيا - تبصره الحاقي به ماده 1082ق.م يك حكم و قانون ماهوي است و بر همان اساس نيز براي ذينفع آن، ايجاد حق مي كند لهذا زوال اين حق، مستند و موجب قانوني مي طلبد. ثالثا - ملاك مندرج در ماده 522 آ.د.م جديد نيز كه اعمال تناسب تغيير شاخص سالانه را در مورد دعاويي كه موضوع آن دين و از نوع وجه رايج است ، موكول به مطالبه دائن و امتناع مديون با وصف تمكن او نموده، در خصوص تبصره الحاقي به ماده 1082 قانون مدني قابل تسري و تعميم نيست. چه آنكه در تبصره الحاقي مزبور چنين قيود و شرايطي پيش بيني نگرديده است و به علاوه اگر چه موضوع تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م نيز ماهيتا دين محسوب مي گردد ولي به لحاظ قيد عنوان آن به مهريه، درمقابله عموميت ماده 522 آ.د.م جديد، حكم خاص تلقي و به جهت تقدم آن، حكم عام مؤخر را تخصيص مي زند. افزون برآن هر چند در ماده 522 آ.د.م جديد، تمكن و ملائت مديون شرط گرديده ليكن بايد حكم اعسار مديون، مربوط به زمان مطالبه دائن باشد و الا حكم اعسار مؤخر كه مفادا ناظر بر زمان مطالبه دائن نيست، نمي تواند مؤثر در مقام باشد. علاوه بر اين در تبصره الحاقي به ماده 1082 ق.م، احتساب مبلغ مهريه به نرخ روز اساسا موكول به مطالبه دائن و تمكن مديون نگرديده و دادگاهها مكلفند تغيير شاخص قيمت سالانه زمانه تأديه نسبت به سال اجراي عقد را محاسبه و مورد دستور و حكم قرار دهند خواه زوج (مديون) حكم اعسار گرفته باشد يا خير.
نظريه قريب به اتفاق اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (1/2/84):
پاسخ قسمت اول - تبصره الحاقي به ماده 1082 قانون مدني به زمان تأديه تصريح نموده است متعاقبا قانون استفساريه:
تبصره ذيل ماده مذكور مصوب 27/2/84 مجلس شوراي اسلامي مبني بر اينكه «آيا ملاك محاسبه مهريه به نرخ روز موضوع تبصره ذيل ماده (1082) قانون مدني مصوب 29/4/1376زمان صدور حكم است يا زمان تأديه آن؟» نظر مجلس بشرح ذيل اعلام شده است: «منظور از زمان تأديه زمان اجراي حكم قطعي و لازم الاجراء است». بنابراين مابه التفاوت تا زماني كه شخص مديون است قابل مطالبه است .
پاسخ قسمت دوم - كساني كه به موجب حكم دادگاه يا طوعا قبل از سال 1376مهريه خود را دريافت كرده اند چون دين از ذمه خارج شده و اصل دين قابل مطالبه نيست موضوع منتفي و صدور حكمي در اين خصوص متصور نخواهد بود .
پاسخ قسمت سوم - در صورت صدور حكم اعسار كلي در واقع معافيت موقت از پرداخت دين صادر شده و اصل دين باقي است و محكوم عليه بري الذمه نشده است لذا تمام شرايط و امتيازات پيش بيني شده در ماده مذكور در زمان پرداخت دين قابل اجرا است اما در صورتيكه اعسار بصورت تقسيط صادر شده باشد چنانچه اقساط در موعد مقرر پرداخت شوند تعديل تعلق نخواهد گرفت ليكن در صورت عدم پرداخت قسط يا اقساط در موعد مقرر مشمول پرداخت به نرخ روز خواهد بود.

سوال 7- در اجراي حكم غيابي بر اساس تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني اولاً –ضامن معتبر كيست؟ ثانياً – تأمين مأخوذه چه مدت بايد در اجرا بماند؟ ثالثاً – در صورتيكه دادنامه يا اجرائيه به محكوم عليه غايب ابلاغ واقعي نشده باشد اما نامبرده در موقع اجراي حكم (مزايده) شركت نمايد آيا حضور وي ابلاغ واقعي محسوب مي‌‌شود و چنانچه واخواهي ننمايد مي‌توان از تأميني كه محكوم‌له سپرده رفع اثر نمود يا خير؟
آثاي صدقي ( اداره كل تشكيلات قوه قضائيه)؛
اولاً : كيفيت اخذ ضامن معتبر به نظر قاضي مربوطه و اوضاع و احوال حاكم و كيفيت و كميت محكوم‌به و شخصيت محكوم‌عليه و محكوم‌له بستگي دارد و داراي ضابطه مدون و مشخصي نيست.
ثانياً : مدت بقاء تأمين هم مانند شق اول سؤال به موارد مذكور در آن وابسته است و براي رفع ابهام از سوالات مطروحه، خواستن تفسير از مجلس شوراي اسلامي ضروري است.
ثالثاً : ابلاغ واقعي داراي تعريف مقرر در قانون مي‌باشد صرف حضور محكوم‌عليه در مرحله اجراء حكم نمي‌تواند ابلاغ واقعي محسوب شود، مگر اينكه به نحوي ابلاغ واقعي مفاد حكم به محكوم عليه مانند امضاء صورتجلسات اجراء حكم توسط محكوم‌عليه و موارد ديگر استنباط شود. مضافاً اينكه با توجه به پاسخ بند 1 و 2 رفع اثر از تأمين مأخوذه ضرورتاً منوط به ابلاغ واقعي نيست، بلكه تابع موارد مندرج در پاسخ بند 1 مي باشد كه فرض سؤال مي‌‌تواند يكي از مصاديق آن باشد.
آقاي ياوري (دادستاني كل كشور):
پاسخ-نظريه اداره حقوقي قوه قضائيه در مورد مدت اعتبار ضمانت يا وثيقه توديعي چنين است« ... دليلي كه اعتبار ضمانت نامه يا تأمين مذكور را محدود به زمان معيني كرده باشد در دسترس نيست ناگزير تأمين يا تضمين مأخوذه تا مراجعه محكوم عليه و اعتراض وي و صدور حكم قطعي و يا ابلاغ واقعي به او و مضي مهلت‌هاي واخواهي و تجديدنظر خواهي بايد باقي بماند. نظريه شماره 901/7 مورخ 17/2/81 ». در جلد 2 تحرير مسئله پنجم صفحه 413 در مقام اجراي حكم غيابي بيان گرديده كه حكم غيابي را مي‌شود اجرا كرد منتها بايد امنيت خاطري براي امكان جبران خسارت احتمالي وجود داشته باشد .
با توجه به مطالب فوق و مقررات آيين دادرسي و اجراي احكام به اعتقاد اينجانب : الف – منظور از ضامن معتبر اين است كه مرجع قضايي ذيربط ملائت ضامن را احراز نمايد.
ب- گرچه در تبصره 2 ماده 306 به مدت ضمانت تصريح نشده است ولي چون نامحدود بودن مدت ضمانت باعث گرفتاري و عسر و حرج محكوم‌له خواهد شد و بلا‌تكليف بودن ضامن يا مورد وثيقه براي مدت نامعلوم امري است غير‌معقول، با استفاده از وحدت ملاك ماده 168 قانون اجراي احكام مدني مي‌توان گفت مدت ضمانت پنج سال است.
ج- با استفاده از وحدت ملاك ماده 83 ق.آ.د.م مي‌توان گفت حضور محكوم‌عليه در جلسه مزايده به منزله ابلاغ واقعي است زيرا نامبرده در اين جلسه از مفاد حكم مطلع گشته است.
آقاي معدني ( دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه يك تهران):
اولاً – منظور از ضامن معتبر در تبصره 2 مادة 306 قانون آيين دادرسي مدني ضمانت تني يا ضمانت مالي (وثيقه) است به اين ترتيب كه بين دادگاه و محكوم له يا فرد ثالثي به عنوان ضامن در قالب قرارداد خصوصي مقرر مي‌شود كه چنانچه از اجراي حكم غيابي خساراتي به محكوم‌عليه غايب وارد آمد شخص ضامن (در ضمانت تني) مسئول جبران آن خواهد بود و در ضمانت مالي، خسارت از محل وثيقه توديع شده جبران گردد. كه رويه معمول دادگاهها در حال حاضر ضمانت تني و چيزي شبيه موضوع كفالت است. در مادة مزبور ضامن معتبر تأسيس حقوقي جديدي است كه تنها در قالب عقود موضوع مادة 10 قانون مدني قابل بحث و بررسي است. ثانياً- بنا به نظريه ادارة حقوقي تأمين مأخوذه تا زمان قطعيت حكم در اجرا مي‌ماند . ثالثاً- حضور محكوم عليه درمزايده ابلاغ واقعي محسوب نمي‌شود ولي اين حضور به منزلة اطلاع از مفاد حكم است كه مستنبط از تبصرة يك مادة 306 اثر ابلاغ واقعي را دارد يعني مهلت 20 روزة واخواهي از زمان حضورش كه نشانگر اطلاع اوست شروع مي‌شود لذا پس از انقضاء 20 روز اگر حكم قابل تجديدنظر خواهي نباشد قطعيت مي‌يابد و به تعبيري بين ابلاغ واقعي و اطلاع از مفاد حكم از اين حيث فرقي نيست.
آقاي شاه حسيني (نظريه قضات دادگستري ورامين به اتفاق آراء)؛
اولاً منظور از ضامن معتبر، اعتبار مالي و ملائت ضامن است. بنابراين چنانچه مقام قضايي ضامن را با توجه به نوع و ميزان محكوم به واجد ملائت كافي تشخيص دهد، ضامن مزبور ضامن معتبر شناخته مي‌شود. به نحوي كه بتواند حقوق آتيه شخص غايب را دراثر اجراي حكم تضمين نمايد.
ثانياً – در قانون مدت مشخصي براي باقي‌ ماندن تاميني پيش‌بيني نشده است ، بنابراين به نظر مي‌رسد با توجه به مبناي تبصره(2) ماده (306) ق.آ.د.م و فلسفه اخذ تأمين در مورد اجراي حكم غيابي كه در اجراي قاعده الغائب علي حجه مي‌باشد و بدين معني است كه غايب هر وقت حاضر شد مي‌تواند در جهت برائت ذمه خود دليل ارائه نمايد ، بنابراين تا زماني كه وصف غايب محكوم‌عليه در خصوص دادنامه وجود دارد و باقي است، يعني رأي به وي ابلاغ واقعي نشده باشد و يا اينكه به نحوي از آن مطلع نشود مواعد مقرر جهت واخواهي و تجديدنظر خواهي در فرض ابلاغ يا اطلاع منتفي نشود، تأمين بايد باقي بماند نظريه شماره 901/7 – 17/2/81 اداره حقوق نيز چنين است .
ثالثاً –هر چند علي‌الاصول صرف حضور محكو‌م عليه در جلسه مزايده به معني دقيق كلمه ابلاغ واقعي دادنامه به وي نمي‌باشد، ليكن با اين وصف چون منظور اطلاع نامبرده از مفاد حكم بوده است، بنابراين در فرض حضور محكوم‌عليه در جلسه مزايده، وي مطلع از مفاد حكم تلقي مي شود و لذا چنانچه از تاريخ اطلاع، ظرف موعد مقرر واخواهي و تجديدنظر‌خواهي ننمايد. پس از انقضاي مواعد موصوف، مي‌‌توان از تأمين رفع اثر نمود.
آقاي مؤمني ( شوراي حل اختلاف) ؛
در مورد قسمت اول سؤال نظريه به اتفاق آراء چنين است: ضامن معتبر با وحدت ملاك از مقررات مواد 108 (تبصره)،525،386،319،148،47،144،109 قانون آيين دادرسي مدني بنا به تشخيص دادگاه است كه متناسب با مقدار محكوم‌به و شخصيت محكوم عليه اخذ خواهد نمود.
ثانياً – چون در قانون آ.د فعلي زمان مشخص براي رفع اثر از تأمين موضوع تبصره 2 ماده 306 پيش‌بيني نشده است دادگاه نمي‌تواند تا قبل از اجراي حكم غيابي و گذشت مدت قانوني واخواهي / تجديدنظرخواهي رفع اثر نمايد و تنها در صورتي كه به هر طريق ممكن از علم و اطلاع محكوم عليه غايب از مفاد حكم غيابي يا اجرائيه اطمينان حاصل كرد بعد از گذشت مواعد قانوني مربوط به واخواهي يا تجديدنظر خواهي (از تاريخ اطلاع) و با فرض عدم اعتراض محكوم عليه مي‌تواند بنا به درخواست محكوم‌له از تأمين مأخوذه رفع اثر نمايد.
ثالثاً: در اين قسمت دو نظر وجود دارد.نظريه نخست: چون به موجب مقررات مواد 68 تا 70 ،302، 303 ،364 ق.آ.د.م ابلاغ واقعي تعريف شده است، در فرض سؤال ابلاغ واقعي محسوب نمي‌شود.
نظريه دوم: منظور و هدف قانونگذار از لفظ ابلاغ واقعي اطلاع شخص مخاطب / محكوم‌عليه است و چنانچه محكوم‌عليه به هر دليل مدعي عدم اطلاع از مفاد دادنامه / اجرائيه باشد، با حضور وي در جلسه مزايده اين اطلاع محقق شده است و دادگاه مي‌تواند همين تاريخ را تاريخ ابلاغ فرض كند و چنانچه پس از گذشت مواعد قانوني واخواهي/ تجديدنظرخواهي دادخواست راجع به اين موارد مطرح نشود، مي‌تواند بنا به درخواست محكوم‌له از تأمين مأخوذه رفع اثر كند .
آقاي رضايي‌نژاد( دادگستري اسلامشهر)؛
اتفاق نظر همكاران:
پاسخ قسمت اول - منظور اعتباري است يعني تشخيص آن با قاضي است و از وحدت ملاك اخذ تأمين در امر كيفري ( در خصوص كفالت) مي‌توان استفاده نمود.
پاسخ قسمت دوم- تأمين بايد تا زماني كه ابلاغ واقعي نشده و مهلت مقرر جهت واخواهي و حسب مورد تجديدنظرخواهي منقضي نشده باشد اجرا نمايد( نظر اتفاقي)
پاسخ قسمت سوم – نظر اكثريت : اطلاع ملاك است و لذا ذكر ابلاغ واقعي با نوعي مسامحه همراه بوده و درحقوق ما اطلاع مهم است و نه رعايت تشريفات در ابلاغ .........
آقاي موسوي ( مجتمع قضايي بعثت):
الف ) منظور از ضامن معتبر كسي است كه بتوان از محل اعتبار وي در صورت نقض دادنامه غيابي متعاقب اعتراض محكوم عليه غايب يا به طرق قانوني، خسارت وارده در اثر اجراي حكم به محكوم عليه را جبران نمود. مي‌توان در اين زمينه از وحدت ملاك قرار تأمين كيفري كفالت مقرر در قانون آيين دادرسي كيفري استفاده نمود. بدين شكل كه براي اجراي حكم غيابي هم به نسبت بين محكوم به و اعتبار ضامن همچون نسبت جرم با اعتبار كفيل متهم توجه كنيم. في‌المثل اگر محكوم به پرداخت وجه يك فقره چك به مبلغ دو ميليون ريال باشد معرفي ضامن كه فرضاً كارمند قراردادي يك موسسه است از سوي محكوم‌له كفايت مي‌كند اما براي اجراي حكم خلع يد از يك ملك با ارزش نمي‌توان ضمانت چنين ضامني را پذيرفت . لذا پارامتر اصلي وجود تناسب بين اعتبار ضامن با محكوم به، به تشخيص قاضي مجري حكم مي‌باشد.
ب) تأمين مأخوذه تا زمان مراجعه محكوم‌عليه و واخواهي وي و صدور حكم قطعي يا ابلاغ واقعي دادنامه يا اجرائيه به محكوم‌عليه ومضي مهلت واخواهي و تجديدنظرخواهي، بايستي در دايره اجرا باقي باشد. اين نظر در نظريه مشورتي شماره 901/7 مورخ 17/2/1381 اداره كل حقوقي قوه قضائيه مورد اشاره قرار گرفته و اگر بخواهيم مغاير با آن يعني قبل از قطعيت حكم يا ابلاغ واقعي دادنامه يا اجرائيه به محكوم عليه از تأمين رفع اثر بكنيم امكان ورود خسارت به محكوم عليه كماكان وجود دارد و فلسفه حكم مذكور ساقط خواهد شد .
ج) در صورت حضور محكوم‌عليه در جريان مزايده، اطلاع وي از صدور حكم مفروض تلقي مي‌شود و چون هدف از ابلاغ واقعي اطلاع مخاطب از جريان و مواعد دادرسي يا حكم صادره است و اگر محكوم عليه در زمان مزايده حضور يافته از تحصيل تصوير دادنامه يا اجرائيه يا امضاء ذيل صورت مجلس دايره اجرا امتناع نمايد نمي‌توان او را كما كان محكوم عليه غايب بي‌اطلاع از حكم تلقي نمود چرا كه هدف از ابلاغ اطلاع محكوم‌عليه است اين برداشت دقيقاً در ماده 83 ق.آ.د. م ذكر شده است جائي كه قانونگذار احراز اطلاع مخاطب از اوراق قضايي را كافي دانست بنابراين اگر از سوي محكوم‌عليه مورد نظر دادخواست واخواهي طرح نشود و يا اگر دادخواست واخواهي مطرح گرديد طبق تبصره ماده 306 ق.آ.د.م قرار عدم پذيرش دادخواست واخواهي صادر گردد، ديگر استمرار ابقاء تأمين يا تضمين مأخوذه جهت و مبناي خود را از دست خواهد داد. و اگر قرار قبولي دادخواست واخواهي هم صادر گردد باز هم بايستي از تأمين يا تضمين مأخوذه رفع اثر نمود زيرا هدف از اخذ تأمين اجراي حكم غيابي بوده و حال كه دستور عدم اجراي حكم صادر شده و شكل رسيدگي قيافه اعتراض به دادنامه حضوري را پيدا كرده و محكوم‌عليه هم وارد جريان دادرسي شده ابقاء تأمين و تضمين مأخوذه محمل و جهت قانوني و منطقي نخواهد داشت.
آقاي منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران جنوب)
در اجراي حكم غيابي بر اساس تبصر 2 ماده 306 چند نكته قابل توجه است .
الف) الزاماً ضامن معتبر همان ضامن عقد ضمان ماده 684 ق.م نيست بلكه اعم از آن است و حسب مورد دعوا فرق مي‌كند كه دعوا مالي باشد يا غير‌مالي .
ب) در خصوص مدت هر چند زمان معيني در قانون لحاظ نشده است ولي با عنايت به اينكه اين تأمين براي مع‌الامن من‌تضرر المدعي ‌عليه است اعمال لا ضرر از جانب ذي‌نفع هم لازم است لذا نمي‌توان زمان نامحدود لحاظ كرد بايد حسب مورد و با عنايت به روال معمول و متفاوت مدت تعيين شود.
ج) منظور از ابلاغ هم در فراز سوم اطلاع است و اين با نصوص قانوني هم منطبق است لذا حضور غايب در موقع اجراي حكم مزايده با عدم واخواهي سبب فك تأمين مي‌شود .
آقاي ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي)؛
در خصوص قسمت اول سؤال كه مربوط به چگونگي ضمانت و ماهيت آن است نظر اكثر همكاران محترم قضايي اين است كه از لحاظ شكلي نحوه اخذ ضمانت از محكوم‌له همانند اخذ تأمين از نوع كفالت در حقوق كيفري است به اين نحو كه شخصي به عنوان ضامن مبادرت به انعقاد عقد ضمانت با مقام قضايي مي‌نمايد . احراز اعتبار ضامن نيز به نظر همان مقام قضايي است اما از لحاظ ماهيت تابع مقررات مواد 684 لغايت 723 قانون مدني است زيرا عقد كفالت ناظر به حاضر كردن شخص متهم يا محكوم است اما عقد ضمان ناظر به جبران خسارت احتمالي وارده به محكوم ‌عليه است كه در اثر اجراي رأي غيابي متحمل خسارت شده اما بعداً در اثر واخواهي حكم به نفع وي صادر و عمليات اجرائي اعاده شده است . اما در خصوص قسمت دوم سؤال و اينكه تأمين مأخوذه تا چه زماني بايد در اجراء بماند بايد متذكر شد نظر به اينكه فلسفه اخذ تأمين جبران خسارات احتمالي محكوم عليه غايب پس از واخواهي و يا تجديدنظرخواهي و صدور حكم به نفع وي مي‌باشد به نظر مي‌رسد همانگونه كه نظريه شماره 901/7-17/3/1381 اداره حقوقي نيز متذكر شده اين تأمين تا زماني كه حكم صادره قابليت واخواهي و تجديدنظرخواهي را داراست يعني تا قبل از قطعيت كامل دادنامه به قوت خود باقي خواهد بود. در خصوص قسمت سوم سؤال متذكر مي‌شود كه نظر به مقررات ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني كه ناظر به چگونگي قطعيت دادنامه غيابي و اجراي آن است با توجه به اينكه پس از ابلاغ دادنامه غيابي به صورت قانوني به محكوم‌عليه و مضي مدت 40 روز از تاريخ فوق دادنامه قظر دادخواست واخواهي طرح نشود و يا اگر دادخواست واخواهي مطرح گرديد طبق تبصره ماده 306 ق.آ.د.م قرار عدم پذيرش دادخواست واخواهي صادر گردد، ديگر استمرار ابقاء تأمين يا تضمين مأخوذه جهت و مبناي خود را از دست خواهد داد. و اگر قرار قبولي دادخواست واخواهي هم صادر گردد باز هم بايستي از تأمين يا تضمين مأخوذه رفع اثر نمود زيرا هدف از اخذ تأمين اجراي حكم غيابي بوده و حال كه دستور عدم اجراي حكم صادر شده و شكل رسيدگي قيافه اعتراض به دادنامه حضوري را پيدا كرده و محكوم‌عليه هم وارد جريان دادرسي شده ابقاء تأمين و تضمين مأخوذه محمل و جهت قانوني و منطقي نخواهد داشت.
آقاي منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران جنوب)
در اجراي حكم غيابي بر اساس تبصر 2 ماده 306 چند نكته قابل توجه است .
الف) الزاماً ضامن معتبر همان ضامن عقد ضمان ماده 684 ق.م نيست بلكه اعم از آن است و حسب مورد دعوا فرق مي‌كند كه دعوا مالي باشد يا غير‌مالي .
ب) در خصوص مدت هر چند زمان معيني در قانون لحاظ نشده است ولي با عنايت به اينكه اين تأمين براي مع‌الامن من‌تضرر المدعي ‌عليه است اعمال لا ضرر از جانب ذي‌نفع هم لازم است لذا نمي‌توان زمان نامحدود لحاظ كرد بايد حسب مورد و با عنايت به روال معمول و متفاوت مدت تعيين شود.
ج) منظور از ابلاغ هم در فراز سوم اطلاع است و اين با نصوص قانوني هم منطبق است لذا حضور غايب در موقع اجراي حكم مزايده با عدم واخواهي سبب فك تأمين مي‌شود .
آقاي ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي)؛
طعيت مي‌يابد و قابل اجراء مي‌باشد و تنها دو راه براي واخواهي محكوم عليه باقي مي‌ماند اول اينكه ضمن تقديم دادخواست واخواهي مدعي عدم اطلاع از مفاد رأي شود دوم اينكه مدعي عذري داشته كه نتوانسته در فرجه قانوني درخواست واخواهي تقديم نمايد بنابراين با توجه به اينكه شركت محكوم‌عليه در جلسه مزايده فرد اجلي اطلاع از مفاد رأي مي‌باشد بنابراين چنانچه پس از شركت در مزايده و در مدت 40 روز از تاريخ فوق مبادرت به تقديم دادخواست واخواهي يا تجديدنظر خواهي ننمايد رأي صادره ديگر قابل رسيدگي مجدد نيست. بنابراين تأمين مأخوذه بايستي مسترد شود.
آقاي سيد‌عباس حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب 3 تهران):
اولاً منظور مقنن از معرفي ضامن معتبر جهت اجراي حكم غيابي شخصي است كه به هنگام انعقاد عقد ضمان داراي ملائت باشد، ملائت هم امري اعتباري است و احراز ملائت نيز با قاضي مربوطه است.در احراز ملائت ضامن، بايد وضعيت مالي وي و ميزان محكوم‌به در نظر گرفته شود.
ثانياً : قانون‌گذار براي تأمين مأخوذه مدت قائل نشده لكن آنچه كه از ماده 306 قانون آ.د.م مستفاد مي‌گرددآن است كه هدف مقنن از گرفتن ضامن جهت اجراي حكم غيابي جبران خسارت احتمالي محكوم‌عليه غايب در صورت نقض رأي مي‌باشد. بنابراين تا زماني كه محكوم‌عليه از مفاد رأي مطلع نگردد و رأي صادره پس از ابلاغ واقعي به قطعيت در نيايد تأمين اخذ شذه همچنان پابرجاست .
ثالثاً : با توجه به اينكه قانونگذار ابلاغ واقعي اخطاريه‌ را به خوانده از مصاديق رأي حضوري دانسته ولو اينكهظر دادخواست واخواهي طرح نشود و يا اگر دادخواست واخواهي مطرح گرديد طبق تبصره ماده 306 ق.آ.د.م قرار عدم پذيرش دادخواست واخواهي صادر گردد، ديگر استمرار ابقاء تأمين يا تضمين مأخوذه جهت و مبناي خود را از دست خواهد داد. و اگر قرار قبولي دادخواست واخواهي هم صادر گردد باز هم بايستي از تأمين يا تضمين مأخوذه رفع اثر نمود زيرا هدف از اخذ تأمين اجراي حكم غيابي بوده و حال كه دستور عدم اجراي حكم صادر شده و شكل رسيدگي قيافه اعتراض به دادنامه حضوري را پيدا كرده و محكوم‌عليه هم وارد جريان دادرسي شده ابقاء تأمين و تضمين مأخوذه محمل و جهت قانوني و منطقي نخواهد داشت.
آقاي منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران جنوب)
در اجراي حكم غيابي بر اساس تبصر 2 ماده 306 چند نكته قابل توجه است .
الف) الزاماً ضامن معتبر همان ضامن عقد ضمان ماده 684 ق.م نيست بلكه اعم از آن است و حسب مورد دعوا فرق مي‌كند كه دعوا مالي باشد يا غير‌مالي .
ب) در خصوص مدت هر چند زمان معيني در قانون لحاظ نشده است ولي با عنايت به اينكه اين تأمين براي مع‌الامن من‌تضرر المدعي ‌عليه است اعمال لا ضرر از جانب ذي‌نفع هم لازم است لذا نمي‌توان زمان نامحدود لحاظ كرد بايد حسب مورد و با عنايت به روال معمول و متفاوت مدت تعيين شود.
ج) منظور از ابلاغ هم در فراز سوم اطلاع است و اين با نصوص قانوني هم منطبق است لذا حضور غايب در موقع اجراي حكم مزايده با عدم واخواهي سبب فك تأمين مي‌شود .
آقاي ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي)؛
خوانده در جلسات دادرسي شركت ننمايد و لايحه‌اي نيز ارائه نكند مي‌توان نتيجه گرفت كه هدف مقنن اطلاع محكوم عليه از مفاد رأي است لذا با وجود شركت نامبرده در جلسه مزايده مي‌‌توان روز مزايده را تاريخ ابلاغ رأي به محكوم عليه دانست.
آقاي محمدي ( حوزه قضايي بخش گلستان):
متعهد در عقد ضمان را ضامن مي‌گويند، در ماده 684 قانون مدني عقد ضمان عبارت از اين كه شخص مالي را كه بر ذمه ديگري است بعهده بگيرد و متعهد را ضامن و طرف ديگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه يا مديون اصلي مي‌گويند.
و ضامن برابر ماده 686 قانون مدني بايد اهليت داشته باشد پس ضامن نبايد محجور باشد و ضامن برابر ماده 690 قانون مدني،لازم نيست كه مالدار باشد يعني اعتبار شخص يا شخصيتي داشته باشد هم كفايت مي‌كند و تعليق در ضمان مثل اين كه ضامن قيد كند كه اگر مديون نداد من ضامنم، باطل است ولي التزام به تأديه ممكن است معلق باشد ( ماده 699 قانون مرقوم) و ضمان عقدي است لازم و غير قابل فسخ مگر برابر مفاد ماده 701 و 690 قانون مرقوم و ساير قوانين جاري،از طرف ديگر ضامن بايد سهل الوصول و در دسترس باشد و به راحتي بتوان بدان دست پيدا كرد ضامن با توجه به تبصره 2 ماده 306 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379،كسي است كه بتواند در صورتي كه در آينده اثبات شود كه به محكوم‌عليه ، كه حكم غيابي عليه او صادر شده است ضرري برسد، بتواند آن خسارت و ضرر و زيان وارده به محكوم‌عليه را از آن ضامن مطالبه نمايد و در واقع ضامنظر دادخواست واخواهي طرح نشود و يا اگر دادخواست واخواهي مطرح گرديد طبق تبصره ماده 306 ق.آ.د.م قرار عدم پذيرش دادخواست واخواهي صادر گردد، ديگر استمرار ابقاء تأمين يا تضمين مأخوذه جهت و مبناي خود را از دست خواهد داد. و اگر قرار قبولي دادخواست واخواهي هم صادر گردد باز هم بايستي از تأمين يا تضمين مأخوذه رفع اثر نمود زيرا هدف از اخذ تأمين اجراي حكم غيابي بوده و حال كه دستور عدم اجراي حكم صادر شده و شكل رسيدگي قيافه اعتراض به دادنامه حضوري را پيدا كرده و محكوم‌عليه هم وارد جريان دادرسي شده ابقاء تأمين و تضمين مأخوذه محمل و جهت قانوني و منطقي نخواهد داشت.
آقاي منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران جنوب)
در اجراي حكم غيابي بر اساس تبصر 2 ماده 306 چند نكته قابل توجه است .
الف) الزاماً ضامن معتبر همان ضامن عقد ضمان ماده 684 ق.م نيست بلكه اعم از آن است و حسب مورد دعوا فرق مي‌كند كه دعوا مالي باشد يا غير‌مالي .
ب) در خصوص مدت هر چند زمان معيني در قانون لحاظ نشده است ولي با عنايت به اينكه اين تأمين براي مع‌الامن من‌تضرر المدعي ‌عليه است اعمال لا ضرر از جانب ذي‌نفع هم لازم است لذا نمي‌توان زمان نامحدود لحاظ كرد بايد حسب مورد و با عنايت به روال معمول و متفاوت مدت تعيين شود.
ج) منظور از ابلاغ هم در فراز سوم اطلاع است و اين با نصوص قانوني هم منطبق است لذا حضور غايب در موقع اجراي حكم مزايده با عدم واخواهي سبب فك تأمين مي‌شود .
آقاي ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي)؛
، متعهد مي‌شود كه اگر حكم غيابي صادره ، اجرا شد و در آينده محكوم‌عليه اثبات نمود كه محكوم‌له حقي نداشته، و حكم نقض و بلااثر شود، او حاضر است ضرر و زيان وارده به محكوم عليه را جبران نمايد و اخذ ضامن در دعاوي مالي محدود نمي‌شود بلكه در دعاوي مثل طلاق هم ديده مي‌شود كه جهت اجراي طلاق، ضامن اخذ مي‌شود.
منظور از ضامن معتبر چيست يا كيست؟
ضامن معتبر عرفاً به كسي گفته مي‌شود كه توانايي مالي و اعتبار مالي دارد و مي‌تواند تعهد به اقدام به عملي نمايد و يا اعتبار شخصيتي داشته باشد به نحوي كه اگر تعهد به اقدام به عملي نمايد در صورت درخواست به اقدام به انجام تعهد ، آن ضامن به تعهد خويش اقدام نمايد پس اعتبار يا مالي است يا شخصي.
آنچه در حال حاضر در اجراي احكام متداول است اعتبار مالي ضامن است و ضامن با در اختيار گذاردن سند مالكيت ملك خويش و غيره و اقدامات مقتضي ديگر، متعهد مي‌شود و بعد نسبت به اجراي حكم غيابي اقدام مي‌نمايند و بهتر است با توجه به مطلق بودن « ضامن معتبر» به اعتبار شخصي هم توجه شود و در دعوي كه محكوم به آن مالي و مثلاً مبلغ محكوم‌به، بيش از سه ميليون تومان نباشد ضامن معتبر چنانكه اعتبار شخصي باشد را بپذيرد همانطوري كه در قرارهاي تأمين كيفري از نوع كفالت، ملائت اشخاص مد‌نظر است و با احراز ملائت اشخاص، كفالت آنان پذيرفته مي‌شود.
تأمين مأخوذه چه مدت بايد در اجراء بماند؟
براي پاسخگويي به سؤال مذكور بايد دو فرض را مدنظر گرفت تا بتوان به سؤال بهتر جواب داد:
ظر دادخواست واخواهي طرح نشود و يا اگر دادخواست واخواهي مطرح گرديد طبق تبصره ماده 306 ق.آ.د.م قرار عدم پذيرش دادخواست واخواهي صادر گردد، ديگر استمرار ابقاء تأمين يا تضمين مأخوذه جهت و مبناي خود را از دست خواهد داد. و اگر قرار قبولي دادخواست واخواهي هم صادر گردد باز هم بايستي از تأمين يا تضمين مأخوذه رفع اثر نمود زيرا هدف از اخذ تأمين اجراي حكم غيابي بوده و حال كه دستور عدم اجراي حكم صادر شده و شكل رسيدگي قيافه اعتراض به دادنامه حضوري را پيدا كرده و محكوم‌عليه هم وارد جريان دادرسي شده ابقاء تأمين و تضمين مأخوذه محمل و جهت قانوني و منطقي نخواهد داشت.
آقاي منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران جنوب)
در اجراي حكم غيابي بر اساس تبصر 2 ماده 306 چند نكته قابل توجه است .
الف) الزاماً ضامن معتبر همان ضامن عقد ضمان ماده 684 ق.م نيست بلكه اعم از آن است و حسب مورد دعوا فرق مي‌كند كه دعوا مالي باشد يا غير‌مالي .
ب) در خصوص مدت هر چند زمان معيني در قانون لحاظ نشده است ولي با عنايت به اينكه اين تأمين براي مع‌الامن من‌تضرر المدعي ‌عليه است اعمال لا ضرر از جانب ذي‌نفع هم لازم است لذا نمي‌توان زمان نامحدود لحاظ كرد بايد حسب مورد و با عنايت به روال معمول و متفاوت مدت تعيين شود.
ج) منظور از ابلاغ هم در فراز سوم اطلاع است و اين با نصوص قانوني هم منطبق است لذا حضور غايب در موقع اجراي حكم مزايده با عدم واخواهي سبب فك تأمين مي‌شود .
آقاي ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي)؛
اول – اينكه چنانچه حكم غيابي صادره اجراء شده است تأمين مأخوذه چه مدت در اجراء باشد؟
چنانكه محكوم عليه نسبت به مفاد دادنامه و اجرائيه صادره كه به اجراء درآمده و پايان يافته است آگاه شود و محكوم‌عليه نسبت به دادنامه صادره واخواهي كند از تاريخ واقعي، مدت تأمين مأخوذه به پايان مي‌رسد و از آن رفع اثر خواهد شد و چنانچه محكوم له با تقديم دادخواست به مرجع ذيصلاح اثبات نمايدكه محكوم‌عليه نسبت به مفاد دادنامه صادره مطلع شده زيرا هدف از ابلاغ ، اطلاع طرفين دعوي نسبت به مفاد دادنامه صادره است كه اين هدف واقع شده و محكوم‌عليه از مفاد دادنامه مطلع شده است پس با احراز اطلاع محكوم‌عليه با توجه به مفاد ماده 81 و 83 و ساير مواد قانوني آيين دادرسي مدني كه به منزله ابلاغ واقعي است نسبت به دادنامه صادره، «‌مهلت واخواهي» محكوم‌عليه نسبت به دادنامه صادره كه ظرف 20 روز از تاريخ اطلاع ( ابلاغ) است شروع مي‌شود بنابراين با احراز اطلاع از دادنامه غيابي از ناحيه محكوم‌عليه و انقضاء مهلت واخواهي ، از تأمين مأخوذه، رفع اثر خواهد شد.
دوم: چنانكه حكم غيابي صادره اجراء نشده باشد:
1- چنانكه محكوم‌عليه به هر نحوي از دادنامه صادره مطلع شده و واخواهي كند از تأمين مأخوذه رفع اثر خواهد شد.
2- چنانكه محكوم‌عليه به هر نحوي از دادنامه صادره مطلع شده و واخواهي نكند، چنانكه محكوم‌له بعد از ارائه ضامن معتبر جهت اجرا، اجرائيه صادره، با تقديم دادخواست به دادگاه ذيصلاح يا به نوعي غير از تقديم دادخواست مذكور (ظر دادخواست واخواهي طرح نشود و يا اگر دادخواست واخواهي مطرح گرديد طبق تبصره ماده 306 ق.آ.د.م قرار عدم پذيرش دادخواست واخواهي صادر گردد، ديگر استمرار ابقاء تأمين يا تضمين مأخوذه جهت و مبناي خود را از دست خواهد داد. و اگر قرار قبولي دادخواست واخواهي هم صادر گردد باز هم بايستي از تأمين يا تضمين مأخوذه رفع اثر نمود زيرا هدف از اخذ تأمين اجراي حكم غيابي بوده و حال كه دستور عدم اجراي حكم صادر شده و شكل رسيدگي قيافه اعتراض به دادنامه حضوري را پيدا كرده و محكوم‌عليه هم وارد جريان دادرسي شده ابقاء تأمين و تضمين مأخوذه محمل و جهت قانوني و منطقي نخواهد داشت.
آقاي منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران جنوب)
در اجراي حكم غيابي بر اساس تبصر 2 ماده 306 چند نكته قابل توجه است .
الف) الزاماً ضامن معتبر همان ضامن عقد ضمان ماده 684 ق.م نيست بلكه اعم از آن است و حسب مورد دعوا فرق مي‌كند كه دعوا مالي باشد يا غير‌مالي .
ب) در خصوص مدت هر چند زمان معيني در قانون لحاظ نشده است ولي با عنايت به اينكه اين تأمين براي مع‌الامن من‌تضرر المدعي ‌عليه است اعمال لا ضرر از جانب ذي‌نفع هم لازم است لذا نمي‌توان زمان نامحدود لحاظ كرد بايد حسب مورد و با عنايت به روال معمول و متفاوت مدت تعيين شود.
ج) منظور از ابلاغ هم در فراز سوم اطلاع است و اين با نصوص قانوني هم منطبق است لذا حضور غايب در موقع اجراي حكم مزايده با عدم واخواهي سبب فك تأمين مي‌شود .
آقاي ذاقلي (مجتمع قضايي شهيد محلاتي)؛
‌مثل شهادت عده‌اي به آگاهي و اطلاع محكوم‌عليه نسبت به مفاد دادنامه صادره غيابي در نزد دادگاه صالحه، يا حضور محكوم‌عليه در حين اجراء، اجرائيه صادره و آگاهي محكوم‌عليه نسبت به حكم غيابي فرض سؤال، كه اين امر را مدير اجراي احكام مدني صورتجلسه و به دادگاه ذيصلاح اعلام نمايد) اثبات نمايد كه محكوم عليه از مفاد دادنامه صادره، مطلع شده است و نيز با انقضاء مهلت واخواهي كه به محض اطلاع محكوم عليه نسبت به حكم غيابي شروع مي‌شود، از تأمين مأخوذه رفع اثر خواهد شد .
3- هرگاه از تاريخ صدور اجرائيه بيش از پنج سال گذشته و محكوم‌له عمليات اجرائي را (ولو ضامن معتبر جهت اجرا‌، اجرائيه سپرده باشد) تعقيب نكرده باشد اجرائيه بلااثر تلقي مي‌شود و در اين مورد اگر حق اجراء وصول نشده باشد ديگر قابل وصول نخواهد بود و محكوم‌عليه مي‌تواند مجدداً از دادگاه تقاضاي صدور اجرائيه نمايد ولي در مورد اجراي هر حكم فقط يكبار حق اجراء دريافت مي‌شود.
بنابراين با انقضاء مدت پنج سال مذكور و عدم اجراء مفاد اجرائيه صادره، از تأمين مأخوذه رفع اثر خواهد شد.
4-هر گاه شخص ثالثي نسبت به دادنامه صادره به عنوان معترض ثالث، اعتراض نمايد و ضمن تقديم دادخواست اعتراض ثالث تقاضاي صدور تأخير در اجراي حكم را از مرجع صالحه درخواست نمايد، كه در صورت پذيرش درخواست و صدور قرار تأخير در اجراي حكم (توقيف عمليات اجرائي)، مفاد اجرائيه از قابليت اجرا مي‌افتد و محكوم‌له مي‌‌تواند از تأمين مأخوذه از او، رفع اثر نمايد.( 417، 419 و 424 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379)
5-هرگاه محكوم‌له، اعلام نمايد به حق خويش رسيده يا بطور كلي محكوم‌عليه حق او را پرداخته يا مفاد دادنامه صادره و يا مفاد اجرائيه از ناحيه محكوم‌عليه اجراء شده يا مورد اجرائيه به طريقي يا به نحوي اجراء شده و درخواست اتمام عمليات اجرائيه يا تقاضاي توقيف يا ابطال اجرائيه را بنمايد كه در اين حالت نيز از تأمين مأخوذه محكوم‌له رفع اثر خواهد شد.
6-هر گاه محكوم عليه به نحو قانوني نسبت به دادنامه غيابي صادره، واخواهي كند و دادگاه ذي‌صلاح پس از پذيرش واخواهي، دادنامه صادره را تأييد و ابرام نمايد سپس محكوم عليه نسبت به آن دادنامه تجديدنظر‌خواهي كند و دادنامه از ناحيه مرجع تجديدنظر، ابرام و تأييد شود و دادنامه صادره قطعيت يابد و محكوم‌له تأمين مقتضي را بعد از صدور اجرائيه به نحو قانوني به اجراي احكام جهت اجراي مفاد اجرائيه صادره بسپارد، و قبل از اجراي مفاد اجرائيه ، محكوم‌عليه به نحو قانوني از مقامات ذي‌صلاح مثل شعب تشخيص ديوانعالي كشور دستور توقيف عمليات اجرائيه را اخذ و به اجراي احكام تقديم نمايد، در اينجا به محض توقيف عمليات اجرائي، محكوم‌له مي‌تواند قبل از اجراي اجرائيه، از تأمين مأخوذه، تقاضاي رفع‌اثر كند كه به محض تقاضا، از آن تأمين رفع اثر خواهد شد.
آقاي نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز):
اولاً منظور از ضامن معتبر ، شخصي است كه اعتبار كافي داشته بنحوي كه بتوان در صورت نقض حكم در مرحله واخواهي و تجديدنظر، مقدمات اعاده وضعيت محكوم‌به اي را كه به مرحلة اجرا درآمده، فراهم آورد و اين شخص اعم از شخص حقيقي يا شخص حقوقي كه نسبت به محكوم به مالي مي‌بايد ملائت داشته باشد ولي در دعاوي غير مالي صرف ملائت كافي نيست بلكه جهات ديگري لازم است تا به ضامن، اعتبار ببخشد؛ في‌المثل در دعوي طلاق بعلت عسر و حرج زوجه كه از باب ترك خانواده توسط زوج و بلاتكليفي زوجه مطرح و پذيرفته شده و دادگاه بطور غيابي حكم به طلاق و صدور گواهي عدم امكان سازش را صادر مي‌كند، اجراي حكم طلاق حسب تبصره 2 ماده 306 آ.د.م جديد بايد موكول به معرفي ضامن شود كه ضامن مزبور از حيث نفوذ و اختيار ، نزد محكوم‌له داراي آنچنان اعتبار و اختياري باشد كه بتوان از اين طريق، ازدواج دوم محكوم لها را تا احراز ابلاغ واقعي يا اطلاع محكوم‌عليه از حكم غيابي و عدم واخواهي و تجديدنظر خواهي او در مهلت مقرر ، محدود و مقيد نمود. زيرا هرگاه محكوم‌لها پس از حكم طلاق و اجراي آن، به قيد نكاح ديگري در آيد و سپس حكم غيابي در اثر واخواهي يا تجديدنظر خواهي محكوم‌‌عليه، نقض گردد، امكان اعاده عمليات اجرايي متعذر و محال است. بهر حال در دعاوي غير‌مالي ، تعيين خسارت مادي بعنوان تأمين بسيار مشكل است ولي ممتنع و متعذر نيست .در چنين وضعيتي تعيين مبلغي بعنوان خسارت احتمالي يا تأمين ، اثر بازدارنده خواهد داشت . البته برخي از كميسيونهاي مشورتي قوه قضائيه نيز اعلام داشته‌اند كه حكم مقرر در تبصره 2 ماده 306 صرفاً مربوط به دعاوي و محكوم به مالي است و نسبت به محكوم‌به غير مالي قابل اجراء نيسآيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1379)
5-هرگاه محكوم‌له، اعلام نمايد به حق خويش رسيده يا بطور كلي محكوم‌عليه حق او را پرداخته يا مفاد دادنامه صادره و يا مفاد اجرائيه از ناحيه محكوم‌عليه اجراء شده يا مورد اجرائيه به طريقي يا به نحوي اجراء شده و درخواست اتمام عمليات اجرائيه يا تقاضاي توقيف يا ابطال اجرائيه را بنمايد كه در اين حالت نيز از تأمين مأخوذه محكوم‌له رفع اثر خواهد شد.
6-هر گاه محكوم عليه به نحو قانوني نسبت به دادنامه غيابي صادره، واخواهي كند و دادگاه ذي‌صلاح پس از پذيرش واخواهي، دادنامه صادره را تأييد و ابرام نمايد سپس محكوم عليه نسبت به آن دادنامه تجديدنظر‌خواهي كند و دادنامه از ناحيه مرجع تجديدنظر، ابرام و تأييد شود و دادنامه صادره قطعيت يابد و محكوم‌له تأمين مقتضي را بعد از صدور اجرائيه به نحو قانوني به اجراي احكام جهت اجراي مفاد اجرائيه صادره بسپارد، و قبل از اجراي مفاد اجرائيه ، محكوم‌عليه به نحو قانوني از مقامات ذي‌صلاح مثل شعب تشخيص ديوانعالي كشور دستور توقيف عمليات اجرائيه را اخذ و به اجراي احكام تقديم نمايد، در اينجا به محض توقيف عمليات اجرائي، محكوم‌له مي‌تواند قبل از اجراي اجرائيه، از تأمين مأخوذه، تقاضاي رفع‌اثر كند كه به محض تقاضا، از آن تأمين رفع اثر خواهد شد.
آقاي نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز):
اولاً منظور از ضامن معتبر ، شخصي است كه اعتبار كافي داشته بنحوي كه بتوان ت. بنظر اينجانب مي‌رسد با توجه به ملاك مقرر در بند ب ماده 386 آ.د.م جديد بتوان تبصره 2 ماده 306 آ.د.م جديد را شامل محكوم‌به غير مالي نيز دانست زيرا در بند ب ماده 386 آ.د.م جديد، به منظور تأخير اجراي حكمي كه از آن درخواست فرجامي شده، مقنن اجازه داده كه اگر محكوم‌عليه تأمين مناسب بدهد، اجراي حكم مربوط به محكوم‌به غير مالي تا صدور رأي فرجامي به تأخير افتد. بنابراين در دعاوي غير مالي و محكوم‌به غير مالي نيز مي‌‌توان ، تأمين مناسب را به تشخيص دادگاه تعيين و اخذ نمود و موضوع تبصره 2 ماده 306 آ.د.م جديد از اين حيث ، خصوصيتي ندارد تا مانع اتخاذ چنين تصميمي شود. اين امر علي‌الاطلاق در ماده 389 آ.د.م جديد نيز پيش‌بيني شده است . ولي تنها مورد مقيد و محدود ، بند الف ماده 437 آ.د.م جديد در باب اعاده دادرسي است كه اعلام داشته پس از صدور قرار قبولي اعاده دادرسي، چنانچه محكوم به غير مالي باشد، اجراي حكم متوقف خواهد شد و محتاج به اخذ تأمين متناسب نيست كه اين امر بلحاظ صدور قرار قبولي اعاده دادرسي است.
ثانياً- تأمين مأخوذه مدت ندارد و مقنن در اين خصوص تصريح به مدت نكرده بلكه ابقاء آن را تا زماني دانسته كه دادنامه يا اجرائيه به محكوم‌عليه غايب، ابلاغ واقعي شده و نامبرده در مهلت مقرر از تاريخ ابلاغ دادنامه، واخواهي نكرده باشد . بنظر مي‌رسد عدم تجديدنظر ظرف مهلت مقرر را نيز بايد در تقدير گرفته و به تبصره 2 ماده 306 افزود.
اداره كل حقوقي قوه قضائيه طي نظريه شماره 901/7 مورخ 17/2/1381 اعلام داشته كه «اجراي حكم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تأمين مناسب از محكوم‌له خواهد بود و دليلي كه اعتبار ضمانت نامه يا تأمين مذكور در محدود به زمان معيني كرده باشد در دسترس نيست ناگزير تأمين يا تضمين مأخوذه تا مراجعه محكوم‌عليه و اعتراض وي و صدور حكم قطعي و يا ابلاغ واقعي به او و مضي مهلت‌هاي واخواهي و تجديدنظر‌خواهي بايد باقي‌ بماند» ( به نقل از روزنامه رسمي 17598 مورخ 8/5/1384). بنظر نگارنده اگر چه تأمين مأخوذ مدت ندارد ولي هر زمان كه رئيس دادگاه احراز نمود كه محكوم‌عليه حكم غيابي به طريقي از آن مطلع شده، كفايت خواهد كرد. بعبارت ديگر ابلاغ ،طريقيت دارد و موضعيت نداردو ملاك مقرر در مادتين 83 و 306 آ.د.م جديد كه در باب اطلاع محكوم‌عليه و اثبات و احراز اطلاع از حكم، متضمن حكم خاص مي‌باشد، قابل توجه است.
بنظر مي‌‌رسد ، اطلاع‌ محكوم‌عليه از حكم غيابي و احراز اين اطلاع توسط دادگاه، در حكم ابلاغ واقعي باشد. اما به منظور عملي كردن مراتب اطلاع محكوم‌عليه حكم غيابي از مفاد حكم غيابي و آزاد نمودن تأمين مأخوذه در مرحلة اجراء، بهترين روش آن است كه محكوم عليه از مفاد حكم، در مقام اثبات آن بر‌آيد. بديهي است اين امر صرفاً در مرحلة اجراء صورت گرفته و محتاج به هيچگونه تشريفات دادرسي نيست و دادگاه پس از رسيدگي به درخواست محكوم‌له، چنانچه اطلاع محكوم‌عليه از حكم غيابي را احراز نمود مي‌تواند تصميم خود را طي صورتجلسه‌اي اتخاذ نموده و تاريخ اطلاع محكوم‌‌عليه از حكم غيابي را نيز در تصميم يا صورتجلسه تنظيمي، اعلام دارد. همين تاريخ مي‌تواند مبناي شروع مدت واخواهي و سپس شروع مهلت تجديد‌نظر‌خواهي محكوم‌عليه باشد كه با انقضاء مواعد مزبور، حق واخواهي و تجديدنظر خواهي محكوم‌عليه ساقط تلقي و تأمين مأخوذ مي بايست بدستور دادگاه آزاد گردد.
ثالثاً : در مورد قسمت سوم ‌سؤال مطروحه نيز پاسخ مثبت است زيرا همچنانكه در بالا نيز گفتيم، ابلاغ اوراق قضايي و از جمله آراء محاكم، صرفاً بمنظور اطلاع مخاطب ابلاغ صورت مي‌گيرد و خود ابلاغ موضوعيت ندارد بلكه طريقيت دارد.
لهذا به هر ترتيبي بتوان احراز نمود كه مخاطب ابلاغ و از جمله محكوم‌عليه حكم غيابي از مفاد حكم مطلع گشته، مؤثر در مقام بوده و با مضي مدت واخواهي از تاريخ اطلاع، واخواهي از آن ممكن نخواهد بود. چند مستند قانوني اين نظر را تقويت مي‌كند:
اولين مستند قانوني تبصره ماده 81 آ.دم جديد است زيرا تاريخ امتناع خوانده از گرفتن اوراق ياد شده در ماده 67 و استنكاف از دادن رسيد موضوع ماده 68 آ.د.م جديد را تاريخ ابلاغ دانسته است . همين نص نشان مي‌دهدكه مقنن، خوانده‌اي را كه از گرفتن اوراق قضايي امتناع مي‌كند، مطلع از مفاد اوراق مزبور دانسته و همين اطلاع را ملاك ابلاغ قرار مي‌دهد در حاليكه كه اصل ابلاغ يا تشريفات آن در اين خصوص معمول نگشته است اين اطلاع و امتناع خوانده را بايد در حكم ابلاغ واقعي دانست دومين مستند قانون ماده 83 آ.د.م جديد است كه حتي با فرض ابلاغ اوراق به غير شخص مخاطب، آن را در صورتي داراي اعتبار مي‌داند كه براي دادگاه محرز گردد كه اوراق اطلاع مخاطب رسيده است‌. بنابراين در مواردي كه ابلاغ به شخص غير مخاطب يعني بصورت ابلاغ قانوني صورت مي‌گيرد، فرض مقنن عدم اعتبار ابلاغ است زيرا دادگاه بايد احراز كند كه اوراق مزبور به اطلاع مخاطب رسيده است . ابلاغ به شخص غير مخاطب بيشتر ناظر بر ماده 69 آ.د.م جديد است كه ابلاغ اوراق به بستگان يا خادمان مخاطب ابلاغ صورت خواهد گرفت . در هر حال ملاك مقنن در ماده 83 آ.د.م جديد نيز اطلاع مخاطب مي‌باشدو سومين مستند قانوني تبصره 1 ماده 306 آ . د. م جديد است . زيرا مقنن ولو اينكه حكم غيابي به محكوم عليه غايب ، ابلاغ قانوني نيز شده باشد ، آن ابلاغ را معتبر تلقي و با انقضاء مهلت هاي قانوني و قطعيت آن ، حكم مزبور را قابل اجراء مي دانند و مضافاً اينكه مطابق پاراگراف دوم تبصره 1 ماده 306 آ . د. م جديد ، با ابلاغ قانوني حكم غيابي به محكوم عليه غايب ، فرض بر عدم اطلاع او نيست بعكس فرض مقنن بر آن است كه محكوم عليه غايب از مفاد حكم مطلع گشته است به همين دليل نيز او را در موضع مدعي قرار داده و مكلف ساخته تا عدم اطلاع از مفاد رأي را به اثبات رساند . به عبارت ديگر بايد امر مدعي را ثابت كند . بنابراين صرف تقديم دادخواست واخواهي ، اجراي حكم غيابي را كه با مضي مواعد واخواهي و تجديد نظر خواهي از تاريخ ابلاغ قانوني ، قطعيت يافته و به مرحله اجراء رسيده ، متوقف نخواهد كرد بلكه محكوم عليه غايب مي بايد با تقديم دادخواست مزبور ، ادعاي خود را از عدم اطلاع مفاد رأي بر مسند اثبات بنشاند و دادگاه پس از رسيدگي به ادله و ادعاي محكوم عليه مبني بر عدم اطلاع از مفاد رأي غيابي ، حسب مورد قرار قبول دادخواست واخواهي يا رد آن را صادر خواهد نمود و تنها در صورتي كه ادعاي محكوم عليه درخصوص عدم اطلاع از رأي غيابي ثابت گردد ، قرار قبول دادخواست واخواهي را صادر خواهد نمود كه صدور اين قرار ، مانع اجراي حكم خواهد بود و الا مادام كه ادعاي محكوم عليه ثابت نگردد و قرار قبول دادخواست واخواهي صادر نشود ، اجراي حكم غيابي متوقف نخواهد شد .
با توجه به مراتب فوق پاسخ به قسمت سوم سؤال نيز روشن مي‌گردد . بدين ترتيب كه هرگاه دادنامه يا اجرايئه به محكوم عليه غايب ابلاغ واقعي نشده باشد ، اما نامبرده در موقع مزايده اي كه به منظور اجراي حكم غيابي ، برگزار شده ، شركت نمايد ، صرف حضور وي در موقع و جريان مزايده ، اطلاع از مفاد رأي تلقي و به منزله ابلاغ واقعي محسوب مي گردد ( كه البته اين مطلب ، امري موضوعي است كه توسط دادگاه بايد احراز شود) و چنانچه ظرف مدت 20 روز از تاريخ اين اطلاع و حضور در جلسه برگزاري مزايده ، واخواهي ننمايد و ظرف 20 روز نيز تجديدنظرخواهي نكند ( در صورت قابل تجديد نظر بودن حكم ) ، با اعلام مراتب مزبور توسط محكو له به دادگاه صادر كننده حكم ، مي توان از تأميني كه محكوم له به منظور اجراي حكم غيابي سپرده ، رفع اثر نمود .
نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه ( 7/7/84)؛
پاسخ اولا-ً در خصوص موضوع سؤال ضابطه مدون و مشخصي مبني بر اينكه ضامن معتبر كيست وجود ندارد اما بايد ملائت و اعتبار چنين ضامني احراز شود تا در صورت نقض دادنامه غيابي و ورود خسارت به محكوم‌عليه غيابي توان جبران خسارت مقرر را داشته باشد. احراز ملائت و اعتبار ضامن مذكور همانند اخذ تأمين كفالت در مسائل كيفري با مقام قضايي ذي‌ربط است.
پاسخ ثانياً – اكثريت: در تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م مدت ضمانت معلوم نيست بدين لحاظ تا زماني كه حكم غيابي به محكوم‌عليه غايب ابلاغ واقعي نشده در نتيجه مدت واخواهي و تجديدنظر خواهي سپري نگرديده تأمين مأخوذه به قوت خود باقي خواهد بود، نظريه شماره 901/7-17/2/81 اداره حقوقي نيز مؤيد همين مطلب است .
اقليت: نامحدود بودن مدت ضمانت مشكلاتي را براي محكوم‌له و ضامن ايجاد خواهد كرد زيرا كه بلاتكليف بودن ضامن يا تأمين مأخوذه براي مدت نامعلوم امري غير معقول است لذا براي رفع اين مشكل و در صورت عدم تحقق ابلاغ واقعي حكم غيابي مي‌توان مذت مذكور را با توجه به وحدت ملاك ماده 168 قانون اجراي احكام مدني پنج سال دانست.
پاسخ ثالثاً – هر چند كه حضور محكوم‌عليه غيابي در روز مزايده حاكي از اطلاع وي مبني بر اجراي حكم غيابي صادره عليه وي مي‌باشد و ترديدي نيست كه از مفاد حكم مذكور و چگونگي اقدامات اجرايي نيز در آن روز مطلع خواهد شد و نيز حق دارد تصوير اوراق مربوطه را ديافت نمايد بنابراين و با توجه به وحدت ملاك ماده 83 ق.آ.د.م اين امر به منزله ابلاغ واقعي حكم غيابي بنامبرده محسوب مي‌شود و چنانچه ظرف مدت مقرر واخواهي يا تجديدنظر خواهي ننمايد از ضامن يا تأمين مأخوذه رفع اثر خواهد شد
 

مبحث سوم : وكالت

سوال 8- آيا مراد از تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت اين است كه كارآموزان وكالت از ابتدا حقي براي قبول دعاوي كه مرجع تجديدنظر آنها ديوانعالي كشور است ندارند يا اينكه ممنوعيت ناظر به عدم مداخله عملي در ديوان است، با وكيل سرپرست چطور؟
آقاي صدقي( اداره كل تشكيلات قوه قضائيه):
با توجه به صراحت قسمت آخر تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت دادگستري مصوب 17 فرودين 1376 كه مقرر داشته « ... كارآموزان وكالت قبل از اخذ پروانه وكالت، حق وكالت در دعاوي كه مرجع تجديدنظر از احكام آنها ديوان عالي كشور مي‌باشد را ندارند.» منظور ممنوعيت قبول وكالت كارآموزان مزبور از ابتدا در دعاوي كه مراجع تجديدنظر آن ديوانعالي كشور مي‌باشد، هست و ممنوعيت وكالت در دعاوي مذكور به طريق اولي عدم مداخله را هم در پي دارد، مع الوصف بر فرض همراهي وكيل سرپرست نيز كارآموزان مذكور ممنوع از وكالت در اينگونه دعاوي مي‌باشند.
آقاي عسگري‌پور ( دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 19 تهران):
مطابق قانون مدني و ساير قوانين موضوعه اشخاص داراي حق تمتع و استيفاء مي باشند توجهاً به تبصره‌ي 3 ماده‌ي 6 قانون مذكور چون قانونگذار از عبارت « حق‌وكالت» را ندارند استفاده نموده لذا كارآموزان اصولاً حق قبول دعاوي را كه مرجع تجديدنظر آنها ديوانعالي كشور مي‌باشد را دارانمي‌باشند ضمناً يادآور مي‌شود در دعاوي نيز كه قابليت تجديدنظر در ديوانعالي كشور را دارد و به طور فوق الذكر در شعب تشخيص مطرح مي‌گردد نيز كارآموز حق دخالت را نخواهند داشت .
آقاي عليزاده (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 14 تهران):
با توجه به صراحت قسمت اخير تبصره 3 ماده 6 قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت كه مقرر گرديده: « ... كارآموزان وكالت قبل از اخذ پروانه وكالت حق وكالت در دعاويي كه مرجع تجديدنظر از احكام آنها ديوانعالي كشور مي‌باشد را ندارند...» كارآموزان وكالت ازابتدا حقي براي قبول دعاويي كه مرجع تجديدنظر آنها ديوانعالي كشور است را ندارندو اين ممنوعيت همه جوانب را شامل گرديده و توأم با وكيل سرپرست نيز چنين منعي را مرتفع نمي‌نمايد.
آقا ذاقلي ( مجتمع قضايي شهيد محلاتي):
فلسفه تصويب تبصره ماده مذكور اين است كه افرادي كه فاقد تجربه و تبحر كافي در امر وكالت هستند ازمداخله در پرونده‌هاي مهمي كه مرجع تجديدنظر آنها ديوان عالي كشور است منع شوند زيرا جواز مداخله اين افراد با نفس عمل وكالت در دادگاهها به عنوان معين محاكم جهت روشن شدن زواياي تاريك پرونده و احقاق حق در تعارض است بنابراين از مواد مذكور چنين استنباط مي‌شود كه به لحاظ اهميت اين نوع پرونده‌ها مداخله وكيل از بدو تا ختم احتياج به تبحر و دانش كافي دارد فلذا از آنجائي كه طبق صلاحديد قانونگذار كارآموزان وكالت حتي با مداخله وكيل سرپرست فاقد اين تبحر هستند از ابتدا مجاز به مداخله نمي‌باشد.
آقاي شاه حسيني( دادگستري ورامين):
همكاران محترم دادگستري ورامين، در خصوص مورد سؤال، در اين مورد اتفاق نظر داشته‌اند كه: اساساً در خصوص دعاوي كه مرجع تجديدنظر آن ديوانعالي كشور است كارآموز وكالت حق تنظيم قرارداد وكالت و پذيرش و قبول وكالت در آن دعوي را ندارد و بنابراين در مرحله بدوي نيز نمي‌تواند به عنوان وكيل وارد دعوي شود و نيز در اين مورد نظارت و كيل سرپرست تأثيري ندارد ليكن با توجه به اينكه مطابق قانون آ.د.م مصوب 1379، اساساً ديوانعالي كشور در امور حقوقي مرجع تجديدنظر نمي‌باشد، بلكه مرجع تجديدنظر كليه دعاوي قابل تجديدنظر، دادگاه تجديدنظر استان است و ديوان، مرجع فرجام خواهي است، همكاران محترم دادگستري ورامين در خصوص كيفيت اجرا و اعمال تبصره (3) ما