سايت وكيل مدافع اطلاعات تخصصي حقوقي - فصل سوم- آیین دادرسی مدنی

سوال 9- تصميمات هيئت بررسي ماده 17 قانون بورس آيا قابل اعتراض مي‌باشد يا خير؟ در صورت مثبت بودن پاسخ مرجع رسيدگي آن كجاست و مهلت اعتراض بنظر هيئت مذكور چه مدت است؟
توضيح اين سؤال با توجه به قانون بازار اوراق بهادار اخير التصويب(1/9/84)‌مورد بحث و تبادل نظر قرار گرفته است (قانون مذكور جهت ملاحظه خوانندگان محترم در مجله قضاوت شماره 36 درج گرديده است).
آقاي سليمي (دانشگاه آزاد واحد تهران مركز) :
بعنوان قاعده كلي بايد در نظر گرفت كه آيا اصل بر قابل تجديدنظر بودن آراي قطعي مراجع اداري است يا قابل تجديدنظر نبودن؛ اين امر از دو جنبه قابل بررسي است از حيث اصول كلي و استانداردهاي بين الملل و از حيث قوانين موجود.
از حيث كلي چون مراجع قضائي تابع اصول خاص دادرسي و رعايت حداقل استانداردهاي
بين الملل هستند لذا اصل بر اين است كه آراء قطعي قابل تجديد نظر در مراجع قضائي هستند.
از حيث قوانين موجود در خصوص قابل تجديدنظر بودن آراء قطعي اداري نه تنها در قانون ديوان عدالت اداري به آن تصريح شده و صلاحيت ديوان بطور تمثيل بيان شده است بلكه در موارد ديگري همچون كميسيون ماده 12 نيز راي كميسيون قابل اعتراض در دادگاه‌هاي عمومي است بنابراين بعنوان قاعده كلي اين راي قابل تجديدنظر است.
آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر) :
بر طبق بند 3 اصل 156 قانون اساسي يكي از وظايف قوه قضائيه جلوگيري از تعرض به قوانين توسط آيين‌نامه‌ها يا تصويب نامه‌هاي قوه مجريه است و ديگر اينكه برخي امور به تشخيص قانونگذار از صلاحيت محاكم قضائي خارج شده و به مراجعي چون مرجع فرض سؤال واگذار شده و توصيف قطعي بودن به همان مرجع و تصميم وي بر مي‌گردد و نافي صلاحيت قوه قضائيه ( در اينجا ديوان عدالت اداري) مبني بر نظارت بر حسن اجراي قوانين نيست و ديگر آنكه رسيدگي توسط ديوان يك رسيدگي تميزي (شكلي) از باب مغايرت يا مطابقت تصميم با مقررات (قانون) است در خصوص شبهه (مرجع رسيدگي) صلاحيت دادگاه عمومي؛ چنين پاسخ مي‌دهيم كه از لحاظ ذاتي اين امر خارج از صلاحيت دادگاه مذكور بوده چه رسيدگي در اين دادگاه ماهوي و منتهي به صدور راي خواهد شد با عنايت به مقدمات مذكور راي موضوع سؤال در ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است.
آقاي صدقي (تشكيلات و برنامه‌ريزي قوه قضائيه):
با توجه به اينكه هيأت موضوع ماده مذكور هيأت داوري است و راي داوري بطور كلي قابل اعتراض مي‌باشد بنابراين مطابق مقررات آ.د.م ( مواد 489 به بعد آن) آراء هيأت داوري سازمان بورس هم قابل اعتراض و مشمول مقررات اشعاري مي‌باشد و مهلت اعتراض اين آراء مطابق ماده 490 قانون فوق‌الذكر بيست روز بعد از ابلاغ راي داور مي‌باشد.
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):
در قانون كار آراء صادره از ناحيه هيئت حل اختلاف هر چند كه قطعي لازم الاجراء است ليكن در بند 2 ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري صراحتاً بيان شده كه اين آراء قابل شكايت در ديوان مذكور است اما در مورد آراء ماده 37 (قانون بازار اوراق بهادار) نصي نداريم تا بيان كننده قابل تجديدنظر بودن آراء مذكور باشد.
آقاي زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):
اصل بر تظلم خواهي در مراجع دادگستري است بند 2 ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري در خصوص قابل اعتراض بودن آراء كميسيونها از كلمه «مانند» استفاده كرده و حصري نيست تا بگوييم آراء موضوع سؤال قابل اعتراض در ديوان مذكور نمي‌باشد.
آقاي منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي):
اساساً ماهيت داوري، ماهيتي نيست كه جاي قضاء را بگيرد و تظلم خواهي از مراجع قضائي را سلب كند با توجه به عمومات قانوني آراء موضوع سؤال قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري است.
آقاي ياوري (دادستاني كل كشور):
چون در ماده 17 قانون بورس اوراق بهادار مصوب 1345 اشاره‌اي به قطعيت تصميمات هيئت مذكور نشده است لذا در قالب اين قانوني مي‌توان گفت تصميمات هيئت قطعي نبوده و قابليت اعتراض دارد ولي با تصويب قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران مصوب سال 1384، قانون بورس نسخ شده است.
تبصره 5 ماده 37 قانون بازار اوراق بهادار ( قانون جديد) مقرر مي‌دارد
• " آراي صادره از سوي هيأت داوري قطعي و لازم الاجراء است و اجراي آن به عهده اداره‌ها و دواير اجراي ثبت اسناد و املاك مي‌باشد."
حال با توجه به قانون جديد، به اين سؤال از دو ديدگاه مي‌توان پاسخ داد: يكي اينكه قانونگذار با قطعي و لازم الاجرا دانستن آراي هئيت مذكور عقيده به عدم قابليت اعتراض اين آراء داشته و الا موجبي براي ذكر عبارت « قطعي و لازم الاجراء » نبود بنابراين طبق اين نظريه، آراي هيأت داوري بورس قابل اعتراض نيست.
نظريه ديگر اينكه قيد قطعي و لازم الاجراء بودن آراي هيأت ياد شده به معناي عدم قابليت اعتراض اين آراء نيست زيرا در موارد مشابه، پس از اينكه اينگونه آراء قطعي شد قابل اعتراض در مرجع بالاتر هست مثلاً آراي كميسيونهاي ماده 100 قانون شهرداري و يا هيأت‌هاي تخلفات اداري بعد از قطعيت قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري است به‌علاوه، حفظ حقوق مردم نيز ايجاب مي‌كند كه آراي هيأت داوري بورس مانند تصميمات ساير كميسيون‌ها و هيأت‌هاي شبه قضائي قابليت اعتراض در مرجع بالاتر را داشته باشد. به‌عقيده اينجانب استدلال اخير با عدالت قضائي و سابقه قانونگذاري سازگاري بيشتري داشته باشد و لذا معتقدم : اولاً – آراي هيأت بورس قابل اعتراض هست ثانياً – با لحاظ سنخيتي كه اين آراء با تصميمات داوري در قانون آيين دادرسي مدني و قانون داوري تجاري بين المللي مصوب 1376 دارد مرجع اعتراض دادگاه‌هاي عمومي حقوقي است خصوصاً كه رسيدگي ديوان عدالت اداري شكلي است و در صورت نقض رأي، رسيدگي مجدد به كميسيون هم عرض ارجاع مي‌شود و هيأت داوري بورس، هيأت همعرض ندارد فلذا با لحاظ صلاحيت عام محاكم عمومي، مرجع صالح به رسيدگي به اعتراض دادگاه عمومي حقوقي است ثالثاً- مهلت اعتراض مانند ساير مواعد مشابه در آيين‌دادرسي مدني بيست روز پس ازابلاغ راي داوري است.
آقاي محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):
اصل بر اين است كه كليه آراء صادره از انواع كميسيون‌‌ها و هيأت‌ها برابر بند 2 ماده 1 از قانون ديوان عدالت اداري قابل تجديدنظر خواهي در ديوان عدالت اداري مي‌باشد و يكي از آن هيأت‌ها، هيأت داوري است زيرا قانونگذار در ماده مذكور بطور تمثيلي از چند كميسيون و هيأت نام‌ برده است و آنها را احصاء نكرده است با تفسير موسع مي‌‌توان هيأت داروي را هم در رديف آنها آورد بنابراين اولاً, آراء صادره از هيأت داوي قابل اعتراض است، ثانياً، اين آراء قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري مي‌باشد. ثالثاً: اعتراض نسبت به اين آراء مدت ندارد مگر اينكه قانون مواردي را مستثني كرده باشد و حسب مورد براي آراء صادره از بعضي از كميسيون‌ها با هيأت‌ها، مدت و مهلت اعتراض قائل شده باشد و يا اينكه قانون موجع رسيدگي به اعتراض آراء صادره از اين كميسيون‌ها و هيأت‌ها را مشخص نموده باشد اما چند نكته:
1- نظرات و تصميمات هيأت داوري شكلي است نه ماهوي پس رسيدگي به اعتراضات به آراء صادره از اين هيأت‌ها بر عهده ديوان عدالت اداري كه خود رسيدگي شكلي مي‌نمايد خواهد بود نه محاكم عمومي.
2- صلاحيت ذاتي ديوان عدالت اداري رسيدگي به اعتراض نسبت به آراء صادره از انواع كميسيون‌ها و هيأت‌هاست مگر قانون آن موارد را مستثني كرده باشد.
3- تفاوت است بين تصميمات و آراء متخذه از هيأت داوري كه شكلي است با تصميمات و نظرات داوري در قانون آيين دادرسي مدني كه ماهوي است.
4- تفاوت است بين وظايف و اختيارت و نحوه عملكرد هيأت داوري كه ايجاد سازش در حرفه خاص و محدود است با داوري در قانون آيين دادرسي مدني كه ايجاد سازش بطور مطلق در كليه امور را داراست.
5- كليه آراء صادره از مراجع غير‌قضائي قابل طرح در محاكم عمومي دادگستري است مگر مواردي كه قانون آنها را استثناء كرده باشد كه مورد سؤال با توجه به ماده مذكور در رديف مواردي است كه قابل طرح در ديوان عدالت اداري است و موردي كه قانون صريحاً آراء آن كميسيون را قابل طرح در محاكم عمومي دانسته است،‌آراء صادره از كميسيون ماده 56 قانون و جنگلها و مراتع نيز كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري است.
آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
مادتين 17 و 18 قانون تأسيس بورس اوراق بهادار مصوب 27/2/1345 تشكيل هيأتي را موسوم به هيئت داوري بورس، مقرر نموده تا به اختلاف بين كارگزاران با يكديگر و به اختلافات بين فروشندگان يا خريداران يا كارگزاران كه از معاملات در بورس ناشي گردد، رسيدگي نمايد. و در قسمت اخير ماده 18 همان قانون نيز راي هيأت داوري بورس را لازم الاجراء دانسته است. ليكن اخيراً قانون بورس اوراق بهادار مصوب 1/9/1384 به تصويب رسيد و جايگزين قانون قبلي گرديد. در تبصره 5 ماده 37 قانون جديد بورس اوراق بهادار مصوب 1384 اعلام شده كه راي هيئت داوري قطعي و لازم الاجرا است. در قانون سابق مصوب سال 1345 به قطعي بودن راي هيأت داوري بورس مي‌توان در يك مرجع قضائي ديگر اعتراض نمود، بيشتر شد. اما بنظر مي‌رسد كه راي هيئت داوري بورس عليرغم تصريح به قطعيت آن‌، قابل اعتراض باشد. زيرا:
اولاً – بايد توجه داشت كه اگر چه در عنوان هيأت داوري بورس، واژة ( داوري ) قيد شده، ليكن اين هيئت داوري از نوع داوري و هيأت داوري موضوع قانون آيين دادرسي مدني جديد مصوب سال 1379 و قانون داوري تجاري بين المللي مصوب سال 1376 نيست. زيرا در قوانين داوري اخير علي‌الاصول، داور يا هيأت داوري منتخب طرفين دعوي است و ارجاع اختلاف به داوري موردي يا تأسيسي در هر حال بنا به توافق طرفين اختلاف صورت مي‌گيرد. به همين لحاظ هيئت داوري بورس را كه تشكيل و اعضاء آن توسط قانون صورت گرفته و ارجاع اختلاف به آن نيز اجباري است و حسب توافق طرفين اختلاف نمي‌باشد، نمي‌توان داوري به مفهوم مقرر در قانون دادرسي مدني و قانون داوري تجاري بين المللي دانست. بلكه اين مرجع يك هيأت قانوني مانند ساير هيأتها و كميسيونهاي قانوني است كه صلاحيت اختصاصي به رسيدگي به برخي از دعاوي مرتبط با بورس اوراق بهادار رادارند. ليكن مقنن بر اين هيئت قانوني، نام و عنوان داوري نهاد.
ثانياً – در بسياري از موارد آراء هيأتها و كميسيونهاي قانوني عليرغم اعلام قطعيت آن، قابل اعتراض در دادگاه عمومي يا ديوان عدالت اداري شناخته شده كه از جمله مي‌‌توان به ماده 21 قانون رسيدگي به تخلفات اداري مصوب 7/9/1372 و ماده 14 قانون گزينش معلمان و كاركنان آموزش و پرورش مصوب 14/6/1374 اشاره نمود كه عليرغم قطعيت آراء صادره از هيأتهاي رسيدگي به تخلفات اداري و هيأتهاي مركزي گزينش، آن آراء را حسب مورد ظرف مدت 1 و 2 ماه قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري مي‌داند. البته واضح است كه در اين موارد رسيدگي ديوان عدالت اداري با توجه به بند 2 ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري ( رسيدگي منحصراً از حيث نقض قوانين و مقررات يا مخالفت با آنها ) و تبصره 1 ماده 21 قانون رسيدگي به تخلفات اداري سال 1372 و ماده 14 قانون گزينش معلمان سال 1374، رسيدگي شكلي است و در صورت نقض رأي، بدون ورود در ماهيت، رسيدگي مجدد را به هيأت‌هاي همعرض ارجاع خواهد نمود.
بنابراين با توجه به مراتب فوق و نظر به اينكه هيأت داوري بورس نيز از مصاديق هيأتهاي و كميسيونهاي قانوني مقرر در بند 2 ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1360 محسوب مي‌گردد و نظر به اينكه راي هيأت داوري بورس عليرغم قطعيت آن قابل اعتراض و قابل رسيدگي شكلي در ديوان عدالت اداري مي‌باشد لهذا بنظر اينجانب نيز راي هيأت داوري قابل اعتراض و رسيدگي شكلي در ديوان عدالت اداري است و در مورد آراء هيأتها و كميسيونهاي قانوني، صرفاً در مواردي دادگاه‌هاي عمومي صالح به رسيدگي به اعتراض از آنها هستند كه نص صريح و استنثنايي قانون اين اجازه را تجويز كند‌(‌مانند راي كميسيون ماده‌12 قانون زمين شهري مصوب سال 1366‌).
آقاي رضوانفر (‌دادسراي انتظامي قضات):
وقتي قانونگذار بيان كرده قطعي و لازم الاجراء است معلوم مي‌شود كه قابل اعتراض نيست.
رأي اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (4/3/85)
با توجه به بحث و تبادل نظرهاي بعمل آمده سه نظر بشرح ذيل اعلام گرديد:
نظر اكثريت – آراء موضوع سؤال قابل اعتراض و مرجع رسيدگي آن ديوان عدالت اداري خواهد بود.
نظر اقليت1 – آراء موضوع سؤال قابل اعتراض و مرجع رسيدگي به اعتراض محاكم دادگستري مي‌باشد.
نظر اقليت 2 – آراء مذكور اساساً قابل اعتراض نمي‌باشند.

سوال 10- آراي صادره از هيات مديره بورس يا هيات داوري در خصوص ادعاي خسارت‌ديدگان (سرمايه‌گذاراني كه در اثر قصور، تقصير، تخلف و يا به دليل ارائه اطلاعات ناقص و خلاف واقع در عرضه اوليه كه ناشي از فعل يا ترك فعل آنها باشد متضرر گرديده‌اند) در چه مرجعي و ظرف چه مهلتي قابل اعتراض است؟

آقاي نصرالله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 12 تهران):
با توجه به ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري و ماده قانون بازار اوراق بهادار كه صراحتا آورده است «سازمان موسسه عمومي غيردولتي است...» و هيات مديره بورس و هيات داوري نيز زيرمجموعه سازمان و با توجه به تبصره 4 ماده 37 همان قانون از بودجه سازمان استفاده مي‌نمايند و همچنين با عنايت به قانون تفسير ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري در رابطه با قانون فهرست نهادها و موسسات عمومي غيردولتي مصوب 11/7/1374 مجلس شوراي اسلامي كه صراحتا آمده است «با توجه به ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري رسيدگي به شكايات عليه موسسات و نهادهاي عمومي احصاء شده. در قانون فهرست نهادها و موسسات عمومي غيردولتي نيز در صلاحيت ديوان عدالت اداري مي‌باشد.» هرچند كه قانون بازار اوراق بهادار بعد از قانون فهرست نهادها و موسسات عمومي غيردولتي تصويب گرديد (آذرماه 1384) علي‌اي حال از وحدت ملاك قانون مارالذكر مي‌توان استفاده نمود و آراء صادره از سوي هيات مديره بورس و هيات داوري را قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري دانست هرچند تبصره 5 ماده 37 قانون بازار اوراق بهادار اين آراء را قطعي و لازم‌الاجرا دانسته است.
آقاي دالوند (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران):
اتفاق نظر: آراء صادره از سوي هيات مديره بورس با توجه به بند 4 از ماده 4 قانون تاسيس بورس مصوب 1345 قابل اعتراض و تجديدنظر در سازمان بورس مي‌باشند و اما اينكه در چه ظرف زماني قابل اعتراض مي‌باشند قانون بورس ساكت است. به نظر مي‌رسد با توجه به عمومات قانون آيين دادرسي مدني مهلت آن 20 روز از تاريخ ابلاغ مي‌باشد. اما تصميمات هيات داوري بورس قطعي مي‌باشند و قابل اعتراض نيست چون ماده 18 قانون تاسيس بورس اشاره‌اي به قابليت اعتراض آن نكرده و راي هيات را لازم‌الاجرا دانسته است و اداره ثبت را مكلف به اجراي مفاد آن دانسته است. در آيين‌نامه مربوطه نيز به قابليت اعتراض اشاره‌اي نشده و اگر بنا بر قابليت اعتراض بود مثل تصميمات هيات مديره، قانون به آن اشاره مي‌كرد و در موارد مشابه مانند قانون كار نيز تصميمات هيات تشخيص را فقط قابل اعتراض هيات حل اختلاف كار استان دانسته ولي راي شوراي حل اختلاف قطعي است با اين قياس و با توجه به قانون تاسيس بورس تصميمات هيات داوري قطعي است و چون بورس سازماني غيردولتي مي‌باشد قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري نيز نمي‌باشد اما در عين حال اين مانع و رافع صلاحيت عام محاكم دادگستري نيست و طرفين مي‌توانند بدوا در اين خصوص در محاكم دادگستري طرح دعوا نمايند.
آقاي شريعتي (دادگستري شهرري):
با توجه به تبصره 5 ماده 37 قانون بازار اوراق بهادار مصوبه 1/9/84 مجلس شوراي اسلامي آراء صادره از هيات داوري قطعي است و تجديدنظر در خصوص اين آرا منتفي است و اما در خصوص آراء صادره از هيات مديره بورس مستندا به ماده 35 قانون مذكور مرجع تجديدنظرخواهي از آراء مذكور سازمان بورس بوده و مهلت تجديدنظرخواهي نيز يك ماه از تاريخ ابلاغ راي بورس مي‌باشد.
آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
ابتدا بايد به اين نكته اشاره كنيم كه قانون مربوط به بررسي و بحث هيات داوري و هيات مديره مصوب 1384 و مرور بر برخي قوانين از جمله قانون مربوط به ديوان عدالت اداري و... مي‌باشد كه خود تاسيسات جديدي را در بر گرفته است.
لازم به ذكر است كه نبايد اين اشتباه ذهني پيش‌ايد كه هيات داوري مذكور در ماده 37 قانون بازار اوراق بهادار با آنچه در حوزه دادرسي به داوري معروف شده است اختلاط شود. هيات داوري ماده 37 قانون مرقوم يك هياتي است كه به صورت تخصصي و با عنايت به اقتضاء سرعت در مورد اختلافات اظهارنظر مي‌نمايد.
در خصوص هيات مديره بورس نيز به تصريح ماده 35 قانون مرقوم به تخلفات انضباطي رسيدگي مي‌نمايد. به تصريح ماده 5 قانون مرقوم، سازمان يك سازمان عمومي غيردولتي مي‌باشد. آنچه در خصوص قابل اعتراض بودن يا نبودن آراء صادره از مرجع مذكور مورد بحث است، مسلم ماهيت اظهارنظري مراجع مذكور است كه مستفاد از ماده 43 همان قانون به نظر مي‌رسد كه ادعاي خسارت موضوعي ترافعي با ويژگي قضائي است و اين خود جاي مناقشه دارد كه مرجع غيرقضائي در خصوص خسارت و ميزان آن اظهارنظر نمايد. هرچند شيوه بيان سئوال به گونه‌اي است كه تفسير مخالف را برمي‌تابد ولي با عنايت به اهميت استقلال قوه قضائيه و اينكه امر قضا منحصرا در اختيار اين دستگاه مي‌باشد (به لحاظ بديهي بودن به مستندات قانوني اشاره نمي‌نمايد) مي‌توان تصميمات مذكور را قابل اعتراض دانست چه اگر راي در ماهيت ترافع و به شيوه قضائي صادر شود و چه در حالتي كه صرف يك تقصير شكلي به عنوان مبناي دعواي مسئوليت مدني در راي مذكور احراز يا رد شود. در هر دو حال قابل اعتراض بودن راي با حفظ جايگاه دستگاه قضائي و حفظ حقوق عامه موافق است. نكته تكميلي اينكه عدم قابليت رسيدگي مجدد به يك تصميم از خصايص آراي قضائي است و دادن اين خصوصيت به راي صادره از هيات مديره بورس خلاف موازين حقوقي است و اما در خصوص مرجع اعتراض كه طبيعتا يكي مراجع عمومي است و ديگري مرجع اداري يعني ديوان عدالت اداري در خصوص ديوان عدالت ممكن است گفته شود با عنايت به بند دوم ماده 11 قانون ديوان و اينكه مراجع عمومي مذكور در ماده مرقوم احصاء نشده است و با عنايت به سيستم برگزيده شده در حقوق ما كه رسيدگي به تظلمات از مامورين عمومي در صلاحيت ديوان مي‌باشد كه يك مرجع اختصاصي اداري است، شايد بتوان راي بر قابليت اعتراض در ديوان عدالت اداري داد. نكته ديگر آنكه آنچه در صلاحيت ديوان قابل بحث است منشاء آن است كه اگر منشاء آن را قانون اساسي بدانيم دولتي بودن مرجع صادر كننده راي و تصميم‌گيرنده ضروري است. اما اگر منشاء آن را قانون عادي بدانيم: مامورين عمومي و مراجع عمومي غيردولتي را نيز تصريح نموده است و مي‌توانيم مسئله را در ديوان قابل طرح بدانيم اما در خصوص مرجع ديگر يعني دادگاه‌هاي عمومي نيز چند استدلال مي‌توان ذكر كرد: اول آنكه مرجع عمومي تظلم‌خواهي دادگاه عمومي دادگستري است و مراجع اختصاصي به مسائل مصرحه رسيدگي مي‌نمايد. ديگر آنكه رسيدگي در ديوان عدالت اداري يك رسيدگي تميزي (شكلي) است كه فقط بر موافقت يا مخالفت آن با قوانين اظهارنظر مي‌نمايد. حال آنكه در دادگاه عمومي راي در ماهيت صادر مي‌شود و دادخواه بر فرض محق بودن از طرح دعواي مجدد معاف شده و وي را دوباره در جريان طويل دادرسي نمي‌اندازيم. هر دو نظر فوق قابل دفاع بوده اما با عنايت به آنچه در ماده 11 (بند دوم) قانون ديوان عدالت اداري مذكور افتاده و همچنين با توجه به اينكه قضات شاغل در ديوان از قضات باتجربه بوده كه به مسئله با توجه ويژه رسيدگي مي‌نمايند و اينكه محاكم عمومي ما از اشتغال فراوان در رنج مي‌باشند قائل بودن به صلاحيت ديوان صواب به نظر مي‌رسد گو اينكه در پاسخ به بحث رسيدگي شكلي و ماهيتي قابل ذكر است كه با عنايت به تمديد صلاحيت محاكم به حدود خواسته غالبا رسيدگي محاكم عمومي به اعتراض معترض هم چيزي جز يك رسيدگي نقضي نخواهد بود. ديگر آنكه در مقررات راجع به داوري مذكور در آيين دادرسي مدني نيز از واژه ابطال راي توسط محكمه استفاده شده است كه ابطال نتيجه (منطقا) يك رسيدگي تميزي است.
آقاي فرجي (محاكم تجديدنظر استان تهران):
بر اساس ماده 35 قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران راي هيات مديره بورس به مدت يك ماه از تاريخ ابلاغ قابل تجديدنظر در سازمان مي‌باشد كه به نظر مي‌رسد در سازمان هم رسيدگي به اعتراض به راي هيات مديره بورس در هيات داوري انجام مي‌پذيرد و بر اساس ماده 37 قانون مذكور راي هيات داوري قطعي و لازم‌الاجرا است. (تبصره 5 ماده مذكور)
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):
با توجه به اينكه بر اساس ماده 35 قانون بورس، هيات مديره بورس به تخلفات انضباطي كارگران و... رسيدگي مي‌كند و راي صادره نيز قابل تجديدنظر در سازمان است به نظر مي‌رسد ماهيت آراء صادره مذكور همانند آراء صادره از هيات‌هاي رسيدگي به تخلفات اداري است كه پس از قطعيت در سازمان مربوطه قابل رسيدگي مجدد در ديوان عدالت اداري است. آراء صادره از سوي هيات داوري مندرج در ماده 37 قانون بورس نيز كه به صراحت تبصره 5 آن قطعي و لازم‌الاجرا است قابل رسيدگي مجدد در مراجع قضائي نيست زيرا محاكم دادگستري صراحتا در قوانين مربوطه مجاز به رسيدگي تجديدنظري به آراء فوق نيستند اما ديوان عدالت اداري به لحاظ صلاحيت عام آن مرجع در رسيدگي به اعتراض افراد به تصميمات كميسيون‌هاي اداري مجاز به رسيدگي به اعتراض واصله به آراء هيات داوري مي‌باشد.
آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
با توجه به صلاحيت‌هاي هيات مديره موضوع ماده 35 قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران راي صادر شده از هيات مديره منصرف از موضوع سئوال است و در خصوص راي صادر شده از هيات داوري نيز تبصره 5 ماده 37 قانون مرقوم، تصريح به قطعي و لازم‌الاجرا بودن دارد.
آقاي حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران):
به موجب ماده 330 قانون آيين دادرسي مدني اصل بر قطعي بودن آراء صادره از محاكم دادگستري است مگر آنكه خلاف آن يعني قابل اعتراض بودن در قانون تصريح شود اما در مورد آراء صادره از سوي مراجع غيرقضائي به لحاظ شمول اصل كلي قانون اساسي و اينكه دادگستري مرجع عام رسيدگي به تظلمات است اصل بر غيرقطعي بودن آراء اين گونه مراجع مي‌باشد و حسب مورد رسيدگي به اعتراض در محاكم دادگستري يا ديوان عدالت اداري صورت مي‌گيرد. در مورد آراء صادره از هيات مديره بورس در ماده 35 قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران مصوب سال 1384 كه وظايف هيات مديره را رسيدگي به تخلفات انضباطي مي‌داند تصريح شده كه راي هيات مديره بورس ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ قابل تجديدنظر در سازمان بورس بوده و راي سازمان بورس قطعي و لازم‌الاجرا مي‌باشد.
و در خصوص آراء صادره از هيات داوري نيز بند 5 ماده 37 قانون فوق صراحت دارد كه اين آراء قطعي و لازم‌الاجرا است با توجه صراحت قانون و اينكه در خصوص بورس اوراق بهادار به لحاظ تجاري بودن موضوع نظر مقنن رسيدگي بدون تشريفات و خارج از محاكم دادگستري و به صورت فوق‌العاده مي‌باشد لذا آراء صادره از سوي مراجع مذكور در سئوال قابليت اعتراض در محاكم دادگستري يا ديوان عدالت اداري را ندارد زيرا سازمان بورس دولتي نبوده و مامور به خدمات عمومي هم نمي‌باشد.
آقاي دانش‌آرا (مجتمع قضائي شهيد مفتح):
در راستاي پاسخگويي به سئوال مذكور نكاتي چند را بايد به صورت مقدمه مد نظر داشت نخست آنكه مطابق نص صريح قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران كه در تاريخ 1/9/1384 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و در تاريخ 2/9/1384 نيز به تاييد شوراي نگهبان رسيد، به شرح ماده 5 سازمان بورس و اوراق بهادار را سازمان (موسسه) عمومي غيردولتي و داراي شخصيت حقوقي و مالي مستقل كه اداره آن از محل كارمزدهاي دريافتي و سهمي از حق پذيرش شركت‌ها در بورس‌ها و ساير درآمدها صورت مي‌پذيرد؛ اعلام داشته و همچنين ماده 13 و تبصره 4 از ماده 37 قانون مذكور كه تاديه حقوق و مزاياي رئيس و اعضاي هيات مديره سازمان و همچنين تامين بودجه هيات داوري را از محل بودجه سازمان عنوان نموده و همچنين هيات‌هاي اخيرالذكر را نمي‌توان مشمول هيات‌ها و كميسيون‌هاي موضوع بند 2 از ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري دانست. نكته ديگر آنكه موضوع سئوال در خصوص رسيدگي به ادعاي خسارت‌ديدگان در امور حقوقي (مدني) است و پاسخ به آن فارغ از امورات كيفري و جرايم است. مطلب ديگر آنكه همان گونه كه بيان گرديد موضوع سئوال پيرامون ادعاي سرمايه‌گذاري است كه در اثر قصور يا تقصير، تخلف و يا به دليل ارائه اطلاعات ناقص و خلاف واقع در عرضه اوليه به آنان زيان و خسارت وارد آمده است؛ حال آنكه مطابق ماده 35 قانون مذكور هيات مديره بورس صرفا در موارد معنونه و مرتبط با موضوع به تخلفات انضباطي كارگران، بازارگردانان و... رسيدگي نموده و انشا راي مي‌نمايد و بدين ترتيب مطابق مفاد ماده 36 قانون موصوف كه اشعار مي‌دارد: «اختلاف بين كارگزاران، بازارگردانان، كارگزاري معامله‌گران، مشاوران، سرمايه‌گذاري، ناشران، سرمايه‌گذاران و ساير اشخاص ذي‌ربط ناشي از فعاليت حرفه‌اي آنها، در صورت عدم سازش در كانون‌ها توسط هيات داوري رسيدگي مي‌شود.» مرجع رسيدگي كننده كه مجاز به صدور راي در فرض سئوال مي‌باشد صرفا هيات داوري مزبور است؛ سابقه امر نيز به شرح قانون تاسيس بورس و اوراق بهادار مصوب 1345 (مواد 4 و 10) به همين كيفيت و با همين حدود صلاحيت بوده است. ماده 43 قانون حاكم نيز در فرض سئوال، ‌ناشر، شركت تامين سرمايه، حسابرس و ارزشيابان و مشاوران حقوقي ناشر را مسئول جبران خسارت وارده به سرمايه‌گذاران دانسته است كه طبيعي است با توضيحات مذكور، خسارت ديده بايد به هيات داوري مراجعه كند و هيات مذكور در خصوص موضوع مبادرت به صدور راي مي‌نمايد.
هرچند قانونگذار به شرح تبصره 5 از ماده 37 قانون حاكم، آراي صادر شده از سوي هيات داوري را قطعي و لازم‌الاجرا اعلام كرده است وليكن با تطبيق امر بر موارد متعدد كه توسط هيات‌ها و كميسيون‌هاي موضوع قوانين مختلف موضوعه انشاء راي مي‌شود و آن آراء توسط قانونگذار قطعي و لازم‌الاجرا اعلام مي‌شود (مانند راي كميسيون موضوع ماده 77 قانون شهرداري، راي هيات تشخيص موضوع ماده 159 قانون كار، راي هيات تجديدنظر موضوع ماده 44 قانون تامين اجتماعي و...) وليكن قابل اعتراض و رسيدگي در مراجع قضائي مي‌باشد و همچنين از باب اينكه مرجع رسيدگي به تظلمات عمومي، محاكم دادگستري هستند و ضمن امعان نظر به اينكه هيات داوري مذكور همانگونه كه پيشتر گفته شد در زمره ادارات، سازمان‌ها و نهادهاي دولتي و يا كميسيون‌ها و هيات‌ها موضوع ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري مي‌باشند، همچنين به جهت آنكه قائل بودن به مرور زمان و يا مهلت مطالبه حق و طرح دعوي نيازمند نص صريح قانوني است والا موجبي جهت زوال آن به لحاظ حق مكتسبه وجود ندارد، اعتراض به راي هيات داوري مقيد به زمان خاصي نمي‌باشد، هرچند به لحاظ طبيعت خاص امر تجارت و لزوم اتخاذ تصميم فوري و غيرمتزلزل، همچنين مقطوع در برهه زماني خاص و مقيد در اين گونه امور، شفافيت در بيان قابليت اعتراض و تجديدنظرخواهي نسبت به تصميمات و آراء هيات داوري بورس و تقييد آن به زمان معين از حيث قانونگذاري را لازم مي‌نمايد.
آقاي پسنديده (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 5 تهران):
آنچه كه از بررسي قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران مصوب 2/9/1384 استنباط مي‌شود اين است كه در اجراي ماده 36 از قانون فوق‌الذكر اختلاف بين كارگزاران بازارگردانان، كارگزار، معامله‌گران، مشاوران، سرمايه‌گذاري، ناشران، سرمايه‌گذاران و ساير اشخاص ذيربط ناشي از فعاليت حرفه‌اي آنها در صورت عدم سازش در كانون‌هاي مربوطه توسط هيات داوري رسيدگي مي‌شود به موجب تبصره 5 ماده 36 قانون فوق، آراي صادره از سوي هيات داوري قطعي و لازم‌الاجرا است و اجراي آن به عهده اداره‌ها و دواير اجراي ثبت اسناد و املاك مي‌باشد. بنابراين چنانچه اختلافات بين عوامل فوق‌الذكر از طريق كانون‌هاي مربوطه حل و فصل نشود، موضوع براي رسيدگي به هيات داوري موضوع ماده 37 اين قانون ارسال مي‌شود با مداقه در محتويات ماده 43 قانون موصوف استنباط مي‌شود كه ضرر و زيان وارده به مدعي ممكن است در اثر قصور، تقصير و تخلف عامل مربوطه باشد. كه در اين صورت ادعاي جبران خسارت به هيات موضوع ماده 37 قانون فوق ارسال و در آن هيات رسيدگي مي‌شود و راي صادره قطعي خواهد بود. (تبصره 5) و يا ممكن است ضرر و زيان وارده به مدعي ناشي از ارائه اطلاعات ناقص و خلاف واقع در عرضه اوليه باشد كه در اين صورت، به دليل اينكه عمل ارتكابي، به موجب ماده 46 قانون فوق جرم مي‌باشد موضوع بايد در محاكم طرح شود و حكم به ضرر و زيان بايد توسط محاكم دادگستري صادر شود. به عبارت ديگر، در فرضي كه ضرر و زيان وارده به مدعي ناشي از عمل مجرمانه باشد، رسيدگي به اين ضرر و زيان بايد در محاكم دادگستري باشد. خلاصه كلام اينكه آراء صادره از هيات داوري در خصوص ادعاي خسارت‌ديدگان به موجب تبصره 5 ماده 37 قانون فوق قطعي و لازم‌الاجرا مي‌باشد به نظر مي‌رسد كه اينگونه آراء در اجراي ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري مي‌باشد. لكن قابل اعتراض بودن اين راي مانع از اجرا نمي‌شود مگر آنكه دستور موقت داير بر توقف عمليات اجرايي از ديوان عدالت اداري صادر شود. چنانچه ادعاي جبران خسارت به علت ارتكاب جرم از محاكم مطالبه شود، راي صادره در اين خصوص طبق مقررات عمومي قابل تجديدنظر مي‌باشد.
آقاي قاسمي (مجتمع قضائي وليعصر «عج»):
نظر قضات اين مجتمع پس از بحث عبارتند از: با توجه به ماده 5 قانون بازار و اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران، بورس يك سازمان و موسسه عمومي غيردولتي مي‌باشد و با عنايت به بند 11 (قسمت الف) ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 4/11/1360 رسيدگي به شكايات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي و حقوقي از تصميمات و اراء سازمان و موسسه عمومي غيردولتي چون بورس قابل رسيدگي از حيث نقض قوانين و مقررات و مخالفت با آنها در ديوان عدالت اداري مي‌باشد و با توجه به آيين دادرسي ديوان (از جمله مواد 1 و 2 آن) اعتراض و شكايت به آراء و تصميمات سازمان مقيد به ظرف زماني خاصي نيست ظاهرا شخص ذي‌نفع به محض كشف حقيقت مي‌تواند مدعي آن شود و بعد از اينكه ديوان حكمي قطعي مبني بر تقصير و قصور و يا تخلف سازمان بورس صادر كند. به استناد تبصره يك ماده 11 قانون مذكور اشخاص ذي نفع صلاحيت‌دار مي‌توانند براي تعيين ميزان خسارت وارده از ناحيه بورس به دادگاه عمومي ذي‌صلاح مراجعه نمايند.
آقاي يوسفي‌فر (سازمان بورس و اوراق بهادار):
اولا: در خصوص راي هيات داوري، نظر به تصريح تبصره 5 از ماده 37 قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران مصوب اول آذر 1384 كه علاوه بر «قطعيت»، آن را «لازم‌الاجرا» نيز مي‌داند، با امعان نظر بر بند 2 از ماده 1 و ماده 5 همان قانون كه سازمان را «موسسه عمومي غيردولتي»‌مي‌داند و نيز وفق بخش دوم از ماده 5 قانون فوق‌الاشعار، سازمان بورس و اوراق بهادار داراي شخصيت حقوقي مستقل بوده و به تعبيري، از مصاديق شخصيت حقوقي موضوع حقوق خصوصي (به شماره ثبت 121) به شمار مي‌رود و از اين نظر از اطلاق ماده 587 قانون تجارت خارج است، از سويي نيز در هيچ يك از قوانين، از جمله قانون فهرست نهادها و موسسات عمومي غيردولتي مصوب 19/4/1373 در خصوص ماموريت اين سازمان به «خدمات عمومي» اشاره‌اي نشده است؛ به نظر مي‌رسد آراء هيات داوري قطعي است. اگرچه وفق عمومات دادرسي امكان اعاده رسيدگي در موارد نقض راي همواره وجود دارد و از اين نظر حدود صلاحيت موضوع بندهاي ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري مصوب بهمن 1360 شامل اين سازمان در خصوص آراء صادره از هيات داوري نخواهد بود.
در خصوص آراي صادره از هيات مديره بورس‌ها نيز موضوع در هيات مديره سازمان و يا حسب مورد در نهاد داراي اختيار از هيات مديره سازمان قابل رسيدگي تجديدنظري است و راي سازمان نيز در خصوص مورد قطعي و مطابق مقررات مربوط در شركت‌ها و نهادهاي تابعه سازمان اجرا خواهد شد.
استفاده از واژگان «اعتراض» در صورت سئوال نيز مفهوم عام رسيدگي شكلي و ماهوي و از طرف ديگر رسيدگي توسط سازمان به عنوان مقام ناظر بر عملكرد هيات مديره بورس‌ها را در نظر دارد و در خصوص تعيين «مهلت» تجديدنظر نيز به نظر مي‌رسد به لحاظ اينكه موضوع مسبوق به رسيدگي نبوده، با امعان نظر بر ماده 43 قانون بازار در خصوص تعيين «خسارات وارده» كه مهلت تجديدنظري در آراء صادره از سوي هيات مديره بورس را معين نكرده است، وفق عمومات آيين دادرسي مدني مهلت «بيست روز» ملاك عمل قرار بگيرد.
در تفسير ماده 43 قانون بازار اوراق بهادار مورد سئوال لازم به ذكر مي‌داند:
عنوان «خسارت ديده» موضوع تبصره 1 ماده 43 به شخصي (اعم از حقيقي و حقوقي) اطلاق مي‌گردد كه به شكايت او در مراجع زير نظر سازمان رسيدگي شده و ايراد خسارت به وي نيز محرز گرديده است. مويد كلام، نحوه بيان بخش اخير ماده 43 مزبور است با اين تعبير «شاكي» كه ايراد ضرر به وي محرز گرديده است، اجازه طرح شكايت در دو مرجع «هيات داوري» و «هيات مديره بورس» را مي‌دهد؛ اگرچه در اجراي اين امر تشكيل مراجعي جهت تشخيص ايراد يا عدم ايراد ضرر به ذي‌نفع حسب مورد در سازمان يا بورس‌ها ضروري به نظر مي‌رسد.
از سوي ديگر قانونگذار در ماده 43 مزبور شاكي را در مراجعه به دو مرجع، هر يك با ويژگي‌هاي منحصر به فرد خود (هيات داوري با ويژگي راي قطعي و هيات مديره بورس با امكان تجديدنظر در راي آن) را داراي اختيار دانسته است. لذا به جهت احتراز از اين شبهه كه در هر حال مي‌بايست آراء هيات داوري نيز به صورت دو درجه‌اي رسيدگي شود تا عدالت در خصوص مورد برقرار گردد، به عرض مي‌رساند: قانونگذار با تجويز اختيار در مراجعه به مراجع صالحه و به تعبيري برقراري وسعتي در جهت اعمال آسانتر حق ذي‌نفع در مراجع متعدد، در حمايت از حق او اهتمام تمامي ورزيده است. علي‌هذا با امعان نظر بر ماهيت حقوقي تاسيس داوري بورس – كه از آن مي‌توان به نوعي داوري «اجباري» با يك نهاد «شبه‌قضائي» تعبير نمود (مستفاد از مواد 5 و 36 و تبصره 1 و 3 از ماده 37 قانون بازار) و صرف نظر از تفاوت آن با داوري مورد نظر دادرسي مدني، موضوع ارجاع به داوري امري كاملا خصوصي و قواعد حاكم بر آن نيز نوعا تكميلي يا تفسيري است و از اين نظر امكان بررسي و شناسايي آثار طرح دعوي در يك مرجع قانوني به وضوح توسط اصحاب دعوي امكانپذير است، لذا تجويز تعدد مراجع خالي از اشكال به نظر مي‌رسد.
آقاي معدني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه يك):
اگرچه در رويه جاري و مكتوب سابقه‌اي از ارجاع رسيدگي به اعتراضات موضوع سئوال در ديوان عدالت اداري وجود ندارد اما با عنايت به اصل 173 قانون اساسي كه مبين مرجع عام بودن دادگستري در رسيدگي به تظلمات است موضع رسيدگي به اعتراض مراجع قضائي است و در بين مراجع قضائي نيز با عنايت به ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري (بند 2) كه رسيدگي به اعتراضات و شكايات از آراء و تصميمات قطعي دادگاه‌هاي اداري، هيات‌هاي بازرسي و كميسيون‌ها را در صلاحيت اين ديوان قرار داده است و با عطف توجه به قانون تفسير ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 74 و قانون تفسير ماده 18 همان قانون مصوب 79 به نظر مي‌رسد مرجع صالح به اعتراضات خسارت‌ديدگان به آراء صادره از هيات مديره بورس يا هيات داوري، ديوان عدالت اداري مي‌باشد. نظر اكثريت همكاران قضائي موافق با اين نظر است.
آقاي شجاعي (دادگستري شهريار):
بايد به دو موضوع توجه كرد. يكي بحث داوري كه نبايد با كميسيون‌هاي موضوع بند 2 ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري ربط داده شود و موضوع ديگر اينكه كميسيون‌هاي بند 2 ماده مذكور برمي‌گردد به اصل مواردي كه مشمول قانون ديوان عدالت اداري هستند مثل شركت‌هاي دولتي، دولت، موسسات، شهرداري‌ها و... در صورتي كه سازمان بورس يك موسسه عمومي غيردولتي است و از سوي ديگر ماده واحده سال 73 كه به عنوان تفسير ماده 11 آمده و قيد شده كه آيا نهادها و موسسات عمومي غيردولتي مشمول بند 2 ماده 11 قانون ياد شده نيز مي‌باشند يا خير؟ در پاسخ تصريح شده رسيدگي به شكايت‌ها عليه نهادهاي عمومي احصاء شده در قانون فهرست نهادها و موسسات عمومي غيردولتي نيز در صلاحيت ديوان عدالت اداري است در حالي كه مي‌بينيم تعرضي به قانون بورس نشده و قانون اخيرالتصويب بورس هم اشاره‌اي به اين موضوع نكرده است با مد نظر قرار دادن اين موارد بايد گفت آراء صادره نهاد داوري بورس منصرف از بحث صلاحيت ديوان عدالت اداري است. بنابراين اين آراء قطعي است ضمن اينكه آراء داوري موضوع قانون آيين دادرسي مدني هم قابل تجديدنظر نمي‌باشند. از اينكه در ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني آمده آراء داوري در موارد زير قابل بطلان است منظور اين نيست كه اين آراء قابل تجديدنظرخواهي است بلكه در بعضي موارد اين آراء خود به خود باطل مي‌باشند و چنانچه نسبت به يك راي داوري ظرف بيست روز هم اعتراض نشده و طرفين يكي از موارد بطلان را هم بيان نكرده باشند و تقاضاي اجرا كنند در اينجا اگر قاضي محكمه كه دستور اجرا صادر مي‌كند اگر مواجه با يكي از موارد بطلان راي داور شود نبايد دستور اجرا صادر كند ولو اينكه طرفين نخواسته باشند اينها مي‌رسانند كه اساسا نهاد داوري نهاد رسيدگي به مفهوم كميسيون ماده 100 و يا 77 و يا هيات حل اختلاف كار و... نيست بلكه نهاد داوري قانوني است منتها ترديدي ايجاد شده كه نهاد داوري كه طرفين توافق مي‌كنند را به عنوان نهاد داوري به مفهوم واقعي مي‌دانند در حالي كه در موضوع سئوال نهاد داوري را قانون تصريح كرده تا اگر اختلاف بروز كند بايد به داوري مراجعه كنند و داور را هم قانون مشخص كرده است.
آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
در مجتمع به طور مستوفي درباره موضوع بحث شد منتها خودم نسبت به سئوال اشكالي دارم در مجتمع هم پيرامون همين موضوع بحث شد كلمه اعتراض نص قانوني نيست تا اعتراض را تجديدنظر تلقي كنيم سعي كرديم با استفاده از الفاظ بحث كنيم يعني بحث خارج از الفاظ سئوال نباشد.
دو يا سه فرآيند درباره احكام داريم – بحث شكايت از احكام و قرارها – بحث اعتراض، بحث تجديدنظر يا پژوهش و بحث تميز و فرجام، در مورد شكايت دو ماده در آيين دادرسي مدني داريم كه اختصاصا بحث شكايت را مطرح مي‌كند ماده 55 و ماده 66 جايي كه هزينه نشر آگهي پرداخت نشود دفتر دادگاه قرار ابطال صادر مي‌كند اين قرار ظرف ده روز قابل شكايت در همان دادگاه است و ماده 66 در مورد قراري است كه از طريق دفتر دادگاه در مورد عدم رفع نقص صادر مي‌شود كه قابل شكايت در همان دادگاه است. مي‌بينيم مرجع رسيدگي به امر شكايت خارج از دادگاه نيست همچنين راجع به ماده 305 اعتراض نسبت به حكم غيابي كه در همان دادگاه به عمل مي‌آيد يعني رسيدگي به امر اعتراض بايد همان مرجع باشد بنابراين بحث تجديدنظر منصرف از اين موضوع است. ماده 35 قانون بورس گفته به مدت يك ماه قابل تجديدنظر در سازمان مي‌باشد بدون ترديد مرجع تجديدنظر مرجع بالاتري است يعني بحث تالي و عالي مطرح مي‌شود در حالي كه رسيدگي به اعتراض در همان مرجع صورت مي‌گيرد. در مجتمع به اين نتيجه رسيديم با توجه به اينكه چنين حقي براي اعتراض در نظر گرفته نشده اين آراء مطلقا قابل اعتراض نيستند تجلي اعتراض هم در واخواهي است؛ اما همان جا بحث كرديم و گفتيم شايد منظور از اعتراض تجديدنظر باشد در حالي كه تجديدنظر نياز به نص دارد همانند ماده 35 قانون بورس. مرحله رسيدگي تجديدنظرخواهي مرحله عليحده‌اي است با آثار خاص خودش چون نصي در قانون راجع به راي بورس وجود ندارد، همكاران محترم نظر به تجديدنظر هم نداشتند جز يك نفر. بحث داوري بحث استثنايي در قانون آيين دادرسي مدني است. آيين دادرسي مدني قواعد آمره هستند همانند حقوق جزا قابل تفسير نيست اگر لازم به تفسير باشند بايد تفسير مضيق انجام شود. بنابراين ما نمي‌توانيم اصول آمره آيين دادرسي مدني را تفسير موسع بكنيم بحث داوري بحث كاملا استثنايي و ويژه است اگر بخواهيم الفاظ داوري را تعميم بدهيم امكانپذير نيست چون اين الفاظ بايد به جاي خود به كار برده شوند قابل تفسير نيستند مگر تفسير مضيق نظر مجتمع اين است كه آراء (موضوع سئوال) قابل اعتراض نيستند و تجديدنظر هم نص مي‌خواهد.
آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
يك مورد اين است كه در دعاوي عادي خواهان به ميل خودش خواسته را طوري تعيين مي‌كند كه قابل رسيدگي مجدد نباشد و طرف دعوي هم به آن اعتراض نمي‌كند در چنين وضعيتي اين پرونده قابل رسيدگي مجدد نخواهد بود اما در خصوص مورد سئوال اگر شخص به ميل خودش به هيات داوري مراجعه كند تجديدنظرخواهي يا اعتراض ندارد اما اگر به هيات بورس مراجعه كند تجديدنظرخواهي يا اعتراض دارد يعني همان طور كه در دادگاه حقوقي اين كار را مي‌كند اينجا هم يكي از اين دو مرجع (هيات بورس يا هيات داوري) را انتخاب كرده. پس بنابراين براي يكي از اين دو مرجع قابل رسيدگي مجدد مي‌باشد و يكي ديگر نمي‌باشد و مسئله‌اي ايجاد نمي‌كند چون قانون هر دو را ذكر كرده يكي قابل اعتراض است و يكي ديگر قابل اعتراض نيست و اين شاكي است كه يكي را به ميل خودش انتخاب كرده است. حالا مسئله طرف ديگر است اگر بخواهد به اين راي اعتراض بكند قانون ساكت است بايستي قانونگذار تعيين تكليف بكند و مورد ديگر اين است كه ماده 43 قانون بورس مي‌گويد: «ناشي از فعل يا ترك فعل آنها باشد متضرر گرديده‌اند.» بايد گفت در حقوق مدني نمي‌گوييم كسي متضرر شده بلكه مي‌گوييم ادعاي حقي داشته اينجا كلمه متضرر را آورده براي چه منظوري اين كلمه را آورده دليلش اين است كه كسي قبل از رسيدگي هيات داوري گزارشي داده و مشخص شده كه اين شخص متضرر شده است. مجددا در پايان تبصره 1 ماده مذكور مي‌گويد پس از تاريخ كشف تخلف يعني تخلف كشف شده است پس كسي گزارش داده و مشخص شده است تخلفي واقع شده است و زيانبار هم بوده است در اينجا هيات داوري نظر داده و نظر مذكور قابل اعتراض هم نيست بنابراين وقتي قانون مي‌گويد قابل اعتراض نيست ما از كجا قابل اعتراض بودن را ثابت كنيم خودمان بياييم بنا را بر آب بگذاريم بر دريا بگذاريم بر خليج بگذاريم بر اقيانوس بگذاريم بعدا هم بگوييم ظرف بيست روز قابل تجديدنظرخواهي است ما اصل را هنوز ثابت نكرده‌ايم مي‌آييم در فرع نظر مي‌دهيم به نظر من اين كار صحيح نيست راي هيات داوري قابل تجديدنظرخواهي نيست هيات داوري قاضي حقوقي هستند و ديوان عدالت اداري قاضي حقوقي به معناي عام نيستند تا به هر موضوعي بتوانند رسيدگي كنند به همين جهت دعوي در آنجا مطرح نمي‌شود چنانچه راي داوري به ضرر طرف مقابل باشد كه در ماده 43 ذكر شده غيرقابل اعتراض بودن در حق آنها ناموجه است اما چون گزارشي در اين مورد صادر شده و كسي كه ذيصلاح بوده گزارش داده و اين گزارش مبناي كار هيات داوري و مبناي كار شكايت است از اين جهت قابل رسيدگي مجدد يا قابل اعتراض نيست زيرا ماده 43 ادعاي شكات را مقرون به صحت دانسته و كلمه متضرر و خسارت‌ديده را ذكر كرده است بنابراين آنچه مربوط به هيات داوري است غيرقابل اعتراض است و آنچه مربوط به هيات بورس مي‌شود قابل اعتراض است و خود شاكي مختار بوده يكي از اين دو مرجع را انتخاب كند.
نظريه اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (14/10/85):
توضيح: قبلا به شرح سئوال 356 پيرامون ماده 17 قانون تاسيس بورس اوراق بهادار مصوب 1345 و ماده 35 قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران اخيرالتصويب بحث و تبادل نظر به عمل آمده كه نتيجه آن ابراز سه نظر از ناحيه همكاران محترم حاضر در آن جلسه بوده و عينا در مجله قضاوت شماره 38 صفحات 23 الي 25 چاپ شده است. اما درجلسه اخير و در پاسخ به سئوال 372 بيشتر پيرامون ماده 37 و تبصره 5 قانون ياد شده بحث و تبادل نظر به عمل آمد كه نهايتا همكاران محترم حاضر در اين جلسه به شرح ذيل اظهارنظر نمودند:
نظر اكثريت: با توجه به دلايل و مستندات ابرازي توسط همكاران محترم به شرح فوق آراء هيات داوري (موضوع سئوال) اساسا قابل اعتراض نمي‌باشد.
نظريه اقليت (1): آراء موضوع سئوال همانند آراء هيات‌ها و كميسيون‌هاي موضوع بند 2 ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري قابل اعتراض در ديوان مذكور بوده و اعتراض به آن هم مقيد به ظرف زماني خاصي نمي‌باشد.
نظر اقليت (2): آراء موضوع سئوال قابل اعتراض بوده و مرجع رسيدگي به اعتراض محاكم دادگستري است.

مبحث دوم : تكليف دادگاه بدوي در مورد حكم فرجام خواسته

سوال 11 - دادگاه بدوي دعوي خواهان نسبت به مطالبه مبلغ پنج ميليون تومان بابت ورود خسارت را پذيرفته و نسبت به مازاد آن حكم به رد دعوي صادر نموده و محكوم عليه نسبت به راي صادره در خصوص محكوميت خود تجديدنظر خواهي نموده، دادگاه تجديدنظر با پذيرش اعتراض به لحاظ عدم ورود خسارت حكم بر بي‌حقي خواهان بدوي صادر كرده است. خواهان نيز نسبت به رد دعوي خود نسبت به مازاد برخواسته اوليه پس از پايان مهلت تجديدنظرخواهي، فرجام‌خواهي نموده و ديوان عالي كشور با پذيرش اعتراض حكم دادگاه بدوي (حكم فرجام‌خواسته) را نقض و پرونده را به شعبه هم عرض بدوي ارسال داشته است. تكليف دادگاه بدوي مرجوع‌اليه چيست؟

آقاي محمدي (حوزه قضائي بخش گلستان):
براي پاسخ به اين سؤال بايد ديد كه منظور از نسبت به مازاد برخواسته در سؤال معنونه چيست؟
1- گاهي كل خواسته مندرج در دادخواست تقديمي خواهان مطالبه هفت ميليون تومان است كه خواهان سبب آن مطالبه را، آتش سوزي كارگاهش اعلام مي‌نمايد و دادگاه بدوي با توجه به نظريه كارشناسي حكم به محكوميت خوانده به پرداخت پنج ميليون تومان درحق خواهان و نيز حكم به رد مازاد برخواسته خواهان صادر نمايد كه در اين حالت خواسته خواهان كاملاً با هم مرتبط بوده و ناشي از يك سبب است.
2- گاهي خواسته خواهان مندرج در دادخواست تقديمي مطالبه هفت ميليون تومان است كه خواهان سبب آن مطالبه را، آتش‌سوزي كارگاهش وتخريب عمدي وسيله نقليه‌اش، اعلام مي‌نمايد و دادگاه بدوي پس از رسيدگي حكم به محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ پنج‌ميليون‌ تومان از بابت آتش‌سوزي كارگاه خواهان صادر ونيز حكم به رد مطالبه وجه
(دو ميليون تومان) از بابت تخريب عمدي وسيله نقليه خواهان صادر مي‌نمايد.
حال:
چنانچه خوانده فقط نسبت به پنج ميليون تومان در دو فرض مذكور معترض شودو دادگاه تجديدنظر حكم به بي‌حقي خواهان صادر كند و حكم قطعي شود و خواهان بعد از قطعيت حكم اقدام به فرجام‌خواهي نسبت به « مازاد برخواسته خواهان » از ديوانعالي كشور نمايد و ديوانعالي كشور اقدام به نقض دادنامه دادگاه بدوي يعني مازاد برخواسته خواهان نمايد، دادگاه مرجوع‌اليه بر حسب فروض دوگانه فوق‌الاشعار دو اقدام متصور است كه به‌آن مبادرت نمايد:
1- با توجه به فرض اول: دادگاه مرجوع‌اليه با يك رأيي مواجه است كه يك قسمت آن از ناحيه ديوانعالي كشور نقض شده است. و يك قسمت ديگر آن خواسته كه از ناحيه دادگاه تجديدنظر حكم به بي‌حقي صادر شده و قطعيت يافته است؛ در اين جا دادگاه مرجوع‌اليه، با استدلال بر اين كه پذيرش فرع خواسته يا جزيي از كل خواسته (مازاد برخواسته خواهان ) از ناحيه ديوان‌عالي كشور، پذيرش كل خواسته خواهان از ناحيه دي.ان‌عالي كشور خواهد بود كه اين نيت ديوان‌عالي كشور در پذيرش جزيي از كل خواسته خواهان مدعي واخواهي مستقر بوده كه با كمي دقت اين استتار نيت آشكار مي‌شود و خود را نشان مي‌دهد بنابراين چون ديوان‌عالي كشور با توجه به كل خواسته خواهان، با نظر و ديدگاه و عملكرد شكلي و ماهيتي و ارشادي خود، حكم دادگاه بدوي را نقض نموده و آن را به دادگاه هم‌عرض ارجاع كرده است. دادگاه مرجوع‌اليه كل خواسته را نقض شده تلقي و به كل خواسته خواهان يك جا رسيدگي مجدد مي‌نمايد.
2- با توجه به فرض دوم: دادگاه مرجوع‌اليه با رأيي مواجه است كه اين راي قابل تجزيه و تفكيك است چون سبب خواسته خواهان دو سبب بوده، دادگاه تجديدنظر، يك سبب از اسباب مطالبه وجه (پنج‌ميليون تومان) را كه مورد اعتراض خواهان واقع شده را رد نموده است و حكم به بي‌حقي خواهان صادر كه قطعيت هم يافته است و يك قسمت از راي مازاد بر خواسته خواهان كه از ناحيه خواهان مورد تجديدنظرخواهي واقع نشده است و قطعيت يافته است، و خواهان پس از قطعيت دادنامه و اقدام به فرجام‌خواهي نسبت به مازاد برخواسته در ديوان‌عالي كشور با توجه به مفاد بند يكم از ماده 367 قانون آيين دادرسي مدني نموده است و ديوان‌عالي كشور پس از بررسي مورد فرجام‌خواهي، فرجام‌خواهي خواهان را نسبت به مازاد برخواسته، حال چون سبب مازاد برخواسته (جزيي از خواسته) با سبب خواسته ديگر (پنج‌ميليون تومان) ناشي از يك سبب نيست، و ديوان‌عالي كشور هم يك سبب از دو سبب معنونه را كه مورد فرجام‌خواهي واقع شده را پذيرفته است. بنابراين دادگاه مرجوع‌اليه وظيفه رسيدگي فقط نسبت به آنچه مورد نقض از ناحيه ديوان‌عالي كشور قرار گرفته است را دارد و حق رسيدگي به كل خواسته را نخواهد داشت كه وفق مقررات مفاد ماده 331 قانون آيين دادرسي مدني قابل تجديدنظرخواهي خواهد بود. و اضافه مي‌شود كه در اين فرض دادگاه مرجوع اليه به علت اعتبار مختومه نسبت به پنج ميليون تومان خواسته، كه از ناحيه دادگاه تجديدنظر حكم به بي‌حقي آن صادر شده را نخواهد داشت.
3- با توجه به فرض اول: در صورتي كه خواهان بعد از رد مازاد برخواسته از ناحيه دادگاه بدوي اقدام به تأمين دليل و ارجاع امر به هيئت سه نفره كارشناسي را نمايد و با اخذ تأمين دليل (هيئت سه نفره كارشناسي) و اثبات اين‌كه فقط نسبت به مازاد برخواسته خويش، استحقاق داردو سپس فرجام‌خواهي نمايد،و ديوان‌عالي كشور، فرجام‌خواهي خواهان را بپذيرد،و پس از نقض دادنامه دادگاه بدوي نسبت به مازاد برخواسته، و ارجاع آن به دادگاه هم‌عرض، دادگاه مرجوع‌اليه دادگاه هم‌عرض در اين فرض كه مربوط به فرض اول از فروض دو گانه فوق‌الذكر است، اقدام به رسيدگي فقط نسبت به مازاد برخواسته خواهان با توجه به نظريه هيئت سه نفره كارشناسي خواهد نمود و حق رسيدگي نسبت به كل خواسته خواهان و اظهارنظر نسبت به كل خواسته خواهان را نخواهد داشت.
آقاي ياوري (دادستاني كل كشور):
اين سؤال از دو منظر قابل بحث است يكي اين كه گفته شود تا مبلغ پنج ميليون تومان راي دادگاه تجديدنظر قطعي شده و اعتبار امر مختومه دارد و دادگاه بدوي نبايد تا اين مبلغ اظهارنظر مجدد نمايد ولي نسبت به مازاد، چون دادگاه تجديدنظر اظهارنظري ننموده و ديوان‌عالي كشور راي را در اين خصوص نقض كرده است دادگاه بدوي بايستي مبادرت به صدور حكم مقتضي كند و مرجع تجديدنظر از اين راي دادگاه بدوي، طبق عمومات دادگاه تجديدنظر است. نظريه ديگر اين‌كه وقتي ديوان‌عالي كشور خواهان را مستحق خسارت مازاد بر پنج ميليون‌تومان دانسته به طريق اولي نظرش براستحقاق خواهان به مطالبه خسارت تا مبلغ پنج‌ميليون تومان نيز بوده است و حال كه دادگاه تجديدنظر محكوميت تا مبلغ پنج ميليون تومان را فسخ كرده است، دادگاه بدوي هم‌عرض بايد نسبت به كل خواسته اظهارنظر كند و چون مرجع تجديدنظر از آراي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب دادگاه تجديدنظر است، بديهي است مرجع تجديدنظر كه نسبت به اين راي اظهارنظر خواهد كرد، راي قبلي دادگاه تجديدنظر را هم لحاظ خواهد نمودو اگر اين‌طور عمل نكرد، بايستي از طريق اعمال ماده 2 قانون اختيارات رئيس قوه و يا ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي وانقلاب اقدام نمود. به اعتقاد اين‌جانب نظريه دوم از نفوذ حقوقي بيشتري برخوردار است.
آقاي مومني ( شوراي حل اختلاف):
با وحدت ملاك از ماده 30 ق.آ.د.م و عالي بودن ديوان كشور نسبت به دادگاه تجديدنظر استان. در فرض سوال دادگاه بدوي مرجوع اليه با توجه به نقض كل رأي، مجدداً وارد رسيدگي ماهوي شده و نفياً يا اثباتاً حكم صادر مي‌كندو اگر نظري بر خلاف نظر ديوان داشت، در اين صورت مطابق ماده 408 ق.آ.د.م عمل مي‌شود.
آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
اولاً طرح سؤال به كيفيت مذكور داراي ابهام است چه ظاهر امر نشانگر صدور راي در يك دعوا است كه خارج از اختيار دادگاه است.
ديگر آن كه راي صادره‌ يك راي واحد است و وقتي از آن تجديدنظر خواهي به عمل‌ايد به طور كلي مورد تجديدنظر قرار مي‌گيرد و بر طبق استدلال نخستين حكم به رد في‌الواقع توضيح منطوق اصلي راي واحد است نه رأيي جداگانه و اشتباه از تفكيك راي به دو قسمت آغاز شده است. پس در عمل و با عنايت به مهلت‌ها فرض سوال ممكن است حالتي را در برگيردكه اجتماع طرق عادي و فوق‌العاده شكايت از آرا پيش مي‌آيد. به هر حال با وجود ايرادات جدي وارد بر مسأله پاسخ اين مي‌تواند باشد كه با نقض راي به طور كلي توسط ديوان كشور دادگاه بدوي به استناد حكم دادگاه تجديدنظر بر بي‌حقي مسئله را مشمول اعتبار امر قضاوت شده مي‌داند- هر چند در پايان متذكر مي‌شوم كه راي صادره يك راي بوده و در دادگاه تجديدنظر تحت رسيدگي است لذا اجتماع طرق عادي و فوق‌العاده ممكن نيست. و اگر فرض سؤال و اقدام ديوان در پذيرش فرجام‌خواهي را بپذيريم. متضمن اين خواهد بود كه راي به اعتبار اطراف آن به قطعي و غير قطعي و قابل فرجام‌ يا غير قابل فرجام بدانيم، حال آنكه در فرض سوال يك دعوا و يك راي (در نتيجه آن) وجود دارد اين رأيي كه در تجديدنظر مورد اعتراض تجديدنظرخواهي قرار گرفته و در حال رسيدگي است و نسبت به آن فرجام خواهي ممكن نبوده است.
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):
اگر چه به اعتقاد بعضي از همكاران محترم قضائي در قابل فرجام‌خواهي بودن چنين موردي بحث وجود دارد زيرا شرط قابليت فرجام‌خواهي آراء صادره در محاكم عدم تجديدنظرخواهي آنها در مرحله بدوي است (ماده 367 قانون آيين‌دادرسي مدني) اما آنچه اتفاق افتاده قبول فرجام‌خواهي خواهان بدوي و نقض آن قسمت از دادنامه‌اي است كه به علت عدم تجديدنظر خواهي در مرحله بدوي قطعيت يافته است لذا اگر چه اسباب موضوعي حكم قبلاً در مرحله بدوي و تجديدنظر رسيدگي شده و از اين حيث اعتبار امر مختومه پيدا شده و به عبارت ديگر دادگاه تجديدنظر با احراز عدم وقوع اصل خسارت حكم به بي‌حقي خواهان صادر كرده است دادگاه بدوي نمي‌تواند بر خلاف امر قضاوت شده فوق يعني عدم وقوع خسارت كه توسط دادگاه تجديدنظر احراز شده حكم جديدي صادركند اما از طرف ديگر مكلف است پس از نقض راي توسط ديوان حكم مقتضي صادر نمايد (ماده 401 قانون آيين‌دادرسي مدني) بديهي است چنانچه راي صادره مشابه راي شعبه هم عرض قبلي باشد، راي صادره اصراري بوده و مشمول مقررات اين باب است. اما چنانچه دادگاه بدوي مطابق نظر ديوان و بر خلاف قسمت ديگر پرونده حكم به نفع خواهان صادر كند چنانچه پس از اعتراض دادگاه تجديدنظر همانند قسمت ديگر پرونده و به همان استدلال حكم به بي‌حقي خواهان صادر كند كه منطقي نيز چنين است.
مشكل حل مي‌شود و چنانچه راي صادره به هر دليلي در مرحله بدوي قطعيت يابد موضوع از موارد ماده 376 قانون آيين دادرسي مدني است.
آقاي سليمي (دانشگاه آزاد اسلامي):
دادگاه بدوي وارد رسيدگي ماهوي شده و با توجه به راي ديوان عالي كشور راي مقتضي صادر مي‌كند كه در صدور راي مكلف به تبعيت كامل از نظر هيچ‌يك ازمراجع مزبور (ديوان‌عالي كشور يا دادگاه تجديدنظر) نيست. زيرا در خصوص اين امر ماده 401 ق.آ.د.م تعيين تكليف نموده كه دادگاه بدوي وارد رسيدگي مي‌شود و ممكن است نظري مخالف با شعبه ديوان صادر كند كه نهايتاً مي‌‌تواند اصراري تشخيص و در شعب حقوقي ديوان‌عالي كشور مطرح و تعيين تكليف مي‌گردد.ليكن دادگاه بدوي مكلف به تبعيت از راي دادگاه تجديدنظر نيست چون اولاً با راي ديوان‌عالي كشور نظر دادگاه تجديدنظر به‌طور ضمني فسخ و بي‌اعتبار مي‌گردد ثانياً در موارد خاص كه تكليف دادگاه بدوي به تبعيت از نظر دادگاه تجديدنظر مد نظر است همواره همان دادگاه صادر كننده حكم مكلف به تبعيت است ليكن شعبه هم‌عرض تكليفي در اين خصوص ندارد. بنابراين دادگاه بدوي رسيدگي خود را انجام و راي مقتضي بنا به تشخيص خود صادر مي‌كند و راي صادره در صورت تجديدنظر خواهي به ديوان‌عالي كشور ارجاع خواهد شد چون سابقه ارجاع پرونده به ديوان‌‌عالي كشور وجود دارد و دادگاه تجديدنظر نمي‌تواند با راي ديوان معارضه كند.
آقاي جعفري (مجتمع قضائي شهيد فهميده):
با عنايت به اين‌كه فرجام‌خواهي فقط نسبت به مازاد محكوم‌به كه توسط دادگاه بدوي حكم بي‌حقي خواهان صادر شده است به عمل آمده است و مطابق مقررات قانون آيين دادرسي مدني در امور حقوقي محاكم و ديوان‌عالي كشور فقط رسيدگي مطابق درخواست و دادخواست مي‌باشد لذا فقط ديوان‌عالي كشور در رسيدگي فرجامي آن قسمت نه حكم دادگاه كه مورد فرجام قرار گرفته بود را نقض كرده است وقسمت ديگر حكم را نقض نكرده است. لذا دادگاه بدوي مكلف است بر اساس نظريه ديوان‌عالي كشور فقط نسبت به زائد بر حكم بدوي را كه توسط ديوان‌عالي كشور نقض شده است رسيدگي نمايد.
آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):
طبق ماده 401 از قانون آيين دادرسي مدني دادگاه بدوي مرجوع‌اليه بايد نسبت به پرونده تعيين تكليف نمايد و وارد رسيدگي ماهوي شود.
بعد از رسيدگي ماهوي دادگاه بدوي ممكن است به يكي از دو نتيجه ذيل برسد:
الف – ممكن است راي دادگاه بدوي مرجوع‌اليه موافق راي دادگاه تجديدنظر باشد. در اين حالت چون وقوع يك عمل تقصير آميز كه مسؤليت مدني را موجب شود احراز نشده است بنابراين تعارض با دادگاه تجديدنظر ندارد و مشكل اجرايي حادث نمي‌شود.
ب- ممكن است راي دادگاه بدوي مرجوع‌اليه بعد از تكميل تحقيقات و رسيدگي ماهوي، بر اثبات تقصير و صدور حكم به ضرروزيان و اثبات مسؤوليت مدني باشد، كه در دادگاه تجديدنظر محرز شده است. در اين حالت دو نظر قابل طرح است :
الف – دادگاه بدوي نمي‌تواند راي خود را دائر مدار تقصير فرجام‌خواه به جبران خسارت نمايد، چراكه اين موضوع قبلاً رسيدگي شده و راي قطعي صادر شده بنابراين از اعتبار امر مختوم برخوردار است و قابل طرح مجدد نيست بنابراين بايد دادگاه بدوي مرجوع اليه قرار رد دعوا را صادرنمايد.
ب: نظر دوم اين است كه دادگاه بدوي بايد نسبت به موضوع رسيدگي و اتخاذ تصميم نمايد چرا كه هيچ تعارض و تنافي بين راي دادگاه تجديدنظر، و راي دادگاه بدوي مرجوع اليه وجود ندارد. اعتبار امر مختوم هم در اين موضوع حاكم نيست، چرا كه موضوع دادگاه تجديدنظر ،نقض حكم دادگاه بدوي، درخصوص محكوميت خواهان به پرداخت پنج ميليون‌ تومان خسارت از جانب خوانده بوده است. ولي راي موضوع دادگاه بدوي مرجوع‌اليه صدور حكم به پرداخت خسارت مازاد بوده است. بنابراين قضيه اعتبار امر مختوم حاكم نيست و چرا كه وحدت اصحاب دعوا و وحدت جهت كه همان مسؤوليت مدني است حاصل است، ولي وحدت موضوع وجود ندارد بنابراين شعبه بدوي مرجوع اليه ممكن است حكم به محكوميت خوانده به خسارت مازاد بدهد در اين ‌كه مرجع اعتراض نسبت به اين راي كجا مي‌باشد اگر اصرار به راي دادگاه بدوي نمود به ديوان ارسال مي‌گردد اگر غيراز نظر دادگاه بدوي باشد پروسه طبيعي تجديدنظر خواهي بايد طي شود.
آقاي حسيني (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 3 تهران):
دراينجا سه حالت ممكن است به وجود‌ايد يكي آن كه دادگاه هم‌عرض با دادگاه بدوي هم عقيده باشد و با اين استدلال كه اساساً خسارتي بيش از 5 ميليون تومان وارد نشده حكم به رد دعوي خواهان بدوي صادر مي‌كند.
دوم آن كه ممكن است دادگاه هم‌عرض با استدلال دادگاه تجديدنظر موافق بوده و به لحاظ اين كه خسارتي وارد نگرديده حكم به رد دعوي صادر نمايد كه در اين دو حالت به لحاظ اين‌كه دادگاه هم‌عرض با نظر ديوان‌عالي كشور مخالفت نموده و از طرفي نتيجتاً راي بدوي دادگاه نخستين را پذيرفته است راي صادره اصراري بوده و مشمول مقررات ماده 408 قانون آيين دادرسي مدني خواهد بود.
فرض سومي كه ممكن است رخ دهد آن است كه دادگاه هم‌عرض با ديوان‌عالي كشور هم‌عقيده باشد يعني معتقد به ورود خسارت بوده و بپذيرد كه مبلغ خسارت هم بيش از 000/000/50 ريال است كه در اين صورت راي دادگاه بدوي با راي قطعي دادگاه تجديدنظر تعارض پيدا خواهد كرد و به نظر مي‌رسد كه چون راي دادگاه هم‌عرض در راستاي نظر ديوان‌عالي كشور و در مرحله فرجام‌خواهي انطباق دارد قابليت اجرايي هم خواهد داشت و چون ممكن است راي دادگاه تجديدنظر اساساً بر خلاف قانون و يا شرع صادر شده باشد مي‌توان از طريق ماده 18 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب يا طريق قانوني ديگر اقدام نمود.
آقاي قربانوند (كلينيك حقوقي) :
دادگاه بدوي مرجوع اليه به استناد ماده‌ي 19 از قانون آيين دادرسي در امور مدني رسيدگي به دعوي خسارت مازاد بر مبلغ پنج ميليون تومان را متوقف مي‌نمايد يا خواهان ورود خسارت به استنادتبصره‌ي دوم از ماده‌ي هجده قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي وانقلاب از راي دادگاه تجديدنظر كه خسارات او را تا مبلغ پنج‌ميليون تومان فسخ نموده است در شعب تشخيص اعتراض نمايد اگر شعبه تشخيص راي دادگاه تجديدنظر را نقض و خود مبادرت به صدور راي نمود آن وقت هم محكمه‌ي بدوي مرجوع‌اليه نسبت به مازاد خسارت پنج ميليون تومان رسيدگي را ادامه مي‌دهد.
آقاي نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركز):
از آنجا كه بحث تعيين تكليف از سوي دادگاه مطرح مي‌باشد لهذا به جهات ذيل بنظر مي‌رسد كه دادگاه هم‌عرض بدوي مي‌بايد به لحاظ شمول اعتبار امر مختوم، قرار رد دعوي را صادر نمايد زيرا:
اولاً : بايد توجه داشت كه صرفاً يك خواسته يا يك دعوي مطرح است و در فرض سؤال في‌المثل هفت ميليون تومان به عنوان مطالبه وجه ( از قبل قرض يا مطالبه خسارت ناشي از ضمان قهري ) مطرح شده و دادگاه بدوي در مرحله اول نسبت به مازاد بر آن يعني دو ميليون تومان، حكم به رد دعوي صادر مي‌نمايد. در چنين فرضي، يك خواسته با سبب و جهت واحد اقامه شده ودادگاه بخشي از ميزان خواسته را ثابت تشخيص و حكم به ورود دعوي صادر و مازاد بر همان خواسته را مردود اعلام داشت. ماهيت چنين حكمي متضمن اين نكته مهم است كه دادگاه با توجه به ماده 299 قانون آيين دادرسي مدني جديد جزئاً حكم به نفع خواهان داده (نسبت به پنج ميليون تومان) و جزئاً حكم به زيان همان خواهان (نسبت به دو ميليون تومان) صادر كرده است و بالعكس. بنابراين اين‌كه خواهان جزئاً حاكم شده و جزئاً ( با حكم به بي‌حقي) محكوم گرديده، موجب تجزيه يك خواسته به دو خواسته نمي‌شود. بلكه اين امر في‌الواقع اقتضاي طبع رسيدگي به خواسته‌اي دارد كه از حيث كميت و مقدار قابل تجزيه و بوده و دادگاه در حكم صادره،‌استحقاق خواهان را نسبت به بخشي از آن تعيين مي‌كند.
ثانياً : اين‌كه در چنين موردي بايد تكليف دادگاه بدوي مرجوع‌اليه را تعيين كنيم، پاسخ امر به سه نكته مهم بر مي‌گردد. اولين نكته آن است كه همان‌طور كه مي‌دانيم دادگاه تجديدنظر رسيدگي ماهوي مي‌كند ولي ديوان‌عالي كشور، رسيدگي شكلي مي‌نمايد و اگر چه مرز بين رسيدگي ماهوي و شكلي بسيار باريك است ولي در هر حال اختلاف و تفاوت بين اين دو نوع رسيدگي (ماهوي و شكلي)،محدوده و قلمرو اختيارات دو مرجع عالي مانند دادگاه تجديدنظر استان و ديوان‌عالي كشور را نيز تعيين و مشخص مي‌كند. اما بي‌ترديد به باور نگارنده تمامي مراجعي كه حق رسيدگي ماهوي دارند، رسيدگي شكلي نيز مي‌نمايند يعني رسيدگي ماهوي مستلزم رسيدگي شكلي نيز هست ولي مراجعي كه فقط حق رسيدگي شكلي دارند، نمي‌توانند به رسيدگي ماهوي نيز دست بزنند. نكته دوم آن‌كه وقتي دادگاه تجديدنظراستان در مقام رسيدگي تجديدنظر وارد رسيدگي شده و به لحاظ عدم ورود خسارت، حكم به بي‌حقي خواهان مي‌دهد، في‌الواقع ورود خسارتي را متصور نمي‌داند و طبع اين گونه آراء بيشتر دائر مدار امور ماهوي نظير انجام كارشناسي و استماع شهادت شهود دور مي‌زند و مثلاً كارشناس بخشي از وجه مورد مطالبه را ثابت تشخيص و مازاد بر آن را غير وارد اعلام مي‌دارد. در نتيجه، در چنين وضعيتي وقتي دادگاه تجديدنظر نهايتاً حكم بر بي‌حقي خواهان صادر مي‌كند في‌الواقع اگر چه رسيدگي دادگاه تجديدنظر و اظهارنظر او حول محور مورد تجديدنظر خواهي (پنج ميليون تومان) مي‌چرخد ( ماده 349 آ.د.م جديد) ولي در هر حال چون از اساس خواهان را مستحق مطالبه وجه نمي‌داند، اساساً او را ذي‌حق مطالبه وجه نشناخته و اصدار حكم بر بي‌حقي مي‌نمايد. صدور چنين رأيي موجب قطعيت حكم شده و آن را مشمول اعتبار امر مختوم مي‌نمايد.نكته سوم به فرجام‌خواهي و رسيدگي ديوان‌عالي كشور بر مي‌گردد؛ بدين ترتيب كه ديوان‌عالي كشورصرفاً رسيدگي شكلي نموده و مطابق ماده 366 آ.د.م جديد تشخيص انطباق يا عدم انطباق راي فرجام‌خواسته را با موازين شرعي و مقررات قانوني برعهده دارد. بنابراين رسيدگي ماهوي از قبيل انجام كارشناسي و استماع شهادت شهود و بررسي اموري نظير وارد بودن بخشي از خواسته از شأن رسيدگي ديوان‌عالي كشور به دور است. ولي در هر حال دادگاه بدوي با رأيي از ديوان‌عالي كشور روبرو است. كه ديوان‌عالي كشور با پذيرش اعتراض خواهان نسبت به راي به وي در مورد رد مازاد برخواسته، راي فرجام‌خواسته رانقض و رسيدگي به آن را به دادگاه بدوي هم‌عرض ارسال داشته است.
به نظر مي‌رسد كه در چنين موردي شعبه هم‌عرض بدوي مي‌بايد به لحاظ قطعيت راي در دادگاه تجديدنظر استان، قرار رد دعوي را به لحاظ شمول اعتبار امر مختومه صادر نمايد. در اين مورد با توجه به اين‌كه در دادگاه تجديدنظر هم رسيدگي ماهوي و هم رسيدگي شكلي نسبت به راي تجديدنظر خواسته صورت گرفته و نهايتاً حكم قطعي دائر بر بي حقي خواهان صادر گرديده لهذا دادگاه بدوي هم‌عرض مي‌بايد بر همين استدلال در تعاقب نقض راي در ديوان‌عالي كشور ،قرار رد دعوي به جهت شمول اعتبار امر مختومه را صادر كند. قابل توجه آن‌كه اگرچه ديوان‌عالي كشور راي فرجام خواسته صادره از دادگاه بدوي را (با توجه به فرجام خواهي از راي نسبت به مازاد بر خواسته) نقض نموده ولي معترض حكم دادگاه تجديدنظر نشده و حكم دادگاه تجديدنظر به قوت و اعتبار خود و قطعيت و شمول اعتبار امر مختوم، باقي است.
ثالثاً : سؤال مهمي كه قابل مي‌باشد آن است كه چگونه ممكن است كه در فرض سؤال و مسئله مطروحه،ديوان‌عالي كشور متوجه طرح پرونده در دادگاه تجديدنظر و نهايتاً متوجه صدور حكم از دادگاه تجديدنظرنشده باشد؟ زيرا يك پرونده بيشتر وجود ندارد و نمي‌توان گفت پرونده در زمان واحد هم در دادگاه تجديدنظر مطرح و تحت رسيدگي قرار گرفته و هم در ديوان‌عالي كشور جهت رسيدگي فرجامي. مگر اين‌كه دادگاه بدوي از پرونده اصلي، بدل تهيه نموده و يكي را به دادگاه تجديدنظر و ديگري را به ديوان‌عالي كشور ارسال نموده باشد. به نظر مي‌رسد چنين وضعيتي از جهت قانون آيين دادرسي مدني ممكن نباشد. به عبارت ديگر هر گاه يكي از طرق عادي شكايت از احكام كه متضمن رسيدگي ماهوي است، مفتوح و مطمح رسيدگي باشد، طرف فوق‌العاده شكايت از آراء به ويژه فرجام‌خواهي مفتوح و باز نمي‌گردد و يا حداقل اين كه بگوييم مادام كه رسيدگي ماهوي به آراء خاتمه نيافته، رسيدگي فرجامي و شكلي در ديوان‌عالي كشور آغاز نخواهد شد و در صورت شروع، متوقف و معلق مي‌گردد. ملاك و مبناي اين استدلال، تبصره ماده 434 آد.ك جديداست كه اشعار دانسته چنانچه دعوايي در ديوان‌عالي كشور تحت رسيدگي باشد و درخواست اعاده دادرسي نسبت به آن شود،درخواست به دادگاه صادر كننده حكم ارجاع مي‌گردد. در صورت قبول درخواست ياد شده از طرف دادگاه، رسيدگي در ديوان‌عالي كشور تا صدور حكم متوقف خواهد شد. علت چنين وضعيتي آن است كه رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي، رسيدگي ماهوي است كه علاوه بر رسيدگي ماهوي، رسيدگي شكلي و قانوني را نيز در بر خواهد داشت و چه بسا ايراد مورد نظر در همين مرحله توجه و خاتمه يابد و ديگر احتياجي به ادامه رسيدگي فرجامي و شكلي در ديوان‌عالي كشور نباشد.
رابعاً : به نظر مي‌رسد شعبه بدوي هم‌عرض مي‌بايد كل خواسته را پس از نقض ديوان‌عالي كشور مورد رسيدگي قرار دهد چه به همين دليل نيز مي‌تواند با احراز اعتبار امر مختومه، قرار رد دعوي را صادر كند. به علاوه اعتراض به قرار رد دعوي دادگاه بدوي هم‌عرض، وفق اصول و مقررات حاكم بر مراحل دادرسي حسب درخواست محكوم‌عليه، قابل تجديدنظر خواهي در دادگاه تجديدنظراست و در صورت عدم تجديدنظرخواهي در مهلت مقرر، ديگر قابل فرجام‌خواهي در ديوان عالي كشور نيست. زيرا قرار رد دعوي اساساً قابل فرجام‌خواهي نخواهد بود. ( مادتين 367 و 368 آ.د.م جديد). بنابراين اين‌كه مرجع نقض قبل از رسيدگي شعبه بدوي هم‌عرض، ديوان‌عالي كشور بوده، موجب نمي‌شود كه الزاماً قرار رد دعوي يا هر تصميم ديگري كه شعبه هم‌عرض اتخاذ مي‌كند، صرفاً قابل فرجام‌ در ديوان‌عالي كشور باشد. ( مواد 367،332،331 آ.د.م جديد) .
نظريه اكثريت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (1/4/85):
با توجه به فرض سؤال معلوم است كه خواهان به موجب بند 1 ماده 367 قانون آيين دادرسي مدني و با وجود حكم قطعي دادگاه تجديدنظر مبني بر نقض حكم دادگاه بدوي و عدم استحقاق خواهان نسبت به خسارت مورد مطالبه تا مبلغ پنج ميليون تومان حق فرجام‌خواهي نسبت به مازاد خسارت مذكور كه در دادگاه بدوي رد شده بوده را داشته است و در همين راستا اقدام به فرجام‌خواهي نموده در نتيجه موضوع در شعبه‌اي از ديوان‌عالي كشور مورد رسيدگي قرار گرفته شعبه ديوان‌ با پذيرش فرجام خواهي حكم دادگاه بدوي (حكم فرجام‌خواسته ) را نقض و خواهان را مستحق دريافت خسارت دانسته و پرونده را جهت رسيدگي به شعبه دادگاه بدوي (هم‌عرض) ارجاع نموده است اينكه دادگاه بدوي مرجوع‌اليه مي‌بايست نسبت به كل خواسته (خسارت مورد مطالبه) رسيدگي كند يا مازاد بر آن كه در دادگاه بدوي رد شده است محل اختلاف بوده كه پس از بحث و تبادل نظر اكثريت اظهار عقيده نمودند با توجه به اينكه خواسته و طرفين دعوي در فرض سؤال واحد مي‌باشند و مرجع‌عالي (شعبه‌اي از ديوان‌عالي كشور) با نقض حكم بدوي خواهان را مستحق دريافت خسارت مازاد بر پنج‌ميليون تومان دانسته به طريق اولي نظرش بر استحقاق خواهان به مطالبه خسارت تا مبلغ پنج ميليون تومان نيز بوده است و راي دادگاه تجديدنظر در اين خصوص مؤثر نمي‌باشد لذا دادگاه بدوي مرجوع‌اليه بايد نسبت به كل خواسته خسارت موردمطالبه رسيدگي نمايد ضمن اينكه راي اين دادگاه در صورتي كه قابل تجديدنظر باشد در محاكم تجديدنظر استان رسيدگي خواهد شد.
نظريه اقليت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (1/4/85):
به موجب مفاد ماده 368 قانون آيين دادرسي مدني و توجهاً به فرض سؤال مشخص است كه راي دادگاه تجديدنظر مبني بر نقض راي دادگاه بدوي و رد خواسته خواهان تا مبلغ پنج ميليون تومان از خسارت مورد مطالبه قطعي و قابل فرجام‌خواهي نمي‌باشد لذا در اين خصوص فقط مي‌‌‌توان از طريق اعمال ماده 2 قانون اختيارات رئيس قوه قضائيه و يا ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب اقدام نمود ليكن در خصوص خواسته مازاد بر پنج ميليون تومان كه در دادگاه بدوي رد شده خواهان حق فرجام‌خواهي داشته و اقدام نموده موضوع در شعبه‌اي از ديوان‌عالي كشور رسيدگي شده در نتيجه دادنامه بدوي را نسبت به مازاد بر مبلغ پنج ميليون تومان نقض نموده است بايد گفت اين نقض مشمول راي قطعي دادگاه تجديدنظر تا مبلغ پنج‌ميليون‌ تومان نخواهد شد زيرا كه اين راي قابل فرجام‌خواهي نبوده و به همين سبب ديوان نمي‌تواند آن را نقض كند لذا دادگاه بدوي مرجوع‌اليه (هم‌عرض) مي‌بايست فقط نسبت به مازاد برمبلغ پنج ميليون تومان خسارت مورد مطالبه خسارت مورد مطالبه رسيدگي كند اين راي نيز در صورتي كه واجد شرايط تجديدنظر‌خواهي باشد درمحاكم تجديدنظر استان رسيدگي خواهد شد.

مبحث سوم : اجراي احكام

سوال 12 - ‌آيا منظور از : «... مال مورد مزايده به هر ميزاني كه خريدار پيدا كند به فروش خواهد رفت ...

سوال 13 – ماده 17 قانون گذرنامه اشعار مي‌دارد: «دولت مي‌تواند از صدور گذرنامه و خروج بدهكاران...

سوال 12 - ‌آيا منظور از : «... مال مورد مزايده به هر ميزاني كه خريدار پيدا كند به فروش خواهد رفت ...» مندرج در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني فروش آن مال حتي زير قيمت ارزيابي شده است؟ يا منظور فروش هر مقدار از مال مورد مزايده در صورت وجود خريدار با رعايت قيمت ارزيابي منظور نظر است؟

آقاي مقدم (مجتمع قضائي شهيد با هنر):
منظور از به هر ميزان عنوان شده در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني اين نيست كه مال مورد مزايده را بتوان زير قيمت كارشناسي به فروش رساند زيرا ممكن است مال مذكور را به يك دهم قيمت كارشناسي درخواست خريد نمايند، بلكه منظور عنوان مذكور اين است كه هر قسمت از مال از قبيل دانگ از شش دانگ خريدار پيدا كند بفروشد خواهد رسيد البته نبايد كمتر از ميزان ارزيابي كارشناسي باشد.
آقاي شجاعي (دادگستري شهريار):
اگر چه در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني به كلمه «هر ميزان اشاره شده لكن از قرينه موجود در ماده 132 همان قانون مي‌توان پي برد كه منظور قانونگذار در هر حال فروش مال موضوع مزايده به كمتر از قيمت ارزيابي شده نبوده است ضمناً با توجه به اينكه اصل بر اين است كه قانونگذار از به كار بردن الفاظ در قانون نويسي اهداف خاص داشته و در ماده 131 قانون مذكور عامداً عاملاً از به كار بردن لفظ «قيمت» خودداري كرده و در ماده 132 صراحتاً لفظ «قيمت» را به كار برده است و در هر دو ماده نيز در مقام بيان بوده لذا نمي‌توان لفظ «هر ميزان» در ماده 131 را به هر قيمت تفسير كرد.
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):
ماده 135 قانون اجراي احكام مي‌گويد: «اگر فروش قسمتي از اموال توقيف شده براي پرداخت محكوم به و هزينه‌هاي اجرائي كافي باشد بقيه اموال فروخته نمي‌شود و به صاحب آن مسترد مي‌گردد». بنابراين قيد به هر قيمتي مندرج در ماده 131 با صراحت ماده 135 كه اجازه فروش اموال محكوم عليه كه زايد بر محكوم به باشد را مطلقاً نمي‌دهد واجد معنايي غير از فروش هر مقدار از مال مورد مزايده مي‌باشد. از طرف ديگر طبق ماده 131 و همچنين ماده 132 همان قانون محكوم له از قبول مال مورد مزايده به كمتر از قيمتي كه ارزيابي شده ممنوع است فلذا قيود مذكور در اين ماده نيز بيانگر اين است كه متعلق قيد «به هر ميزاني» قيمت است نه مقدار مالي مورد مزايده.
آقاي مؤمني (شوراي حل اختلاف):
با توجه به ماده 132 ق.ا.ا.م كه مقرر داشته در صورتي كه محكوم له مال مورد مزايده را به قيمت ارزيابي شده قبول ننمايد. آن مال به محكوم عليه مسترد خواهد شد و با استفاده از قاعده لاضرر، چنانچه به قيمت كمتر از قيمت ارزيابي شده فروش رود مشمول دارا شدن غير عادلانه است، مقصود قسمت اخير سؤال است كه فروش هر مقدار از مال مورد مزايده در صورت وجود خريدار با قيمت ارزيابي شده را در نظر گرفته است.
آقاي ياوري (دادستاني كل كشور):
ظاهر ماده 131 قانون اجراي احكام مدني كه مقرر داشته در صورت اخير مال مورد مزايده به هر ميزاني كه خريدار پيدا كند به فروش خواهد رفت » ناظر به قيمت است چه در غير اينصورت، موجبي براي تجديدمزايده وجود نداشت به علاوه، در مقام مقايسه بين مواد 131 و 132 مي‌توان گفت ماده 132 در زماني اجراء‌ مي‌شود كه اصلاً خريداري براي مال پيدا نشود ولي ماده 131 مربوط به زماني است كه خريدار هست ولي با قيمتي كمتر از قيمت پايه بنابراين به عقيده اينجانب منظور ماده 131 اين است كه در دفعه دوم مي‌توان مال را به قيمت كمتر از قيمت پايه فروخت. البته مشروط بر اينكه قيمت اعلامي با قيمت واقعي مال تفاوت فاحش نداشته باشد زيرا در صورت وجود تفاوت فاحش مي‌توان گفت اين وضعيت در حكم اين است كه خريدار وجود ندارد و در اين حالت مطابق ماده 132 عمل خواهد شد.
آقاي محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):
مندرج در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني فروش آن مال حتي زير قيمت ارزيابي شده است؟ يا منظور فروش هر مقدار از مال مورد مزايده در صورت وجود خريدار با رعايت قيمت ارزيابي منظور نظر است؟
ملاك فروش اموال اعم از منقول و غير منقول به نحوه مزايده است و فلسفه تأسيس مزايده، فروش مال به بالاترين قيمت است و آن قيمت همان قيمت ارزيابي يا قيمت پايه است بنابراين اولاً : منظور از ميزان در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني قيمت است و اين معناي عرفي است كه از اين كلمه در جلمه مذكور برداشت مي‌شود و ملاك عمل است.
ثانياً : منظور از قيمت، همان قيمت ارزيابي و قيمت پايه و قيمت عادلانه است. ثالثاً، چنانچه مال مورد مزايده يا قيمت پايه فروش نرفت برابر ماده 132 همين قانون مال به محكوم‌عليه (مالك آن) بايد مسترد گردد و اجراي احكام حق ندارد مال مورد مزايده را به كمتر از قيمت پايه ارزيابي شده به‌فروش رسانده و به‌عنوان محكوم به آن‌را به محكوم‌له پرداخت نمايد مگر
1- اين‌كه محكوم‌عليه به قيمت كمتر از قيمت پايه توافق كند .2- قيمت فروش مال مورد مزايده با قيمت پايه چندان تفاوتي ندارد و عرفاً قابل اغماض و تحمل و منصفانه باشد تا بدين طريق محكوم‌له هم به حق خويش برسد و دستگاه قضائي هم كه وظيفه‌اش حل و فصل دعاوي است زحمات او مثمر ثمر باشد.
آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
به نظر مي‌رسد منظور از عبارت مندرج در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني فروش مال حتي زير قيمت ارزيابي شده است زيرا:
اولاَ: واژه (ميزان) و يا عبارت (به هر ميزاني)، به قرينه جمله قبل از آن (... يا تقاضاي تجديدمزايده مال توقيف شده را بنمايد و در صورت اخير ...) به مفهوم (هر مبلغي) است كه خريدار پيدا كند. في‌الواقع اگر چه مطابق مواد 73، 75، 110 و 128 قانون اجراي احكام مدني، اموال منقول و غيرمنقول مورد ارزيابي و تقويم مالي قرار مي‌گيرد، ليكن هرگاه براي بار اول هيچ خريداري براي مزايده و فروش مال به قيمت ارزيابي شده پيدا نشود، معلوم مي‌گردد كه مال مزبور به درستي ارزيابي نشده است. به همين جهت نيز مقنن به منظور تسهيل در اجراي حكم صادره و فروش اموال توقيف شده، مقرر داشته كه هرگاه براي بار اول، ملك به قيمت ارزيابي شده به فروش نرود، حسب درخواست محكوم له،‌براي بار دوم مزايده برگزار و اين بار، مال مورد مزايده به هر ميزاني كه خريدار پيدا كند، به فروش خواهد رفت.
ثانياً : نكته مهم آن است كه مطابق مادتين 127 و 132 قانون اجراي احكام مدني، محكوم‌له مي‌تواند مثل سايرين در خريد شركت كند ولي او تنها مي‌تواند مال مورد مزايده را به قيمتي كه ارزيابي شده و يا بيش از آن، قبول يا خريداري كند. بنابراين ولواينكه محكوم‌له در بار دوم در مزايده شركت نمايد نمي‌تواند مال مورد مزايده را زير قيمت ارزيابي شده خريداري كند. ولي اين قيد و محدوديت براي ساير خريداران و شركت‌كنندگان در مزايده وجود ندارد و آنان مجازند كه در بار دوم كه مزايده برگزار مي‌شود، مال را ولو زير قيمت ارزيابي شده بخرند.
ثالثاً : موردي كه شايد در جواز فروش مال مورد مزايده به زير قيمت ارزيابي شده براي بار دوم، ترديد ايجاد مي‌كند، احتمال تباني ميان خريداران و محكوم له است كه به نظر مي‌رسد وجود دو دليل خاص، اين ترديد را كمرنگ و يا منتفي مي‌كند:
اول اينكه در هر حال محكوم له بايد به حق خود برسد و نمي‌توان به هر دليلي فروش مال مورد مزايده را ولو به مبلغ كمتر از ارزيابي منتفي دانست. چه مقنن نيز با توجه به همين نكته مهم و حمايت از محكوم له و امكان اجراي حكم،‌فروش مال ولو به قيمت كمتر از ميزان ارزيابي شده را تجويز نموده است و همانطور كه گفتيم وقتي كه براي مال مورد مزايده براي بار اول خريدار پيدا نشود،‌معلوم مي‌گردد كه ارزيابي به درستي انجام نشده است. دليل دوم آن‌كه مطابق مادتين 142 و 143 قانون اجراي احكام مدني،‌هرگاه از مقررات مزايده تخلف شود و يا كسي مدعي تخلف از مقررات مزايده گردد و يا راجع به تنظيم صورت ملك و ارزيابي شكايت داشته باشد، مي‌تواند ظرف يك هفته از تاريخ وقوع تخلفات فوق، به دادگاه شكايت نموده و دادگاه در وقت فوق العاده به شكايت رسيدگي و در صورت احراز تخلف، اقدامي را كه بر خلاف مقررات شده را ابطال و دستور مقتضي صادر مي‌نمايد و به علاوه دستور صدور سند انتقال به نام خريدار در صورتي است كه ولو بدون طرح شكايت، دادگاه صحت جريان مزايده را احراز نمايد. بنابراين باب تباني از اين جهت نيز محدود و منتفي مي‌گردد.
البته در ماده 172 آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرايي مصوب 6/4/1355 وزارت دادگستري اعلام شده كه هرگاه مال معرفي شده در جلسه حراج خريدار پيد انكند هر يك از بدهكار و بستنكار مي‌توانند تقاضا كنند كه مورد حراج در جلسه بعد به حراج گذارده شود و هرگاه در جلسه بعد هم خريدار پيد انشود طبق صورت ارزيابي به بستانكار واگذار خواهد شد. در ماده 34 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب اصلاحي 18/10/1351 نيز همين ترتيب مقرر شده است و به نظر با آنچه كه در مورد قبول مال توسط محكوم له در قانون اجراي احكام مدني طبق قيمت ارزيابي شده، آمده است، تطبيق دارد ولي در باب مزايده و حراج براي بار دوم فقط ماده 131، قانون اجراي احكام مدني متضمن اين حكم است كه مال به هر ميزاني كه خريدار پيدا كند فروخته خواهد شد و در مقررات ديگر اين موضوع مسكوت مانده است.
النهايه به نظر اينجانب منظور مقنن از ماده 131 قانون اجراي احكام مدني، فروش مال در بار دوم حتي زير قيمت ارزيابي شده است.
نظر قريب باتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (4/3/85):
منظور «بهر ميزاني» مندرج در ماده 131 قانون اجراي احكام مدني آن قسمت از مال مورد مزايده شامل؛ دانگ و يا عدد و ... مي‌باشد كه قابل فروش است در اين صورت اجراي احكام مي‌تواند با در نظر گرفتن قيمت كارشناسي نسبت به همان قسمت از مال مذكور كه قابل فروش است اقدام نمايد با اين توضيح كه اگر «بهر ميزاني» را به هر قيمت (كمتر از قيمت كارشناسي ) بدانيم و عمل نمائيم برخلاف مصلحت محكوم عليه و در تضاد با ماده 132 قانون ياد شده اقدام نموده‌ايم هر چند كه اختلاف قيمت ناچيز باشد.

سوال 13 – ماده 17 قانون گذرنامه اشعار مي‌دارد: «دولت مي‌تواند از صدور گذرنامه و خروج بدهكاران قطعي مالياتي و اجراي دادگستري و ثبت اسناد و متخلفين از انجام تعهدات ارزي طبق ضوابط و مقرراتي كه در آيين‌نامه تعيين مي‌شود جلوگيري نمايد.»
آيا در صورت عدم تصويب آيين‌نامه مذكور مفاد ماده فوق‌الذكر قابل اجرا است؟

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
پاسخ: به نظر پاسخ مثبت است زيرا:
اولا : مفاد مصوبه فوق، در حقيقت مدلول يك نص قانوني است كه از سوي مجلس شوراي ملي وقت به تصويب رسيده و داراي اعتبار قانوني است. جلوگيري از خروج بدهكاران قطعي مالياتي و اجراي دادگستري و ثبت اسناد و غيره و يا جلوگيري از صدور گذرنامه، نهي و ممنوعيت قانوني است كه مورد نص مقنن در ماده 17 قانون گذرنامه مصوب 10/12/1351 قرار گرفته است. بنابراين اجراي اين نص قانوني به هيچ وجه موكول به تصويب آيين‌نامه نيست زيرا اصل جلوگيري از خروج بدهكاران و ممنوعيت و اجراي آن منصوص قانون است و متوقف بر تصويب آيين‌نامه نيست بلكه صرفا تشريفات اجرايي اين مصوبه در آيين‌نامه بايد تعيين شود و مادام كه آيين‌نامه مزبور به تصويب نرسد، بايد طبق مقررات و ضوابط عمومي، ماده 17 قانون گذرنامه اجرا گردد.
ثانيا : برخي از دواير دولتي در مورد جلوگيري از خروج بدهكاران داراي مقررات خاص خود هستند. از جمله ماده 202 قانون ماليات‌هاي مستقيم مصوب 3/12/1366 و بخشنامه شماره 1975/3973 – 5/30 مورخ 27/1/1369 وزارت امور اقتصادي و دارايي در مورد جلوگيري از خروج بدهكاران مالياتي و ماده واحده لايحه قانوني ممنوعيت خروج بدهكاران بانك‌ها مصوب 20/2/1359 نيز در مورد ممنوعيت خروج بدهكاران بانك‌ها حاكميت دارد. البته مطابق قانون اخير بانك مركزي ايران از طريق دادسراي عمومي تهران خواستار ممنوعيت خروج آنان (بدهكاران) از كشور مي‌گردد.
ثالثا : در مورد ماده 17 قانون گذرنامه، راي وحدت رويه هيات عمومي ديوان عدالت اداري به شماره ه / 80/376 مورخ 11/12/1380 (دادنامه شماره 1363) صادر شده كه بدين شرح است:
«حكم مقرر در ماده 17 قانون گذرنامه كه به منظور حفظ و تامين حقوق بستانكاران وضع شده است، ظهور در شمول آن به مواردي دارد كه بدهكار با هدف امتناع از پرداخت بدهي خود در صدد خروج از كشور باشد و يا به لحاظ خروج او تامين طلب بستانكار متعسر يا غيرممكن گردد و مدلول آن منصرف از خروج الزامي و اجتناب‌ناپذير اشخاص به واسطه انجام وظايف و ماموريت‌هاي محوله از طريق سازمان دولتي متبوع است. بنابراين دادنامه شماره 1166 مورخ 5/11/1379 شعبه دوم تجديدنظر در حدي كه متضمن اين معني مي‌باشد موافق اصول و موازين قانوني تشخيص داده مي‌شود...»
آقاي ذاقلي (مجتمع شهيد محلاتي):
از لحاظ حقوقي در مواردي كه قانون شيوه اجراء را به تصويب آيين‌نامه موكول مي‌كند به استناد اطلاق ماده 2 قانون مدني كه مي‌گويد «قوانين پانزده روز پس از انتشار لازم‌الاجراء هستند» عدم تصويب آيين‌نامه اجرايي مانع لازم‌الاجراء شدن قانون نيست و مجري بايستي با فهم عرفي و تفسير قانون بر اساس اصول و مباني حقوقي نسبت به اجراي آن قيام كند اما در فرض سئوال موضوع متفاوت از آنچه ذكر شده به نظر مي‌رسد زيرا بر اساس ماده 17 قانون گذرنامه قانونگذار به نوعي اجراي اين ماده را موكول به تصويب ضوابط و مقررات به وسيله آيين‌نامه كرده است. به نحوي كه مقرر مي‌دارد «دولت مي‌تواند از صدور گذرنامه و خروج بدهكاران ... طبق ضوابط و مقرراتي كه در آيين‌نامه تعيين مي‌شود جلوگيري نمايد.» بنابراين تا زماني كه ضوابط و مقررات مذكور تهيه و به وسيله آيين‌نامه به اطلاع مجريان نرسد ماده مذكور ابتر بوده و قابل اجراء نيست و در حقيقت اين ماده مصداق ذيل ماده 2 قانون مدني است كه مقرر مي‌دارد «قوانين پانزده روز پس از تاريخ انتشار لازم‌الاجراء هستند مگر اينكه در خود قانون ترتيب خاصي براي موقع اجراء مقرر شده باشد.»
آقاي ياوري (دادستاني كل كشور):
با توجه به سياق ماده مذكور، در صورت عدم تصويب آيين‌نامه، مفاد ماده 17 قابليت اجراء ندارد. به علاوه، مطابق ماده واحده لايحه قانوني ممنوعيت خروج بدهكاران بانك‌ها مصوب سال 1359 بانك مركزي مي‌تواند از طريق دادسراي عمومي تهران خواستار ممنوعيت خروج اشخاص موضوع ماده واحده شود.
بنابراين به نظر مي‌رسد تا زمان تصويب آيين‌نامه اجرايي ماده 17 قانون گذرنامه، دولت مستقيما حق ممنوع‌الخروج نمودن اشخاص را ندارد بلكه در هر مورد بايد از طريق دادسراي عمومي تهران اقدام نمايد.
نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (9/6/85):
وقتي خود قانون اجراي ماده يا قانوني را منوط به تصويب آيين‌نامه كرده باشد آن ماده يا قانون را نمي‌توان اجرا كرد و در صورت اجرا خلاف قانون عمل شده است زيرا ضابطه و موارد اجراي چنين ماده يا قانوني وجود ندارد يعني ادامه آن هنوز تصويب نشده است لذا در مورد فرض سئوال بايد گفت چنانچه آيين‌نامه اجرايي ماده 17 قانون گذرنامه تصويب نشده و ضابطه و موارد اجرايي آن مشخص نگرديده و به اطلاع مجريان نرسيده ماده مذكور هنوز ناقص بوده و قابل اجرا نيست.

مبحث چهارم : دستور موقت

سوال 14- چنانچه صدور دستور موقت از سوي دادگاه تجديدنظر جايز باشد آيا جهت اجرا نياز به موافقت رئيس حوزه قضائي دارد؟

سوال 15 - آيا اخذ خسارت احتمالي موضوع ماده 319 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني در ...

سوال 14- چنانچه صدور دستور موقت از سوي دادگاه تجديدنظر جايز باشد آيا جهت اجرا نياز به موافقت رئيس حوزه قضائي دارد؟

آقاي محمدي (حوزه قضائي بخش گلستان):
با توجه به مفاد ماده 310 قانون آيين دادرسي مدني «در امور مدني كه تعيين تكليف آن فوريت دارد، دادگاه به درخواست ذي نفع، برابر مواد زير دستور موقت صادر مي‌نمايد» كه در اين ماده چون كلمه دادگاه مطلق بيان شده است، دادگاه اعم از دادگاه عمومي و تجديدنظر است لذا به استناد مواد 310 و 311 قانو ن مرقوم صدور دستور موقت از ناحيه دادگاه تجديدنظر كه رسيدگي شكلي و ماهيتي را عهده دار هستند و منع صريح قانوني هم در اين وجود ندارد مجاز است و برابر مفاد تبصره يك از ماده 325 قانون مرقوم دستور موقت صادره از ناحيه دادگاه تجديدنظر،بايد به تأييد رئيس حوزه قضائي برسد كه رئيس دادگستري استان همان رئيس حوزه قضائي كل استان است به شرح ذيل:
1- برابر تبصره يك بند «ن» ماده سوم قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي وانقلاب حوزه قضائي عبارت‌است از قلمرو يك بخش يا شهرستان يا نقاط معين از شهرهاي بزرگ.
2- برابر مفاد ماده 12 همين قانون، در مركز استان رئيس كل دادگستري استان ،رئيس كل دادگاه‌هاي تجديدنظر و كيفري استان است و بر كليه دادگاه‌ها و دادسراها و دادگستري‌هاي حوزه آن استان نظارت و رياست اداري دارد.
3- برابر مفاد ماده 12 همين قانون در شهرستان،رئيس دادگستري رئيس حوزه قضائي و رئيس شعبه اول دادگاه بر دادگاه‌هاي آن رياست اداري دارد.
4- بنابراين رئيس دادگستري شهرستان مركز (رئيس دادگستري آن شهرستان مثل تهران) رئيس كل دادگستري استان و نيز رئيس حوزه قضائي استان است كه بر كليه دادگاه‌ها و دادسراها و دادگستري‌هاي حوزه آن استان رياست اداري و نظارت داشته و نيز رئيس كل دادگاه‌هاي تجديدنظر و كيفري استان در عين حال مي‌باشد.
5- ماده 11 و 12 تبصره 7 ماده 20 همين قانون و ماده 7 و 19 و 6 آيين نامه همين قانون و مواد استنادي فوق‌الذكر مجموعاً اشاره به اين امر دارد كه رئيس كل دادگستري استان، رئيس حوزه قضائي آن استان است.
6- حتي شعبه تشخيص ديوان‌عالي كشور به عنوان يك مرجع قضائي و دادگاه كه رسيدگي ماهيتي و شكلي مي‌كند مي‌تواند اقدام به صدور دستور موقت نمايد.
آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
با توجه به اين كه رئيس حوزه قضائي رئيس دادگستري محل است مستفاد از تبصره ماده 325 قانون آيين دادرسي مدني اجراي دستور موقت (در هر حال) منوط به تأييد رئيس حوزه قضائي است و دستورموقت صادر شده از دادگاه تجديدنظر نيز مستلزم تأييد رئيس حوزه قضائي و رئيس دادگستري مي‌باشد كه در تهران يا (كلان شهرها) استثنائاً حوزه قضائي از باب تقسيم كار بين مناطق مختلف شهري تقسيم شده است و سرپرست هر مجتمع در واقع معاون و به نمايندگي از رئيس دادگستري در مورد اجراي دستورموقت اظهارنظر مي‌كند بنابراين به نظر مي‌رسد اجراي دستور موقت صادر شده از دادگاه تجديدنظر نيز به لحاظ اين كه از نظر تشكيلاتي رئيس دادگستري استان بر دادگاه‌هاي تجديدنظر نيز رياست اداري دارد بايستي به تأييد اين مقام برسد.
آقاي ياوري (دادستاني كل كشور):
با توجه به ماده 311 قانون آيين دادرسي مدني صدور دستور موقت توسط دادگاه تجديدنظر جايز است و نظريه شماره8283/7 مورخ 5/11/79 اداره حقوقي نيز مفيد معناست و با توجه به تبصره يك ماده 325 ق.آ.د.م كه به صراحت اجراي دستور موقت را منوط به تأييد رئيس حوزه قضائي دانسته است به نظر مي‌رسد كه درموردي كه دستور موقت در دادگاه تجديدنظر صادر شود موافقت رئيس كل دادگستري ضروري است ( به نظريه 4045/7 مورخ 1/5/80 اداره حقوقي نيز توجه شود).
آقاي پسنديده (دادسراي عمومي وانقلاب ناحيه 5 تهران):
توجهاً به اين كه در مرجع تجديدنظر، ممكن است در رسيدگي ماهوي، نسبت به دادرسي فوري منجر شود. عليهذا با عنايت به اين كه،تعيين تكليف فوري مندرج در ماده 310 قانون آيين‌دادرسي مدني ممكن در مرحله تجديدنظر باشد بنابراين با عنايت به اين‌كه در ماده 311 قانون صدرالذكر، وجود پرونده واصل دعوا در دادگاهي پيش بيني شده و اين كلمه دادگاه مطلق آمده است بنابراين دادگاه تجديدنظر صلاحيت صدور دستور موقت را خواهد داشت. توجهاً به اين‌كه دستور موقت، غيرقابل تجديدنظر مي‌باشد. بنابراين تأييد رئيس حوزه قضائي كه در واقع يك نوع نظارت بر صحت صدور اين دستور دارد. بنابراين رئيس حوزه قضائي (رئيس دادگستري استان) بايد دستور موقت صادره از محاكم تجديدنظر را تأييد كند. قابل ذكر است كه اداره حقوقي قوه قضائيه در نظريه شماره 8283/7 مورخه 5/11/79 نسبت به صلاحيت محاكم تجديدنظر در صدور دستور موقت تاكيد كرده است و نظارت و نأييد رئيس حوزه قضائي (رئيس دادگستري استان) را لازم دانسته است.
آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
براي پاسخ ذكر مقدمه ضروري است:
نخست اين‌كه مبناي دادرسي فوري چيزي جز فوريت امر و جلوگيري از تضييع حقوق متقاضي نيست.
ديگر آن‌كه دادگاه بدوي هيچ خصوصيتي ندارد و دادگاه مذكور در ماده 311 قانون آيين دادرسي مدني مطلق است – بر طبق دو مقدمه مذكور صدور دستور موقت از جانب دادگاه تجديدنظر ممكن است در خصوص اجازه رئيس حوزه قضائي قابل ذكر است كه شرط مذكور در قانون سابق نبود چون بر طبق قانون سابق دادرس يا ابلاغ ويژه‌ مي‌توانست دستور موقت صادر مي‌‌نمودند – ديگر آن كه بر طبق آن قانون دستور موقت قابل اعتراض بود (به طور مستقل) و چون اين مقررات در قانون جديد نيست جهت تضمين صدور صحيح دستور موقت نظارت رئيس حوزه قضائي را لازم دانسته‌اند هر چند كه جدا از توالي فاسد و مشكلات عملي مقرر مذكور به هر حال حكم قانون است و قابل اجرا پس بر فرض پذيرش صلاحيت دادگاه تجديدنظر جهت صدور دستور موقت ممكن است استدلال شود كه مباني فوق‌الذكر فراهم نيست چرا كه دادگاه عالي راي صادركرده ولي حكم قانونگذار مطلق است و در هر حال رئيس حوزه قضائي لازم است و با عنايت به شأن دادگاه تجديدنظر و اين كه رئيس كل دادگستري استان رئيس حوزه قضائي هم هست. تأييد با رئيس كل دادگستري استان است.
آقاي حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران):
آن‌چه كه مسلم است آن است كه اجراي دستور موقت مستلزم تأييد يك مقامي غير از مقام صادر كننده دستور مي‌باشد و اين امر از تبصره 1 ماده 325 قانون آيين دادرسي مدني استنباط مي‌گردد در ماده 311 قانون فوق آمده كه تقاضاي دستور موقت از دادگاهي مي‌شود كه اصل دعوي در آن دادگاه مطرح مي‌باشد و اين دادگاه مي‌تواند دادگاه بدوي باشد يا دادگاه تجديدنظر ،چنانچه دستور موقت توسط دادگاه تجديدنظر صادر گردد با توجه به اين كه حوزه قضائي دادگاه تجديدنظر استان مربوطه مي‌باشد و رئيس كل دادگستري در واقع رئيس حوزه قضائي آن استان محسوب مي‌شود بنابراين قرار دستور موقت صادره از سوي دادگاه تجديدنظر بايد به تأييد رئيس كل دادگستري همان استان برسد.
آقاي قربانوند (كلينيك حقوقي):
حسب مفاد تبصره‌ي اول از ماده‌ي 325 از قانون آيين دادرسي در امور مدني: (اجراي دستور موقت مستلزم تأييد رئيس حوزه قضائي مي‌باشد) به جهت اهميت صدور دستور موقت قانونگذار به موجب تبصره‌ي مذكوراعتبار محل آن را دو امضاكرده است.
اما با توجه به صراحت كلام مقنن در ماده‌ي 7 قانون آيين‌دادرسي در امور مدني ( به ماهيت هيچ دعوايي نمي‌توان در مرحله بالاتر رسيدگي نمود تا زماني كه در مرحله نخستين در آن دعوا حكمي صادر نشده باشد مگر به موجب قانون به نظر مي‌رسد اين درخواست را نتوان از محكمه‌ي تجديدنظر نمود هرچند كه دستور موقت دادگاه به هيچ وجه تأثيري در اصل دعوا نخواهد داشت.
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):
براي پاسخ به سوال فوق چند مطلب را بايد بررسي كرد. اول اين‌كه رئيس حوزه قضائي كيست؟ ماده 12 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي وانقلاب مي‌گويد : در شهرستان، رئيس دادگستري، رئيس حوزه قضائي است و بر دادگاه‌ها رياست اداري دارد و در مركز استان رئيس كل دادگستري استان رئيس كل دادگاه‌هاي تجديدنظر و كيفري استان است بر كليه دادگاه‌ها و دادسراها و دادگستري‌هاي حوزه آن استان نظارت و رياست اداري خواهد داشت. دوم :علت اين‌كه دستور موقت بايد به تأييد رئيس حوزه قضائي برسد را مي‌توان دو چيز بيان كرد يكي اين‌كه دستور موقت واجد آثاري فوري و احتمالا بازتاب‌هاي زيادي در حوزه قضائي مربوطه است و رئيس دادگستري به عنوان رئيس حوزه قضائي مي‌بايست از نحوه عملكرد محاكم مطالع باشد تا سوءجرياني در حوزه تحت رياست وي به وجود نيايد ديگر اين‌كه دستور موقت بدون رعايت تشريفات معمول آيين دادرسي مدني و عموماً بدون رسيدگي ترافعي صادر مي‌شود لذا قانونگذار براي جبران اين نقيصه و براي حفظ حقوق اشخاص يك مرجع كنترلي ديگر نيز براي آن پيش‌بيني كرده است.
با توجه به مقدمه فوق بعضي از همكاران اعتقاد دارند فقط رئيس دادگستري شهرستان وبخش، رئيس حوزه قضائي شهرستان و بخش است و رئيس كل دادگستري استان از اين حيث رئيس حوزه قضائي محسوب نمي‌شود مضاف بر اين‌كه فلسفه پيش‌گفته براي لزوم تأييد دستور موقت از سوي رئيس حوزه قضائي( ابزار و مديريتي رئيس حوزه قضائي) لاجرم دستور موقت صادره از سوي دادگاه تجديدنظر بايستي به تأييد رئيس حوزه قضائي محل اجراي دستور موقت برسد اما به نظر مي‌رسد با توجه به اين‌كه ماده 12 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و ماده 7 آيين‌نامه آن به نحوي تنظيم شده‌اند كه بيانگر نقش مديريتي رئيس كل دادگستري استان در تمامي محاكم قضائي است و او نيز بايستي به نحوي از عملكرد محاكم مطلع باشد تا بتواند نقش خود را در كنترل و نظارت حوزه تحت مديريت خود اعمال كند ودقيقاً همان اختياراتي را كه قانون به عنوان رئيس دادگستري شهرستان داده به رئيس دادگستري استان نيز داده و از حيث رئيس كل دادگستري استان رئيس حوزه قضائي استان محسوب مي‌شود و از طرفي دادگاه تجديدنظر شأناً فوق محاكم بدوي استان است و نمي‌توان تصور كرد كه اگر رئيس حوزه قضائي شهرستان مبادرت به صدور راي نمايد محاكم تجديدنظر به رسيدگي اعتراض به آن راي و احتمالاً نقض آن باشند اما دستور موقت صادره از سوي دادگاه تجديدنظر بدون تأييد همان رئيس حوزه قضائي فاقد اثر حقوقي باشد و از طرف ديگر عنوان «رئيس حوزه قضائي» مندرج درتبصره 1 ماده325 قانون آيين دادرسي مدني نيز اطلاق دارد به نحوي كه لزوماً هر دستور موقتي بايستي به تأييد رئيس حوزه قضائي محل صدور آن برسد بنابراين لازم است دستور موقت صادره از سوي محاكم تجديدنظر به تأييد رئيس كل دادگستري استان به عنوان رئيس حوزه قضائي برسد.
آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
اولاً : در مقررات سابق آيين دادرسي مدني مصوب سال 1318 مستندي وجود داشت كه از مفهوم آن مي‌شد صلاحيت دادگاه‌هاي پژوهش يا تجديدنظر را در صدور دستور موقت بدست آورد. ليكن اين مستند قانوني در مقررات فعلي ديگر پيش‌بيني نشد؛ ماده 786 آيين دادرسي مدني سابق اشعار مي‌داشت« دستور موقت قابل اعتراض نيست ليكن اگر از دادگاه نخستين صادر شده باشد و در مدت مقرر براي ساير قرارها قابل پژوهش است». از مفهوم اين مستند قانوني، اين حكم بدست مي‌آيد كه در زمان حكومت قانون آ.د.م سال 1318، دادگاه‌هاي پژوهش مي‌توانستند بدواً اقدام به صدور دستور موقت نمايند ليكن اين مستند قانوني با عبارات فوق در قانون جديد آيين‌دادرسي مدني مصوب 21/1/79 پيش‌بيني نگرديد و مسكوت ماند. به همين دليل و با توجه به ساير مستندات و قرائني كه در آيين دادرسي جديد و همچنين قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381 پيش‌بيني شده، به نظر مي‌رسد كه مقنن، صدور دستور موقت از ناحيه دادگاه تجديدنظر استان را علي‌الاصول و بجز در موارد استثنايي ممنوع ساخته است.
ثانياً : صلاحيت دادگاه‌هاي تجديد نظر استان، صلاحيتي انحصاري و محدود و مقيد به شرايطي است. بنابراين صرف اين كه ماده 20 ق.ت.د.ع و ا سال 1373، دادگاه‌هاي تجديدنظر استان را مجاز ساخته تا در تجديدنظر از آراء دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب رسيدگي ماهوي نمايد و يا اين‌كه مطابق ماده 356 آ.د.م جديد مقرر شده كه (مقرراتي كه در دادرسي بدوي رعايت مي‌شود در مرحله تجديدنظر نيز جاري است مگر اين‌كه به موجب قانون ترتيب ديگري مقرر شده باشد)، موجب نمي‌شود كه در باب صدور دستور موقت، دادگاه‌هاي تجديدنظر استان را صالح بشناسيم. زيرا از يك سو دعوي به معناي عام آن شامل درخواست دستور موقت و دادرسي فوري نيز مي‌شود و ماده 7 آ.د.م جديد نيز تاكيد نموده كه تا زماني كه در مرحله نخستين در دعوايي حكم صادر نشده باشد به ماهيت همان دعواي نمي‌توان در مرحله بالاتر رسيدگي نمود مگر به موجب قانون. به علاوه ماده 10 همان قانون نيز رسيدگي نخستين به دعاوي را حسب مورد در صلاحيت دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب قرار داده مگر در مواردي كه قانون مرجع ديگري را تعيين كرده باشد. از سويي ديگر صلاحيت دادگاه تجديدنظر وفق ماده 349 آ.د.م جديد از اين هم محدودتر شده و به موجب مستند مزبور مرجع تجديدنظر فقط به‌آنچه كه مورد تجديدنظر خواهي است و در مرحله نخستين مورد حكم قرار گرفته رسيدگي مي‌نمايد. بنابراين هر گاه دستور موقت در مرحله بدوي مورد درخواست قرار نگيرد و يا مورد درخواست قرار بگيرد ولي نفياً يا اثباتاً منجر به اتخاذ تصميم نگردد، دادگاه تجديدنظر صلاحيت ندارد تا ابتدائاً به درخواست دستور موقت توجه و وارد رسيدگي و صدور آن شود. چه هم‌چنان كه از نام آن دادگاه (تجديدنظر ) و همچنين ماده 349 آ.د.م جديد پيداست، صلاحيت مرجع تجديدنظر محدود و مقيد به اجتماع دو شرط است: 1- خواسته يا درخواست خواهان در مرحله نخستين مورد حكم قرار گرفته باشد. 2- از حكمي كه در باب خواستة فوق در مرحله نخستين صادر شده، تجديدنظر خواهي به عمل آمده باشد. در غير اين‌صورت نمي‌‌توان صلاحيتي براي دادگاه تجديدنظر استان شناخت. مگر اينكه دادگاه تجديدنظر به عنوان يك مرجع ابتدايي در آن موضوع و خواسته وارد رسيدگي شده باشد: مانند دعوي ورود ثالث يا جلب ثالث در مرحلة تجديدنظر.
ثالثاً : ماده 325 آ.د.م جديد قبول يا رد درخواست دستور موقت را به تبع تجديدنظر خواه از اصل رأي، قابل رسيدگي تجديدنظر دانسته است. حال چنانچه بخواهيم براي دادگاه‌هاي تجديدنظر استان، صلاحيت صدور دستور موقت بشناسيم، مرجعي بالاتر از دادگاه تجديدنظر جهت رسيدگي به تجديدنظر خواهي از تصميم دادگاه تجديدنظر استان وجود ندارد تا به موضوع رسيدگي نمايد. بنابراين از اين حيث نيز به نظر مي‌رسد منظور مقنن از دادگاه صالح براي رسيدگي به درخواست صدور دستور موقت، همان دادگاه‌هاي نخستين است. به ويژه آن كه از سياق عبارات مندرج درمادتين 311 و 312 آ.د.م جديد اين گونه استنباط مي‌شود كه هر گاه موضوع دستور موقت درمقر دادگاهي باشد،صرفاً همان دادگاه محل وقوع موضوع دستور موقت صالح به رسيدگي است ولو اين‌كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوي را نداشته باشد. بي‌شك اعلام صلاحيت دادگاه محل استقرار و وقوع موضوع دستور موقت، منصرف به دادگاه‌هايي استكه داراي حوزه قضائي و صلاحيت محلي هستند و بر همين اساس نيز تبصره 1 ماده 325 آ.د.م جديد، اجراي دستور موقت را مستلزم تأييد رئيس همان حوزه قضائي مي‌داند. تبصره ماده 11 آ.د.ك جديد نيز كه در مقام تعريف حوزه قضائي است، آن را عبارت از قلمرو يك بخش يا شهرستان كه دادگاه درآن واقع است تعريف كرده و از اين حيث به نظر مي‌رسد كه براي داگاه‌هاي تجديدنظر استان، قائل به تعريفي جهت حوزه قضائي نيست. چه اگر چه دادگاه‌هاي تجديدنظر استان صلاحيت رسيدگي تجديدنظر به آراء نخستين دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب همان استان را دارند ولي اين امر به معناي تعيين حوزه قضائي براي دادگاه‌هاي تجديدنظر نيست. مضافاً اين كه پيش از آن نيز تبصره 1 ماده 3 ق.ت.د.ع و ا سال 1373 نيز حوزه قضائي را عبارت از قلمرو يك بخش يا شهرستان و يا نقاط معيني از شهرهاي بزرگ تعريف كرده بود.
رابعاً : حسب تكليف مقرر در تبصره 1 ماده 325 آ.د.م جديد، اجراي دستور موقت مستلزم تأييد رئيس حوزه قضائي است. اين امر در حالي است كه حتي اگر دادگاه‌هاي تجديدنظر استان را واجد صلاحيت براي صدور دستور موقت بدانيم، در سطح استان سمتي با عنوان رئيس حوزه قضائي استان وجود ندارد تا در جهت تأييد يا عدم تأييد دستور موقت صادره اقدام كند. زيرا مطابق ماده 12 اصلاح ق.ت.د.ع و ا مصوب 28/7/81، در شهرستان، رئيس دادگستري، رئيس حوزه قضائي و رئيس شعبه اول دادگاه بر دادگاه‌ها رياست اداري دارد و در مركز استان، رئيس كل دادگستري استان، رئيس كل دادگاه‌هاي تجديدنظر و كيفري استان است. بنابراين رئيس كل دادگستري استان رئيس حوزه قضائي استان نيست. به علاوه تبصره 7 ماده 20 ق اصلاح ق.ت.د.ع و ا سال 1381 نيز به همين ترتيب اعلام مي‌دارد كه در غير مركز استان، رئيس هر حوزه قضائي، رئيس شعبه اول دادگاه عمومي آن حوزه قضائي است ( ماده 9 آيين نامه اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي وانقلاب مصوب 9/11/1381).بنابراين با توجه به اينكه در سطح استان، رئيس حوزه قضائي قانوناً وچود ندارد وسمتي نيز بااين عنوان در قانون پيش‌بيني نشده لهذا اجراي دستور موقتي كه دادگاه تجديدنظر علي‌فرض صادرمي‌كند، متعذر مي‌گردد. مگر اين‌كه قائل به يكي از اين دو امر باشيم: 1- دستور موقت داگاه تجديدنظر به محض صدور و بدون احتياج به تأييد رئيس حوزه قضائي، قابل اجرا است كه چنين نظري كاملاً با نص مقرر در تبصره 1 ماده 325 آ.د.م جديد مغايرت دارد.
دستور موقت دادگاه تجديدنظر مي‌بايست پس از صدور جهت اجراء به تأييد رئيس حوزه قضائي شهرستان مربوط برسد. كه اين نظر نيز به زعم برخي به كيفيتي با اختيارات و مرجعيت عالي دادگاه‌هاي تجديدنظر استان در تضاد است.به هر حال به نظر مي‌رسد كه دادگاه‌هاي تجديدنظر استان هرگاه ابتدائاً به عنوان مرجع صالح نخستين وارد رسيدگي شوند مانند رسيدگي به دعاوي ورود ثالث و جلب ثالث در مرحله تجديدنظر، مي‌توانند اقدام به صدور دستور موقت نمايند دراين صورت رئيس حوزه قضائي شهرستان مربوط (مرجع صالح به رسيدگي به دعاوي و پرونده اصلي) مي‌بايست به منظور اجراي دستور موقت، آن را تأييد يا رد كند. چه تأييد رئيس حوزه قضائي شهرستان، مميزي و بررسي مدلول و محتويات دستور موقت صادره نيست بلكه از باب آثار زيان‌بار اجرايي و اجتماعي و سياسي دستور موقت است.
نظرهاي ابرازي اعضاي محترم كميسيون حاضردر جلسه (1/4/85):
1- نظريه قريب به اتفاق: با توجه به مفاد ماده 356 قانون آيين‌دادرسي مدني مبني بر اين‌كه « مقرراتي كه در دادرسي بدوي رعايت مي‌شود در مرحله تجديدنظر نيز جاري است...» و با توجه به كلمه دادگاه مندرج در ماده 310 قانون مذكور كه دادگاه‌هاي بدوي و تجديدنظر دادگستري را شامل مي‌شود و اين‌كه دادگاه تجديدنظر بنا به مراتب فوق همانند دادگاه بدوي رسيدگي شكلي و ماهوي مي‌‌نمايد لذا ترديدي نيست كه دادگاه تجديدنظر مجاز به صدور دستور موقت مي‌باشد( نظريه شماره 8283/7-5/11/79 اداره حقوقي).
اما در خصوص اجراي دستور موقت مذكور تبصره يك ماده 325 قانون فوق‌الذكر صراحت دارد كه بايد به تأييد رئيس حوزه قضائي برسد در اين‌خصوص كه رئيس حوزه قضائي كدام مقام قضائي است دو نظر ابراز گرديد:
نظر اكثريت: دستور موقت مذكور بايد توسط رئيس كل دادگستري استان كه رئيس شعبه اول دادگاه تجديدنظر و كيفري استان است به عنوان رئيس حوزه قضائي مورد تأييد قرار گيرد(نظريه شماره 4045/7 اداره حقوقي ).
نظر اقليت: رئيس كل دادگستري استان با توجه به تبصره 1 بند«ن» ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و ماده 12 قانون مذكور به عنوان رئيس خوزه قضائي محسوب نمي‌شود نا در ما نحن‌فيه اظهار نظر نمايد بله دستور موقت موضوع سوال همانند بازداشت موقت صادره از ناحيه دادگاه تجديدنظر نياز به اظهار نظر رئيس حوزه قضائي ندارد.

سوال 15 - آيا اخذ خسارت احتمالي موضوع ماده 319 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني در خصوص صدور دستور موقت ملاقات يا حضانت طفل ضروري است؟

آقاي ياوري (دادستاني كل كشور):
به نظر اينجانب ماده 319 قانون آيين دادرسي مدني كه دادگاه را مكلف به اخذ تامين جهت جبران خسارت احتمالي نموده ناظر به امور مالي است در حالي كه طفل كالا نيست و تابع مقررات ماده 319 نمي‌باشد. به علاوه، اختلافات خانوادگي تابع تشريفات آيين دادرسي مدني نيست و در ماده 20 قانون حمايت خانواده سابق، تكليفي براي اخذ تامين بيان نشده است.
بنابراين به نظر مي‌رسد صدور دستور موقت جهت ملاقات يا حضانت طفل به تشخيص دادگاه است (ماده 315 ق.آ.د.م) و چنانچه دادگاه تشخيص داد كه صدور دستور موقت ضروري است اخذ تامين نيز به تشخيص و در اختيار دادگاه مي‌باشد. (دادگاه مكلف نيست بلكه حسب مورد و با توجه به اوضاع و احوال حاكم بر قضيه اگر ضروري دانست تامين اخذ خواهد كرد والا اجباري به اخذ تامين ندارد.)
آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
به سئوال مزبور نمي‌توان به طور مطلق، پاسخ مثبت يا منفي داد. بلكه در هر يك از فروض و با توجه به استنباط از قوانين، پاسخ متفاوت خواهد بود.
1- نخست بايد ديد كه آيا آنچه كه تحت عبارت (رسيدگي فوري و دستور موقت دادگاه) در ماده 20 قانون حمايت خانواده مصوب 15/11/1353 آمده، دستور موقت و دادرسي فوري به مفهوم مقرر در آيين دادرسي مدني است يا خير؟ بديهي است هرگاه رسيدگي فوري و دستور موقت دادگاه به شرح ماده 20 را از مصادق دستور موقت ندانيم، اخذ خسارت احتمالي نيز موضوعيت خود را از دست مي‌دهد. البته برخي از استادان حقوق بر اين باورند كه دستور موقت موضوع ماده 20 قانون حمايت خانواده ماهيتا همان نهاد دستور موقت موضوع مواد 770 به بعد آ.د.م سابق و ماده 310 به بعد آ.د.م جديد نيست. بلكه قراري است اختصاصي و ويژه كه به دادگاه خانواده اختيار مي‌دهد تا نسبت به مسئله حضانت و نفقه زن، رسيدگي فوري نمايد. به علاوه شايد اين استدلال كه اگر منظور مقنن از قرار فوري موضوع ماده 20 قانون ياد شده، نهاد دستور موقت به معني خاص موضوع ماده 310 به بعد آ.د.م جديد مي‌بود، نيازي به تصريح مجدد آن در يك ماده نداشت، نظر حقوقدانان فوق را تقويت كند ولي با تمام اين تفاسير، به باور نگارنده به چند دليل بايد دستور موقت مندرج در ماده 20 قانون حمايت خانواده را في‌الواقع همان نهاد دستور موقت مذكور در مواد 310 به بعد آ.د.م جديد دانست زيرا:
اولا : اصولا هرگاه و در هرجا كه مقنن از عنوان و عبارات خاصي استفاده مي‌كند كه اين عبارات داراي تعريف قانوني و سابقه قانوني به عنوان يك تاسيس يا نهاد قانوني و قضائي هستند، منطق تفسير ايجاب مي‌كند كه اصطلاح و عنوان مزبور را در همان معني و تعريفي به كار بريم كه پيش از آن مقنن خود به تعريف آن و تشريح احكام و آثار قانوني آن دست زده است. مگر اينكه قانونگذار تصريحا و يا تلويحا و يا اينكه به قرينه، عباراتي را به كار برد كه در حقيقت معني و مفهومي به غير از معني و تعريف سابق ابزاري را اختيار كرده باشد؛ مصاديق اين نحوه قانونگذاري و استعمال الفاظ و اصطلاحات قانوني در مقررات جديد به منظور افاده مفاهيم و معاني پيش گفته در نصوص قانوني ايران كم نيستند؛ في‌المثل عناوين تصرف عدواني، مزاحمت و ممانعت از حق،‌ از آن جمله‌اند كه در ماده 690 قانون مجازات اسلامي،‌به عنوان عمل مجرمانه مقيد به قيد مجازات شده‌اند و حال آنكه مقنن تعريف اين اعمال را در مواد 323 به بعد آ.د.م سابق (ماده 158 به بعد آ.د.م جديد) پيش‌بيني كرده بود. يا مثلا در ماده 142 آ.د.م جديد، مقنن خوانده را مجاز ساخته تا از تاسيس حقوقي تهاتر در موضع دفاع استفاده نمايد بدون اينكه به تعريف تهاتر و شرايط و احكام و آثار آن در قانون آيين دادرسي مدني بپردازد. بي‌ترديد مقنن با سبق تعريف و بيان آثار و احكام تهاتر در مواد 294 به بعد قانون مدني، نظر بر همان تعاريف سابق داشته و همان معني را در ماده 142 آ.د.م جديد اتخاذ نموده است.
مورد ديگر مرتبط با بحث حاضر يعني مفهوم دستور موقت موضوع ماده 20 قانون حمايت خانواده است كه بي‌شك قانونگذار نظر بر همان مقررات ماده 770 به بعد آ.د.م سابق (ماده 310 به بعد آ.د.م جديد) داشته است ليكن مقنن اين بار خود در مقام تعيين موضوع دستور موقت برآمده و دادگاه را مكلف ساخته تا حسب تقاضاي هر يك از اطراف دعوي، مسئله حضانت و هزينه نگهداري اطفال يا نفقه زن را موضوع دستور موقت مورد تقاضا قرار داده و دستور موقتي را در اين خصوص صادر نمايد.
ثانيا : در ماده 20 قانون حمايت خانواده از قرائن و عباراتي استفاده شده كه اتفاقا اين استدلال را كه منظور مقنن از استعمال عبارت (دستور موقت دادگاه)، همان نهاد قانوني موضوع مواد 770 به بعد آ.د.م سابق (و ماده 310 به بعد آ.د.م جديد) بوده، بيشتر تقويت و ثابت مي‌كند. چه در اين متن قانوني نيز قانونگذار قائل به دو طريق و دو نوع دادرسي بوده است: 1- دادرسي مربوط به ماهيت دعوي (قبل از ورود به ماهيت دعوي) 2- قرار دستور موقت در باب حضانت و هزينه نگهداري اطفال يا نفقه زن كه في‌الواقع يك ترتيب تاميني و موقتي است. علاوه بر اين تكليف به رسيدگي فوري و صدور قراري در اين باره و نهايتا تصريح به عبارت (دستور موقت دادگاه) كه بايد فورا به مورد اجرا گذاشته شود، هرگونه شك و ترديدي را در اتخاذ نهاد خاص دستور موقت توسط مقنن از بين مي‌برد. البته اينكه عبارت (رسيدگي فوري) را در همان مفهوم دادرسي به كار برديم و نه در مفهوم رسيدگي‌هاي فوق‌العاده در ماهيت دعوي،‌بيشتر بدين خاطر بود كه نه تنها در مستند ماده 20 قانون ياد شده، نتيجه اين رسيدگي فوري به صدور قرار منتهي مي‌شود بلكه رسيدگي مزبور (فوري) به تصريح همان نص قانوني قبل از ورود به ماهيت دعوي، انجام مي‌پذيرد. بنابراين نبايد در انطباق عنوان دستور موقت دادگاه به شرح ماده 20 قانون حمايت خانواده بر تاسيس نهاد دستور موقت موضوع مواد 310 به بعد آ.د.م جديد ترديد و تشكيكي به خود راه داد. به همين لحاظ به غير از آنچه كه مقنن صريحا در اين باب استثنا كرده (تكليف به اجراي فوري دستور موقت)، بايد تمامي شرايط و آثار و احكام دستور موقت موضوع مواد 310 به بعد آ.د.م جديد را بر آن بار نموده و تسري و جريان داد.
2- در خصوص اينكه آيا اخذ خسارت احتمالي موضوع ماده 319 آ.د.م جديد در مورد دستور موقت حضانت و ملاقات طفل ضروري است يا خير، نظرات مختلفي وجود دارد كه بعضا حقوقدانان اخذ خسارت احتمالي موضوع ماده 319 آ.د.م جديد را صرفا در دعاوي مالي جايز دانسته و دعاوي غيرمالي را اساساً مشمول ماده 319 نمي‌دانند و برخي ديگر از حقوقدانان نيز ماده 319 آ.د.م جديد را ناظر بر تمامي دعاوي اعم از مالي و غيرمالي دانسته و مضافا به لحاظ تكليف مقرر در صدر مستند مزبور كه دادگاه را مكلف به اخذ خسارت احتمالي جهت صدور دستور موقت نموده، حتي در دعاوي غيرمالي، دادگاه را مكلف مي‌دانند حسب مورد نسبت به اخذ خسارت احتمالي ولو در دعاوي غيرمالي به تشخيص خود اقدام كند. به نظر اينجانب:
اولا : از آنجا كه مطابق مطالب پيش گفته در بند 1، قرار و دستور موقت صادره از سوي دادگاه خانواده در باب حضانت و نگاهداري طفل (ماده 20 قانون حمايت خانواده) از مصاديق دستور موقت موضوع مواد 310 به بعد آ.د.م جديد مي‌باشد، لهذا ترديدي در شموليت ماده 319 آ.د.م جديد بر ماده 20 قانون حمايت خانواده نيست. بنابراين در دعاوي غيرمالي هم مي‌توان دستور موقت صادر نمود. مصداق بارز چنين امري را مي‌توان در پذيرش خسارات و ضرر معنوي توسط مقنن در اصل 171 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و مواد 1 و 2 و 8 و 10 قانون مسئوليت مدني مصوب 7/2/1339 جستجو نمود. بنابراين وقتي مي‌توان خسارات معنوي را مستقيما مورد حكم قرار داد به طريق اولي بايد بتوان آن را موضوع دستور موقت قرار داده و مبلغي را نيز به عنوان خسارت احتمالي جهت صدور دستور موقت، تعيين نمود. از اين مقررات كه بگذريم اتفاقا در خصوص اخذ تامين و خسارت احتمالي در دعاوي غيرمالي و محكومٌ به غيرمالي، نصوص صريح قانوني نيز وجود دارد؛ از جمله مي‌توان به بند «ب» ماده 386 آ.د.م جديد در باب تصميم دادگاه بر تاخير اجراي حكم قطعي با محكومٌ به غيرمالي پس از توديع تامين مناسب از سوي محكوم‌عليه و همچنين ماده 389 همان قانون درباره صدور دستور توقف اجراي حكم قطعي پس از اخذ تامين مناسب اعم از اينكه محكوم به مالي يا غيرمالي باشد،‌ استناد و اشاره نمود. افزون بر آن اطلاق مقرر در تبصره 2 ماده 306 آ.د.م را نيز بايد به مستندات پيش‌گفته اضافه نمود. چه اجراي حكم غيابي را خواه مالي يا غيرمالي باشد،‌ منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از محكوم‌له كرده است. بنابراين تمامي مستندات و مقررات فوق متضمن اين معني و حقيقت است كه در دعاوي و موضوعات غيرمالي، دادگاه مي‌تواند جهت صدور دستور موقت با احراز اجتماع شرايط قانوني و فقد موانع قانوني، نسبت به اخذ تامين و خسارت احتمالي اقدام كند.
ثانيا : نكته مهم ديگري كه در اين خصوص قابل توجه به نظر مي‌رسد تكليف مقرر در ماده 319 آ.د.م جديد از حيث اخذ تامين مناسب از خواهان است كه به نظر بايد تامل بيشتري در اين خصوص به خرج داد؛ ماده 781 آ.د.م سابق مصوب سال 1318 در اين مورد به دادگاه اختيار داده بود و مقرر مي‌داشت كه:
«دادگاه مي‌تواند براي جبران خسارت احتمالي كه از دستور موقت حاصل مي‌شود از مدعي تامين بخواهد، در اين صورت دستور موقت منوط به دادن تامين است.»
با نسخ قانون فوق و تصويب قانون آيين دادرسي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 21/1/1379،‌ متن مزبور با تغيير صدر اين ماده قانوني (يعني تغيير عبارت مي‌تواند به مكلف است و تغيير واژه تامين ‌به تامين مناسبي) ظاهرا از حيث مفهوم و حكم مقنن متفاوت و متغير گرديد تا آنجا كه برخي از حقوقدانان و استادان آيين دادرسي مدني (استاد محترم آقاي دكتر عبدالله شمس، آيين دادرسي مدني، جلد سوم، ص 389 و 414 – آقاي محمدرضا ادريسيان، دستور موقت، ص 76) را بر اين باور قرار داد كه اگرچه مطابق مقررات سابق آيين دادرسي مدني، قانونگذار دست قاضي را در اخذ خسارت احتمالي باز گذاشته و به اختيار او نهاده كه در مواردي جهت صدور دستور موقت، خسارت احتمالي را تعيين و از خواهان اخذ كند و در مواردي نيز بدون تعيين خسارت احتمالي، مبادرت به صدور دستور موقت نمايد ولي قانونگذار در تصويب قانون جديد آيين دادرسي مدني از اين تفويض اختيار به قاضي عدول نموده و با تصريح به تكليف به اخذ تامين مناسب، او را مكلف ساخته تا در تمامي مواردي كه اقدام به صدور دستور موقت مي‌نمايد، از خواهان تامين مناسبي را اخذ كند. ليكن به عقيده اينجانب نظر مقنن در تكليف دادگاه، صرفا به اخذ تامين مناسب برنمي‌گرد بلكه در صورتي لازم‌الرعايه است كه از دستور موقت، خسارتي به بار آيد. به عبارت ديگر حسب عبارات مندرج در ماده 319 آ.د.م جديد، دادگاه در صورتي مكلف است از خواهان، تامين مناسبي اخذ كند كه از دستور موقت و اجراي آن، خسارتي حاصل شود يا ورود خسارتي قابل تصور باشد. چه از عبارت قانوني اين گونه فهميده مي‌شود كه اگر به نظر دادگاه از اجراي دستور موقت، خسارتي حاصل و متصور نگردد، دادگاه نه تنها هيچ تكليفي ندارد بلكه نبايد از خواهان تامين مناسب اخذ كند. بخش پاياني ماده 319 آ.د.م جديد نيز اين نظر را تقويت مي‌كند. چرا كه اعلام داشته: (... در اين صورت صدور دستور موقت منوط به سپردن تامين مي‌باشد.) به عبارت ديگر در صورتي كه به نظر دادگاه از صدور دستور موقت و اجراي آن، ورود خسارتي حاصل گردد يا متحمل و قابل تصور باشد، صدور دستور موقت منوط به سپردن تامين است والا هرگاه به نظر دادگاه ورود چنين خسارتي متصور و متحمل نباشد، صدور دستور موقت منوط و متوقف بر سپردن تامين نخواهد بود. عبارت (در اين صورت) در بخش پاياني ماده 319 آ.د.م جديد في‌الواقع به جمله قبل از آن برمي‌گردد؛ (در اين صورت) يعني در صورتي كه از دستور موقت خسارتي حاصل شود يا متحمل و متصور باشد. بنابراين در مواردي كه به نظر دادگاه از دستور موقت، خسارتي به بار نخواهد آمد يا قابل تصور نيست، دادگاه تكليفي به تعيين خسارت احتمالي و اخذ تامين مناسب ندارد و في‌الواقع نمي‌تواند و نبايد چنين تاميني را از متقاضي و خواهان دستور موقت مطالبه و اخذ كند. ولي اگر چنين خسارتي متصور باشد، دادگاه در تعيين خسارت احتمالي و اخذ تامين مناسب، تكليف دارد؛ في‌المثل اصولا در مورد ملاقات فرزند توسط مادر طفل كه موضوع دستور موقت قرار مي‌گيرد و عليه زوج به مرحله اجرا درمي‌آيد، خسارتي قابل تصور نيست و برعكس در بسياري موارد تا تعيين تكليف نهايي دعوي طلاق، صدور دستور موقت دائر بر ملاقات طفل با مادر، موجب مي‌گردد كه كودك را از صدمات روحي كه احتمالا در اين فاصله و يا پس از خاتمه دعوي اصلي متحمل خواهد شد،‌ حفظ نموده و مادر را نيز از اين دغدغه خارج سازيم. مگر اينكه احتمال دهد كه مادر در طول مدت ملاقات فرزند، او را مخفي ساخته يا از استرداد طفل به پدر خودداري خواهد نمود كه در اين صورت بايد براي صدور دستور موقت ملاقات طفل، خسارت احتمالي تعيين و از زوجه (مادر) دريافت كند.
علاوه بر مطالب فوق ماده 323 آ.د.م جديد نيز مقوم اين استدلال است. چه مطابق اين مستند قانوني كه بر تمامي قرارهاي دستور موقت حاكميت دارد، خواه جهت صدور دستور موقت، خسارت احتمالي اخذ شده باشد و خواه چنين تاميني گرفته نشده باشد، با رد ادعاي خواهان در ماهيت دعوي اصلي، متقاضي دستور موقت به جبران خسارتي كه طرف دعوي در اجراي دستور موقت متحمل شده،‌ محكوم خواهد شد. بنابراين خواه تامين مناسب اخذ گردد يا نگردد، در نهايت وصول اين خسارت موكول به مطالبه آن از طريق اقامه دعوي است. النهايه تامين مناسب ماخوذ تنها اين اثر را دارد كه خسارات ناشي از اجراي دستور موقت كه نهايتا و احتمالا مورد حكم دادگاه قرار مي‌گيرد، در اجراي ماده 324 آ.د.م جديد از محل تامين توديعي و ماخوذ استيفاء خواهد شد.
النهايه با توجه به موضوع سئوال مطروحه، اعتقاد نگارنده بر آن است كه دستور موقت و قرار فوري موضوع ماده 20 قانون حمايت خانواده از مصاديق دستور موقت ماده 310 به بعد آ.د.م جديد محسوب مي‌گردد ولي دادگاه مي‌تواند در صورتي كه از صدور دستور موقت و اجراي آن، ورود خسارتي را متصور و محتمل نبيند بدون تعيين خسارت احتمالي و اخذ تامين مناسب، اقدام به صدور دستور موقت كند و در اين موارد اخذ خسارت احتمالي ضروري نيست.
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):
بر اساس ماده 316 قانون آيين دادرسي مدني دستور موقت ممكن است دائر بر توقيف مال يا انجام عمل و يا منع از امري باشد. بنابراين اعطاي اجازه ملاقات طفل و يا سپردن حضانت او به افراد نمي‌تواند مصداق هيچكدام از امور فوق باشد زيرا اصولاً دستور موقت زماني صادر مي‌شود كه انجام امر يا عدم انجام امري به طور آمرانه از طرف مقابل خواسته شود به نحوي كه بدون دخالت قوه قهريه حصول آن ممكن نباشد. شرط ديگر نيز اين است كه انجام آن امر يا عدم انجام آن، خواسته اصلي خواهان نباشد بلكه بايستي در راستاي خواسته اصلي و جهت تسهيل اجراي راي ماهيتي و بعدي دادگاه باشد به همين دليل به نظر مي‌رسد در خصوص موضوع سئوال امكان صدور دستور موقت وجود ندارد زيرا صرف‌نظر از اينكه در بسياري از موارد دستور موقت مورد نظر مستلزم الزام طرف دستور موقت به انجام عمل يا عدم آن نيست بلكه در بردارنده حق يا امتيازي براي متقاضي دستور موقت است و اعطاي اجازه ملاقات يا سپردن حضانت طفل به اشخاص در حقيقت خواسته ماهيتي و اصلي خواهان است كه نمي‌تواند در دايره مقررات دستور موقت قرار گيرد.
آقاي سليمي (دانشگاه آزاد اسلامي):
به اين سئوال نمي‌توان پاسخ قطعي و مطلق داد. فلسفه وجودي اخذ خسارت احتمالي اين است كه دادگاه هنوز به حقانيت يا بي‌حقي موضوع رسيدگي نكرده است. اگر دادگاه تشخيص دهد كه ايراد خسارتي متصور نيست مي‌‌تواند – نه اينكه مكلف است – خسارت احتمالي اخذ كند چون اولا ماده 20 قانون حمايت خانواده تكليفي براي عدم اخذ خسارت احتمالي ايجاد نمي‌‌كند. ثانيا اگرچه در امور غيرمالي گاهي اوقات جبران خسارت به طور كامل با پرداخت وجه امكانپذير نيست ليكن براي التيام خسارات وارده و جبران خساراتي كه احتمالا طرف مقابل براي نقض مقررات بر كسي كه به نفع او دستور صادر شده است وارد مي‌كند مي‌‌توان خسارت احتمالي گرفت. اخذ خسارت احتمالي جنبه پيشگيري از تخلف نيز دارد. از سوي ديگر نمي‌توان در تمام موارد قاضي را «مكلف»‌ به اخذ تامين كرد. چون هرچند صدر ماده 319 با «دادگاه مكلف است» شروع مي‌شود. ليكن اين تكليف منوط به اين است كه ورود خسارت متحمل باشد. بنابراين دادگاه مي‌تواند استدلال كند كه ورود خسارتي متصور نيست و حسب مورد تامين اخذ نكند. لذا اخذ يا عدم اخذ خسارت احتمالي بايد در اختيار دادگاه باشد. لازم به تاكيد است كه در اين زمينه نيز ورود خسارت متصور است براي مثال متقاضي ملاقات پس از در اختيار گرفتن فرزند از استرداد وي امتناع كند كه حداقل طرف مقابل مي‌بايست پروسه احقاق حق را با تحمل هزينه‌هاي مربوط طي كند. (در يك مورد خانمي پس از گرفتن ملاقات 24 ساعته با فرزند مشترك به خارج از كشور متواري گرديد.)
آقاي سيدعباس حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران):
هرچند كه ماده 319 قانون آيين دادرسي مدني مصوب سال 1379 برخلاف قانون آيين دادرسي مدني سابق اخذ تامين براي خسارت احتمالي را قبل از صدور دستور موقت الزامي مي‌داند و دادگاه را مكلف به اخذ تامين براي صدور دستور مي‌نمايد لكن در ماده 20 قانون حمايت از خانواده مقررات ديگري وضع شده و صدور دستور موقت براي حضانت يا ملاقات طفل منوط به اخذ تامين نشده است با توجه به اينكه محاكم خانواده قانونا ملزم به رعايت تشريفات قانون آيين دادرسي مدني نمي‌باشند و در خصوص موضوع سئوال در قانون حمايت از خانواده كه قانون خاص است مقررات ويژه‌اي در نظر گرفته شده لذا به نظر مي‌رسد كه نمي‌توان دستور موقت را در اين دو مورد با هم مقايسه كرد و موضوع منصرف از ماده 319 قانون فوق مي‌باشد و دادگاه تكليف ندارد براي صدور دستور موقت از خواهان تامين اخذ نمايد.
آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):
با عنايت به مدلول ماده 319 قانون آيين دادرسي مدني به نظر مي‌رسد كه اخذ خسارت احتمالي در دعوا، از جانب خوانده براي دادگاه تكليف نمي‌باشد. چنانچه دادگاه دعواي خواهان را مطابق با قانون و وارد تشخيص دهد ممكن است توليد خسارت از اين دعوا را منتفي تلقي كند. بنابراين از اخذ خسارت احتمالي در پي درخواست خوانده، از خواهان پرهيز نمايد. قسمت اول پاسخ اينكه دادگاه در دستور موقت صادره تكليف مطلق به اخذ خسارت احتمالي ندارد. پاسخ ديگر اينكه در بحث دعاوي غيرمالي، علي‌الخصوص در فرض سئوال (حضانت طفل و ملاقات با طفل) فرض خسارت احتمالي با هاله‌اي از ابهام مواجه مي‌باشد. در فرض دعواي حضانت طفل و ملاقات با طفل چطور ممكن است كه با معيار مالي و ريالي ميزان درخواست را محاسبه كرد. ملاقات طفل و حضانت از او، حق و تكليف والدين مي‌باشد. بنابراين در اين دعوا نمي‌توان دعواي خواهان كه احد از والدين مي‌باشد را منوط به توديع خسارت احتمالي دانست. چرا كه موضوع درخواست ارتباط مستقيم با نظم عمومي دارد. تربيت طفل و ملاقات با طفل آنچنان با نظم عمومي وجنبه عاطفي گره خورده است كه محروم كردن والدين از آن حقوق (ملاقات و حضانت) مقرون به صحت نمي‌باشد. خلاصه مطلب اينكه دعواي حضانت و ملاقات طفل را نمي‌توان به خاطر عجز از توديع خسارت احتمالي مردود اعلام كرد ولي دادگاه مي‌تواند به تقاضاي خوانده با توجه به اوضاع و احوال حاكم از خواهان تامين مناسب براي جبران خسارت احتمالي اخذ نمايد.
آقاي شاه‌حسيني (دادگستري ورامين):
مطابق ماده (20) قانون حمايت خانواده، دادگاه متعاقب تقاضاي هر يك از طرفين، قبل از ورود به ماهيت دعوي موضوع حضانت يا ملاقات طفل را مورد رسيدگي فوري قرار مي‌دهد و قراري در اين خصوص صادر مي‌نمايد كه فورا قابل اجراست. دستور موقت و قرار دادگاه به معني دستور موقت خاص كه در مواد (310) ق.آ.د.م آمده است نمي‌باشد. بلكه تصميم و قرار دادگاه است كه به نحو فوري صادرو اعلام مي‌شود و قبل از تصويب قانون آ.د.م 1379، و در زمان حكومت ق.آ.د.م 1318، كه صدور دستور موقت با شرايطي خاص و صرفا با تجويز مقام بالاتر، ممكن بوده است بدون رعايت مقررات فوق قابل اعمال بوده است و اقتضاي اتخاذ تصميم فوري در خصوص اموري مثل ملاقات يا حضانت طفل توجيه آن بوده است، با اين وصف چون قرار موصوف، دستور موقت به معني خاص ق.آ.د.م نيست. بنابراين برخلاف مفاد ماده (319) ق.آ.د.م، اخذ خسارت احتمالي در مورد آن ضروري نيست.
آقاي محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):
اولا : تشخيص ضرورت و فوريت صدور دستور موقت، با دادگاه است. چنانچه در فرض سئوال آمده اينگونه برداشت مي‌شود كه طراح سئوال فرض بر ضرورت و فوريت صدور دستور موقت دارد.
بنابراين چنانچه صدور دستور موقت در فرض سئوال با موانعي روبه‌رو نشود، صدور دستور موقت الزامي خواهد بود. بد نيست به موانع صدور دستور موقت در فرض سئوال نيز بپردازيم تا بتوانيم نسبت به موضوع با اشراف كافي تصميم‌گيري صحيح و معقول و قانوني و شرعي اتخاذ نماييم.
موانع صدور دستور موقت در فرض سئوال عبارتند از:
1- موانع قانوني: چنانچه قانونا حضانت بر عهده زوج يا زوجه يا شخص ثالثي باشد در حين صدور دستور موقت بايد توجه داشت كه اين حق قانونا متعلق به چه كسي يا كساني است و حق و حقوق متعلقه به صاحب حق با صدور دستور موقت مخدوش يا سلب نشود به عبارت ديگر قاضي حق صدور دستور موقت را قانونا داشته باشد و از موارد رد درخواست دستور موقت نباشد. مثلا حضانت فرزندان تا هفت سالگي با زوجه است.
2- زوجين يا هر يك از آنان به علل قانوني و شرعي از ناحيه مراجع قضائي تا صدور راي قطعي يا غيرقطعي از حضانت يا ملاقات طفل محروم نشده باشد از جمله به علل جنون يا اعتياد به مواد مخدر و احراز عدم شايستگي آنان يا يكي از آنان در حضانت طفل به علت يا علل ديگر.
3- ساير علل: مثلا سابقه‌دار بودن زوجين يا يكي از آنها به طور كلي متقاضي دستور موقت به قتل عمد و يا آدم‌ربايي، شركت در سرقت مسلحانه، اخذ مال به عنف و غيره كه احتمال ربودن طفل جهت باج‌خواهي و ساير مقاصد سوء را به وجود مي‌آورد يا متقاضي دستور موقت جهت حضانت و ملاقات طفل وجود داشته باشد يا در حبس بودن يا مفقودالاثر شدن زوجين يا هر يك از آنان و غيره كه حضانت يا ملاقات طفل را براي متقاضي ممكن و ميسر ننمايد.
4- تجمع علل: ممكن است زوجين يا يكي از آنان را به طور كلي متقاضي صدور دستور موقت به علل و جهات گوناگون صلاحيت حضانت يا ملاقات طفل را نداشته باشد.
بنابراين تشخيص ضرورت و فوريت صدور دستور موقت با دادگاه است كه بايد به درخواست متقاضي با در نظر گرفتن كليه اوضاع و احوال و موانع قانوني و تجويز قانوني يا شرعي اقدام به صدور يا رد دستور موقت نمايد. اما در صورت صدور دستور موقت آيا نياز به اخذ خسارت احتمالي هست يا خير؟
اولا : بايد توجه داشت حضانت و ملاقات از امور غيرمالي هستند لذا ما را در «تعيين ميزان خسارات احتمالي»‌ با مشكل مواجه مي‌نمايند.
ثانيا : در مواردي كه زوجين يا يكي از آنان يا شخص ثالث چنين درخواستي را كه در فرض سئوال است از دادگاه بنمايند و مورد هم از موارد صدور دستور موقت باشد و متقاضي داراي شخصيت اجتماعي يا مذهبي و ديني و فرهنگي يا سياسي بوده و فرد مورد اطميناني از نظر عامه مردم و جامعه باشد چون در جامعه اسلامي اصل بر طهارت معنوي و برائت است و با توجه به ساير اوضاع و احوال دادگاه تشخيص دهد كه صدور اين دستور نيازي به اخذ خسارت احتمالي ندارد لذا اخذ خسارات احتمالي «ضرورتي» نخواهد داشت. مثلا: چنانچه زوجه معلم يا عضو شوراي اسلامي و يا نماينده مجلس شوراي اسلامي و يا از ساير شخصيت‌هاي اجتماعي و سياسي و فرهنگي شناخته شده باشد و هيچ‌گونه سوءسابقه‌اي نداشته باشد بلكه شهرت به حسن اخلاق و رفتار داشته باشد و به طرق گوناگون مورد وثوق جامعه و عامه مردم باشد در صورت مطالبه حضانت يا ملاقات نيازي به اخذ خسارت احتمالي نخواهد بود يا در موردي كه مثلا بچه در دوران شيرخواري باشد و حضانت هم قانونا با زوجه است جهت تغذيه صحيح فرزند و غيره لازم است فرزند نزد زوجه باشد چنانچه زوجه درخواست حضانت فرزندش را بنمايد و موانع حضانت هم موجود نباشد به نظر اخذ خسارات احتمالي ضرورتي ندارد و در صورتي كه احتمال تالي فاسد برود در اينجا منطقي و معقول و قانوني و شرعي است كه از باب احتياط هم كه شده باشد جهت صدور دستور موقت اقدام به اخذ خسارات احتمالي نمود اما اينكه ميزان خسارات احتمالي به چه ميزاني باشد و ملاك و معيار اخذ آن چيست به نظر به چند نكته بايد توجه نمود:
اول: اينكه طفل يا فرزند مورد حضانت يا ملاقات دختر است يا پسر، زيرا مونث و مذكر در قانون، ديات خاصي دارند و چه بسا پس از صدور دستور موقت و تحويل فرزند به متقاضي جهت حضانت يا ملاقات طفل،‌طفل يا فرزند از ناحيه متقاضي به قتل برسد يا مورد آدم‌ربايي قرار گيرد كه البته اگر چنين شود خسارات معنوي وارده به طرف مقابل متقاضي اصلا قابل محاسبه نخواهد بود لكن اخذ خسارت احتمالي در حد ديه مقدره را مي‌توان به عنوان يك ملاك و معيار در تعيين ميزان خسارات احتمالي مد نظر قرار دارد. هرچند كه اين ملاك ناقص است و كامل و مانع و جامع نيست البته چنانچه يكي از زوجين متقاضي صدور دستور موقت باشند سهم آنان از ديه مقدره بايد مدنظر واقع شود.
دوم: بايد دقت شود كه اخذ چه چيزي از متقاضي صدور دستور موقت در بحث، ملاقات و حضانت معقول و متعارف از طفل را تضمين مي‌كند و اين چيز اعم است از امور مادي و معنوي.
سوم: نبايد فراموش كرد كه چنانچه متقاضي دستور موقت طفل را موقتا جهت حضانت يا ملاقات تحويل بگيرد چنانچه طفل را به اشخاصي كه قانونا و شرعا حق حضانت و نگهداري را دارند مسترد ننمايد برابر مفاد ماده 632 از قانون مجازات اسلامي مرتكب جرم شده و نسبت به او اعمال مجازات خواهد شد كه اين نيز خود تضميني است براي الزام متقاضي دستور موقت نسبت به استرداد طفل كه بدان «ضمانت قانوني» گويند.
مجموعا بايد عرض شود كه حسب مورد صدور دستور موقت نياز به اخذ خسارات احتمالي دارد و يا نيازي به اخذ خسارات احتمالي ندارد هرچند قانونگذار از كلمه مكلف است يا تكليف دارد استفاده نموده و دادگاه را موظف به اخذ خسارات احتمالي نموده است كه البته اين صحيح نيست ‌از قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 به قاضي اختيار داده در صورت «احراز وقوع جرم يا توجه اتهام به شخص يا اشخاصي» با توجه به جميع اوضاع و احوال اقدام به انتخاب سبك‌ترين قرار تامين يعني صدور قرار عدم خروج از حوزه قضائي با قول شرف را بنمايد. بنابراين خسارات احتمالي در جايي جهت صدور دستور موقت لازم بلكه ضروري است كه به نوعي احساس خطر جاني يا حيثيتي براي طفل وجود داشته باشد كه تشخيص اين امر به عهده قاضي است.
نظريه اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (9/6/85):
ماده 319 قانون آيين دارسي مدني از حيث صدور دستور موقت دادگاه را مكلف به اخذ خسارت احتمالي نموده و صدور آن را منوط به سپردن تامين از ناحيه خواهان كرده است.
اكنون بحث اين است كه در خصوص دستور موقت موضوع سئوال (ماده 20 قانون حمايت خانواده) رعايت ماده 319 ق.آ.د.م از حيث اخذ خسارت احتمالي الزامي است يا خير؟ دو نظر ابراز گرديد؛
نظر اكثريت: قانون حمايت خانواده قانون خاص است و جنبه حمايتي دارد و ماده 20 اين قانون كه همچنان به قوت خود باقي است تكليفي جهت اخذ خسارت احتمالي براي دادگاه بيان نكرده است زيرا كه ملاقات طفل و حضانت از او حق و تكليف والدين است و رسيدگي به اين مسائل تابع تشريفات آيين دادرسي مدني نيست و از طرفي اخذ خسارت احتمالي ناظر به امور مالي است. بنا به مراتب فوق مي‌توان گفت ماده 20 قانون ياد شده تابع مقررات ماده 319 ق.آ.د.م نمي‌باشد ليكن بر حسب مورد اگر براي دادگاه ورود خسارتي متصور باشد مي‌تواند با تشخيص خود جهت صدور دستور موقت موضوع سئوال تامين مقتضي اخذ نمايد.
نظر اقليت: دستور موقت موضوع ماده 20 قانون حمايت خانواده به مفهوم مقرر در قانون آيين دادرسي مدني و مشمول مقررات ماده 319 قانون مذكور است زيرا نمي‌توان دستور موقت صادر كرد بدون اينكه خسارت احتمالي اخذ شده باشد ضمن اينكه اخذ خسارت احتمالي ناظر بر تمامي دعاوي اعم از مالي و غيرمالي است كه در مورد دعاوي غيرمالي دادگاه بايد به تشخيص خود و به نحو مقتضي خسارت احتمالي لازم را اخذ نمايد.

https://www.aryanic.com/page/Web-design توسط https://www.aryanic.com/page/portal aryanic