مبحث اول: وكالت

مبحث دوم: قرار تامين شعب تعزيرات حكومتي

مبحث سوم: اقدامات دادسراي غير صالح

مبحث چهارم:ء قاضي كيفريجعل امضا

 

مبحث اول: وكالت

 

سوال 16 – در جرايمي كه حضور وكيل متهم در جلسه دادرسي الزامي است چنانچه متهم متواري و دستگير نشده باشد و كيفرخواست هم غيابي صادر شده باشد آيا دادگاه مي‌تواند رأساَ وكيل تسخيري تعيين و رسيدگي نمايد؟

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
اولا : اصولا عدم حضور متهم پرونده، مانع از تعقيب و محاكمه وي نخواهد بود (بند الف ماده 65، 68، 70 و 217 آيين دادرسي كيفري جديد). ليكن در جرائم خاصي كه به شرح تبصره 1 ماده 186 آ.د.ك جديد احصاء شده (جرائمي كه مجازات قانوني آنها قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد مي‌باشد)، حضور وكيل (خواه انتخابي و اختياري يا تسخيري) براي متهم الزامي است. بنابراين در چنين مواردي هرگاه متهم متواري بوده و دستگير نشده باشد، دادگاه مكلف است راسا نسبت به تعيين وكيل تسخيري مطابق تبصره 1 ماده 186 آ.د.ك جديد اقدام كند؛ چه وقتي متهم عليرغم حضور خود از تعيين وكيل انتخابي خودداري مي‌ورزد يا اساسا وكيل براي خود تعيين نمي‌كند، دادگاه مكلف به تعيين وكيل تسخيري مي‌شود، به طريق اولي در جايي كه متهم اساسا حضور ندارد و متواري است، مي‌بايد براي او وكيل انتخاب كرد. بنابراين نه تنها دادگاه مي‌تواند در چنين مواردي وكيل تسخيري تعيين كند، بلكه بايد گفت كه مطابق قانون مزبور، او مكلف به انجام چنين كاري است.
ثانيا : ملاك صدور حكم غيابي حسب مادتين 217 و 260 آ.د.ك جديد، عدم حضور متهم يا وكيل او در هيچ يك از جلسات دادگاه و عدم تقديم لايحه و نهايتا حكم به محكوميت متهم است؛ خواه وكيل مزبور انتخابي باشد يا تسخيري. بنابراين مادتين 217 و 260 آ.د.ك جديد از حيث حضور وكيل (اعم از وكيل انتخابي و تسخيري) اطلاق دارد و صرف حضور وكيل تسخيري موجب حضوري شدن حكم دادگاه خواهد شد. البته ماده واحده قانون راجع به تجويز دادرسي غيابي در امور جنايي مصوب 2/3/1339 شرايطي را به نفع متهم در نظر گرفته و با وصف تعيين وكيل تسخيري، تلويحا و ظاهرا با به كار بردن عبارت (رسيدگي غيابي)، حكم صادره را غيابي تلقي كرده تا كماكان باب واخواهي براي متهمي كه متواري بوده و اساسا امكان دفاع از حقوق خويش و احتمال ارائه ادله لازم جهت بي‌گناهي خود را نداشته، باز باشد (تبصره 4 ماده واحده فوق). ليكن اين مستند قانوني مربوط به دادگاه‌هاي جنايي سابق، با وجود نصوص قانوني جاري نظير مواد 186 و 217 و 260 آ.د.ك جديد قابليت اجرا ندارد.
بنابراين مادام كه نص صريحي چنين احكامي را با وجود وكيل تسخيري، غيابي اعلام نكند (كه البته عدالت و حمايت از حقوق متهمان چنين اقتضايي را دارد)، نمي‌توان احكام مزبور را غيابي دانست.
آقاي صدقي (تشكيلات و برنامه‌ريزي قوه قضائيه):
اولاَ – مطابق ماده 217 قانون دادرسي كيفري محاكمه غيابي صرفاَ در جرائم مربوط به حقوق‌الناس و نظم عمومي كه جنبه حق‌اللهي ندارد، مجاز است،‌ ثانياَ در جرايمي كه حق‌اللهي نيست ليكن مشمول تبصره 1 ماده 186 قانون فوق‌الذكر مانند اعدام و قصاص مي‌باشد، چنانچه متهم شخصاَ تعيين وكيل ننمايد، وكيل تسخيري براي او الزامي است.
گرفتن وكيل تسخيري فرع بر وجود حضور متهم است زيرا وكيل بايد از موكل (كه در اينجا متهم است) دفاع كند وقتي متهم اصولاَ حضور ندارد وكيل از چه كسي دفاع كند؟ وكيل هميشه به نيابت از موكل اقدام مي‌كند و تعيين وكيل تسخيري در موقعي جايز است كه وكالت تعييني ممكن باشد و در خصوص مورد كه موكل حضور ندارد،‌ وكالت تسخيري هم منتفي است. مضافاَ اينكه تعيين وكيل تسخيري در غياب متهم به دلائل ذيل به ضرر متهم است:
1- اينكه، حق انتخاب وكيل تعييني كه مقدم بر وكالت تسخيري است از متهم سلب مي‌گردد.
2- با انتخاب وكيل تسخيري چون موضوع مشمول ماده 217 ق.آ.د.ك مي‌شود. يعني اگر وكيل در يكي از جلسات رسيدگي حاضر باشد راي از حالت غيابي خارج مي‌شود در حالي كه متهم اصولاَ دفاعي از خود نكرده و به اين صورت امتياز حكم غيابي كه به نفع وي مي‌باشد را از دست مي‌دهد. نتيجتاَ دادگاه براي متهم متواري (غيابي)، حق تعيين وكيل تسخيري را ندارد.
آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه):
به موجب اصل 35 قانون اساسي، آراي وحدت رويه شماره‌هاي 15 – 28/6/63 و 598 – 2/4/1374 و ماده 22 آيين‌نامه اجرايي قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر مصوب 22/10/77 و تبصره 1 ماده 186 قانون آيين دادرسي كيفري تعيين وكيل تسخيري در موارد مذكوره در قانون الزامي و تكليف قانوني است. در فرض سئوال با توجه به صدور كيفرخواست غيابي، دادگاه در مقام رسيدگي مكلف به تعيين وكيل تسخيري است اما با توجه به متواري بودن متهم و با فرض اينكه موضوع اتهام از مواردي باشد كه دادگاه مجاز به رسيدگي غيابي باشد، با توجه به اينكه تعيين وكيل تسخيري منوط به عدم معرفي وكيل از ناحيه متهم است، بايد به نحو مقتضي (نشر آگهي) به متهم جهت تعيين وكيل اخطار و در صورت عدم معرفي وكيل از ناحيه وي نسبت به تعيين وكيل تسخيري اقدام شود. با توجه به اينكه وكيل تسخيري به استناد راي وحدت رويه مارالذكر داراي كليه اختيارات قانوني در مقام دفاع مي‌باشد، لذا حقي از متهم ضايع نمي‌گردد.
آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):
در پاسخ به سئوال بايد گفت نكته اول و قابل توجه اين است كه دادگاه در جرائم موضوع تبصره يك ماده 186 از قانون آيين دادرسي كيفري، نسبت به انتخاب وكيل تسخيري براي متهم، تكليف دارد. اداره حقوقي قوه قضائيه نسبت به اين تكليف در نظريه شماره 10034/7 خود نسبت به اين امر تاكيد كرده است. هيأت عمومي ديوانعالي كشور در راي وحدت رويه شماره 15 – 28/6/63 نيز به ضرورت تعيين وكيل تسخيري اشاره نموده است.
توجهاَ به اينكه وكيل تسخيري در قانون براي رسيدگي و محاكمه ضروري تلقي كرده است؛ ولي اين امر به معناي اين نيست كه حضور وكيل تسخيري همسنگ با حضور خود متهم در جلسه مي‌باشد. خود متهم تا ماداميكه در جلسه حاضر نشود و دفاعياتي را اعلام ندارد، جلسه دادرسي غيابي است و راي صادره هم غيابي محسوب مي‌شود. بنابراين نظريه شماره 3020/7 – 1/5/80 اداره حقوقي قوه قضائيه واجد اشكال مي‌باشد.
در خصوص اينكه آيا وكيل تسخيري، تكليفي بعد از صدور راي دادگاه بدوي دارد يا خير؟ بايد گفت كه هيأت عمومي ديوانعالي كشور در راي وحدت رويه شماره 3222/3 – 3/8/1328 اعلام داشته است كه (حدود اختيارات وكيل تسخيري محدود به مرحله بدوي نيست و وكيل تسخيري تا ماداميكه در عنوان وكالت باقي است بايد در مراحل بعدي دادرسي هم دخالت نمايد.) بنابراين خلاصه كلام اينكه با استدلال فوق و در جهت رعايت حقوق متهم متواري، بايد گفت كه راي صادره غيابي است نه حضوري.
آقاي شجاعي (دادگستري شهريار):
با توجه به مفاد ماده 180 قانون آيين دادرسي كيفري و نص صريح ماده 217 قانون مذكور مبني بر تجويز رسيدگي غيابي، در خصوص جرائم مرتب با حق‌الناس و نظم عمومي و تبصره يك ماده 186 از همان قانون، مشعر بر ضرورت مداخله وكيل در محاكمه متهم در جرائم مستلزم مجازات قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد بايد بيان داشت كه در جرائم موضوع ماده 186 – تبصره 1 – قانون آيين دادرسي كيفري كه داراي جنبه حق‌الناس مي‌باشند دادگاه ملزم است با تعيين وكيل تسخيري براي متهم متواري و غايب نسبت به رسيدگي اقدام نمايد نظريه 4853/7 – 16/5/80 اداره حقوقي قوه قضائيه نيز مويد نظر معنونه مي‌باشد.
آقاي اهواركي (دادسراي عمومي و انقلاب هشتگرد):
به موجب ماده 181 و 217 قانون آيين دادرسي كيفري هم اجازه رسيدگي غيابي در امور غيرحق‌اللهي و هم تكليف دادگاه بر ادامه رسيدگي اعلام گرديده است و به موجب تبصره 1 ماده 186 همان قانون و راي وحدت رويه رديف 71/62 تاريخ 28/6/63 تكليف دادگاه بر رسيدگي به اتهام جرائم كه مجازات آن قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد باشد با حضور متهم است؛ لذا در صورتي كه متهم متواري باشد دادگاه مكلف است براي رسيدگي به اتهام وكيل تسخيري تعيين نمايد. اين امر هم تكليف دادگاه است و هم حق متهم غايب، اصل عدالت و انصاف نيز اقتضا به همين امر مي‌نمايد. (اصل الحاكم ولي للغايب) نيز اقتضا مي‌نمايد كه دادگاه رعايت حقوق و مصلحت متهم غايب را بنمايد. راي دادگاه در اين حالت راي حضوري نخواهد بود زيرا اولا-‏َ حضوري تلقي نمودن راي دادگاه، مسقط حق متهم مبني بر شركت در دادگاه بدوي و رساندن دفاعياتش به گوش دادگاه خواهد بود. ثانياَ - به موجب ماده 217 قانون آيين‌ دادرسي كيفري هرگاه متهم يا وكيل او درجلسات دادگاه حاضر نباشند و يا لايحه نفرستاده باشد، راي دادگاه غيابي خواهد بود و منظور از وكيل او وكيلي است كه متهم تعيين نموده يا وكيلي كه به تقاضاي متهم توسط دادگاه انتخاب مي‌شود و در فرض فوق، وكيل نه توسط متهم و نه به تقاضاي او تعيين شده است بلكه توسط دادگاه و به جهت رعايت مقررات و تشريفات رسيدگي تعيين گرديده است. ثالثاَ - از نظر حقوقي و اسلامي هرگاه متهم غايب، حاضر شود، حق ارائه دلايل را دارد (الغايب للبينه) با اين شرح اولاَ- دادگاه مكلف به رسيدگي است، ثانياَ - مكلف به گرفتن وكيل براي متهم غايب است و راي دادگاه غيابي خواهد بود.
آقاي سليمي (دانشگاه آزاد تهران مركزي):
به نظر اينجانب پاسخ سوال منفي است. هدف قانونگذار از ضرورت حضور وكيل در جرايم مهم، تضمين حق دفاع متهم به اعلي درجه مي‌باشد. بديهي است كه متهم همواره حق دارد براي خود وكيل انتخاب كند؛ ليكن قانونگذار خواسته در جرايمي كه اهميت بيشتري دارند و مجازات حبس يا اعدام براي آن تعيين شده، چنانچه متهم قادر يا مايل به معرفي وكيل از جانب خود نباشد در كنار خود بتواند وكيل داشته باشد. ليكن با غيبت وي چنانچه براي وي وكيل تسخيري تعيين شود محاكمه حضوري تلقي شده و عملاَ حق دفاع متهم از بين خواهد رفت، چرا كه متهم (محكوم عليه) پس از صدور حكم و قطعيت آن حتي حق واخواهي نيز نخواهد داشت كه اين نقض غرض مقنن است. ضمناَ قانونگذار در تبصره 1 ماده 186 «معرفي ننمودن» يا «امتناع ورزيدن» را شرايط تعيين وكيل تسخيري دانسته است. ضمناَ سئوال به طور مطلق طرح شده و ظاهراَ چون با حضور وكيل تسخيري محاكمه حضوري تلقي مي‌شود، لذا با فرض تجويز چنين محاكمه‌اي، هم شامل حق‌الناس و هم شامل حق‌الله مي‌شود كه اين هم نقض غرض قانونگذار است. ضمناَ با توجه به تصريح ماده 308 ق.آ.د.ك سال 1378 قانون آ.د.ك 1290 و اصلاحات بعدي آن، منسوخ است و در اين زمينه نمي‌توان به قانون 1339 در خصوص تجويز محاكمه غيابي جرايم جنايي استناد جست. بديهي است با توجه به وحدت ملاك قسمت اخير ماده 180 ق.آ.د.ك، دادگاه در صورت ظن قوي بر وقوع جرم، تا دستيابي به متهم، پرونده را مفتوح مي‌گذارد. ناگفته پيداست كه اگر دلايل عليه متهم كافي نباشد، دادگاه مي‌تواند راي بر برائت متهم در غياب وي صادر كند چون در اين فرض تضييع حق از وي متصور نيست. همچنين اگر راي غيابي تلقي شود تجويز چنين محاكمه‌اي را مي‌توان پذيرفت.
آقاي قربانوند (كلينيك حقوقي):
به موجب تبصره اول از ماده 186 قانون آيين دادرسي در امور كيفري (در جرائمي كه مجازات آن بر حسب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد مي‌باشد چنانچه متهم شخصاَ وكيل معرفي ننمايد، تعيين وكيل تسخيري براي او الزامي است مگر در خصوص جرائم منافي عفت كه متهم از حضور يا معرفي وكيل امتناع ورزد) و نيز راي وحدت رويه شماره 15 – 28/6/63 هيأت عمومي ديوان عالي كشور (... مداخله وكيل تسخيري در صورتي كه متهم شخصاَ وكيل تعيين نكرده باشد در محاكم كيفري و در موردي كه مجازات اصلي آن جرم، اعدام يا حبس دائم باشد، ضروري است.) اما بايد اين مهم را در نظر داشت كه به موجب ماده 217 قانون آيين دادرسي كيفري در جرائمي كه جنبه حق‌اللهي ندارند و داراي جنبه حق‌الناسي و مربوط به نظم عمومي، مي‌توان رسيدگي غيابي نمود. به نظر مي‌رسد جرائمي كه مجازات قانوني آنان حبس دائم، قصاص نفس، رجم و اعدام مي‌باشد غالباَ داراي جنبه حق‌اللهي هستند.
ماده 217 قانون آيين دادرسي در امور كيفري: (در كليه جرائم مربوط به حقوق‌الناس و نظم عمومي كه جنبه حق‌اللهي ندارند هرگاه متهم يا وكيل او در هيچ يك از جلسات دادگاه حاضر نشده و يا لايحه نفرستاده باشند دادگاه راي غيابي صادر مي‌نمايد و...)
آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
با توجه به ماده 180 آيين دادرسي كيفري كه رسيدگي غيابي را در حقوق‌الناس و حقوق عمومي در دادگاه كيفري تجويز نموده است، به جز در حقوق‌الله در ساير موارد رسيدگي غيابي جايز است و با توجه به اطلاق تبصره 1 ماده 186 همان قانون در مواردي كه مجازات قانوني قصاص نفس يا اعدام،‌ رجم و حبس ابد باشد، تعيين وكيل تسخيري براي متهم (ولو اينكه متواري باشد) الزامي است چه در اين موارد درخواست متهم براي وكيل تسخيري نياز نيست (مستفاد از مفهوم 187 قانون آيين دادرسي كيفري)
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):
در اين خصوص دو نظر در بين همكاران محترم وجود دارد.
نظر اول: طبق ماده 1 از ماده 186 قانون آيين‌ دادرسي كيفري در جرايمي كه مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس،‌ اعدام، رجم و حبس ابد مي‌باشد چنانچه متهم شخصاَ وكيل معرفي ننمايد تعيين وكيل تسخيري براي او الزامي است مگر در خصوص جرائم منافي عفت كه متهم از حضور يا معرفي وكيل امتناع ورزد. تبصره 2 همان ماده نيز مي‌گويد در كليه امور جزايي به استثنا جرائم مذكور در تبصره 1 اين ماده و يا مواردي كه حكم غيابي جايز نيست، هرگاه متهم وكيل داشته باشد ابلاغ وقت دادرسي به وكيل كافي است، مگر اينكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند. بنابراين از جمع اين دو تبصره چنين استنباط مي‌شود كه با توجه به اهميت جرائمي كه رسيدگي به آنها منوط به داشتن وكيل انتخابي و يا تسخيري است حتي ابلاغ وقت دادرسي به وكيل كفايت نمي‌كند و متهم حتماَ بايستي در جريان رسيدگي به اتهامش قرار گيرد؛ لذا رسيدگي بدون اطلاع و آگاهي و در غياب وي امكانپذير نيست زيرا چنانچه رسيدگي غيابي در جرائم مهمه فوق تجويز شود‌اي بسا وكيل تسخيري به لحاظ عدم اطلاع از ماوقع از جمله وضعيت رواني متهم نتواند آن گونه كه شايسته باشد از متهم دفاع نمايد و نتيجه دادرسي محكوميت وي را رقم بزند كه با وصف ابلاغ دادنامه به وكيل تسخيري، محكوميت متهم نهايتاَ قطعي و لازم‌الاجرا خواهد شد لذا اين رويه مطلقاَ با احتياط در دماء و جرائم مهمه فوق سازگار نيست.
نظر دوم: از آنجايي كه در قانون آيين دادرسي كيفري نصي وجود ندارد كه رسيدگي غيابي به جرائم مورد نظر را صراحتاَ منع كرده باشد و وكيل تسخيري نيز وظيفه دفاع از متهم را به عهده دارد لذا موجبي براي عدم رسيدگي به اتهام چنين متهمي وجود ندارد.
آقاي محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):
اولاَ: جرائمي كه حضور وكيل متهم (اعم از وكيل تسخيري يا تعييني) در جلسه دادرسي الزامي است، شامل:‌1- جرائمي كه مجازات آن به حسب قانون قصاص نفس و اعدام و رجم و حبس ابد باشد (تبصره ماده 186 ق.آ.د.ك) تعيين وكيل براي متهم از ناحيه دادگاه الزامي است.
2- در رسيدگي به جرائم اطفال، هرگاه ولي يا سرپرست قانوني طفل در دادگاه حاضر نشود و وكيل هم براي طفل تعيين ننمايد در اين مورد دادگاه بايد براي متهم، وكيل تسخيري تعيين نمايد. (ماده 220 ق.آ.د.ك)
ثانياَ: در مواردي كه متهم متواري و دستگير نشده باشد و كيفرخواست هم براي او غيابي صادر شده باشد، چنانچه متهم مرتكب جرائمي شود كه حضور وكيل در جلسه دادرسي الزامي باشد، دادگاه بايد براي چنين متهمي چنانچه وكيل تعييني نداشته باشد رأساَ وكيل تسخيري تعيين كند (تبصره 1 ماده 186).
ثالثاَ: بايد متذكر شد در دادگاه‌هاي بخش، دادگاه‌هاي عمومي جزائي كه مستقيماَ و بدون وجود تشكيلات دادسرا انجام وظيفه مي‌نمايد، چنانچه متهم در فرض سئوال طفل باشد و دادگاه در اجراي مفاد تبصره 2 ماده 49 از قانون مجازات اسلامي، تنبيه متهم را لازم و مصلحت بداند در اين موارد نيز در اجراي مفاد ماده 220 قانون آيين دادرسي كيفري در صورت عدم حضور ولي يا سرپرست قانوني متهم در دادگاه و عدم تعيين وكيل از ناحيه ولي يا سرپرست طفل، دادگاه موظف است براي متهم وكيل تسخيري تعيين و او را نيز جهت رسيدگي دعوت نمايد و برابر ماده 226 قانون آيين دادرسي كيفري رسيدگي ولو در غياب متهم، حضوري محسوب خواهد شد نه غيابي.
رابعاَ : در تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك آمده است:
در كليه امور جزايي، به استثناي جرائم مذكور،‌ در تبصره (1) اين ماده و يا مواردي كه حكم غيابي جايز نيست، هرگاه متهم وكيل داشته باشد ابلاغ وقت دادرسي به وكيل كافي است مگر اينكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند.
بنابراين در كليه جرائمي كه تعيين وكيل اجباري نيست، هرگاه متهم وكيل داشته باشد، ابلاغ دادرسي به وكيل او كافي است مگر اينكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند.
جمله مذكور در تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك را مجدداَ بيان مي‌كنيم منتهي به نحو ديگري كه مفهوم مخالف تبصره ماده مذكور است:
در كليه امور جزايي كه تعيين وكيل اجباري است، هرگاه متهم، وكيل (اعم از تعييني و تسخيري) داشته باشد، ابلاغ وقت دادرسي به وكيل كافي نيست، مگر اينكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند. پيام جمله فوق اين است، در مواردي كه حضور متهم لازم است ابلاغ وقت دادرسي به وكيل و حضور وكيل كافي نبوده و ادامه رسيدگي و صدور حكم بدون حضور متهم نيز جايز نيست. پيام ديگر اين جمله آن است كه مواردي كه حضور متهم لازم نباشد يعني: 1- هرگاه دلايل كافي براي توجه اتهام به متهم و اثبات مجرميت متهم وجود نداشته باشد دادگاه حكم بر برائت متهم صادر خواهد نمود كه تبصره 2 ماده 217 ق.آ.د.ك اين امر را تأييد مي‌كند و در اين تبصره آمده است كه در جرائمي كه جنبه حق‌اللهي دارد چنانچه محتويات پرونده مجرميت متهم را ثابت ننمايد و تحقيق از متهم ضروري نباشد دادگاه مي‌تواند غياباَ راي بر برائت صادر نمايد. 2- و از طرف ديگر چنانچه دلايل كافي جهت صدور حكم و محكوميت متهم وجود داشته باشد مثل علم قاضي در اجراي مفاد ماده 105 قانون مجازات اسلامي كه در اين ماده آمده است: «حاكم شرع مي‌تواند در حق‌الله و حق‌الناس به علم خود عمل كند و حد اللهي را جاري نمايد و لازم است مستند علم را ذكر كند، اجراء حد در حق‌الله متوقف به درخواست كسي نيست ولي در حق‌الناس اجرا حد موقوف به درخواست صاحب حق است.» پس در اين مورد دادگاه موظف است به رسيدگي خويش ادامه دهد و در صورت احراز مجرميت اقدام به صدور حكم به محكوميت متهم بنمايد
و چنانچه حضور متهم لازم باشد يعني: 1- قرائن قابل توجهي وجود دارد كه اتهام را متوجه متهم كرده ولكن براي ادامه رسيدگي و صدور حكم كافي نيست. 2- و يا ادله اثبات آن جرم مثل «اقرار» آن هم اقرار عندالحاكم و آن هم به حد نصاب مثلاَ در مبحث زنا، كه با چهار بار اقرار عندالحاكم ثابت مي‌شود موجود نباشد و به طرق ديگر هم آن جرم اثبات نشده باشد و ظن قوي هم بر وقوع جرم وجود داشته باشد ولكن به حدي نباشد كه قاضي در اجراي مفاد ماده 105 قانون مجازات اسلامي بتواند به علم خود عمل كند در اين مورد تا دستيابي به متهم، پرونده مفتوح خواهد ماند و ادامه رسيدگي ممكن نخواهد بود و دادگاه حق صدور حكم غيابي را نخواهد داشت ولو اينكه متهم وكيل تعيين كرده باشد يا دادگاه براي او وكيل تسخيري تعيين كرده باشد.
بنابراين با توجه به تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك در كليه جرائمي كه وكالت اجباري نيست چنانچه متهم وكيل داشته باشد، ابلاغ وقت دادرسي به وكيل كافي است مگر اينكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند.
اما حال تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك را با ماده 181 ق.آ.د.ك مقايسه مي‌كنيم:
در ماده 181 ق.آ.د.ك آمده است:
«... چنانچه حضور متهم در دادگاه لازم نباشد و موضوع جنبه حق‌اللهي نداشته باشد، بدون حضور وي رسيدگي و حكم مقتضي صادر مي‌نمايد.»
در واقع در هر دو آنها (تبصره 2 ماده 186 و ماده 181 ق.آ.د.ك) مي‌خواهند بگويند در جرائمي كه جنبه حق‌اللهي ندارد و در مواردي كه صدور حكم غيابي جايز است چنانچه حضور متهم لازم باشد ادامه رسيدگي و صدور حكم ممكن نخواهد بود و ممنوع است در غير اين صورت ادامه رسيدگي و صدور حكم، بدون حضور متهم و با حضور وكيل يا بدون حضور وكيل بلااشكال خواهد بود. پس: 1- چنانچه متهم حاضر نشود و لكن وكيل معرفي كرده باشد و وكيل متهم، در جلسات دادرسي حضور يابد يا لايحه‌اي تقديم نمايد در اينجا، در صورتي كه صدور حكم بدون حضور متهم جايز باشد و حكم صادر شود برابر مفاد ماده 217 ق.آ.د.ك حكم حضوري محسوب خواهد شد.
2- و در مواردي كه متهم متواري و دستگير نشده باشد و كيفرخواست براي او صادر شده باشد چنانچه متهم وكيل معرفي نكرده باشد در صورتي كه حكم بدون حضور متهم جايز باشد دادگاه موظف است با تعيين وقت رسيدگي، طرفين را احضار و متهم را به نحو انتشار آگهي در اجراي مفاد مواد 115 و 180 ق.آ.ك، به رسيدگي خويش قرار دهد و اقدام به صدور حكم مقتضي بنمايد و چنين حكمي قطعاَ برابر مفاد ماده 217 ق.آ.د.ك غيابي محسوب خواهد شد.
نتيجه‌گيري:
1- در كليه جرائم‏، اعم از مندرج در تبصره يك ماده 186 ق.آ.د.ك، و مواردي كه جنبه حق‌الهي داشته و صدور حكم غيابي جايز نيست و نيز در ساير جرائم، در مواردي كه «حضور متهم لازم باشد» رسيدگي غيابي بدون حضور متهم ولو اينكه متهم وكيل تسخيري يا تعييني داشته باشد ممنوع است كه اشاره به ضرورت و الزام حضور متهم در دادرسي‌هاي كيفري است كه اين امر حقوق دفاع متهم را تضمين مي‌كند. (برابر تبصره 2 ماده 186 و ماده 181 ق.آ.د.ك)
2- مصاديق و مواردي كه حضور متهم در دادرسي‌هاي كيفري لازم است شامل:
الف: در حقوق‌الله: برابر مفاد ماده 180 ق.آ.د.ك در صورت ظن قوي بر وقوع جرم (در حقوق‌الله كه رسيدگي غيابي صحيح نيست) تا دستيابي به متهم، پرونده مفتوح خواهد بود.
ب: در ساير جرائم: برابر مفاد ماده 181 ق.آ.د.ك، هرگاه متهم بدون عذر مواجه حاضر نشود و وكيل هم نفرستد در صورتي كه دادگاه حضور متهم را مثلاَ جهت اخذ آخرين دفاع لازم بداند، او را جلب خواهد نمود و اگر جلب او ميسر نباشد در اجراي مفاد ماده 140 ق.آ.د.ك، كفيل يا وثيقه‌گذار‌ او را جهت معرفي متهم احضار مي‌نمايد و در صورتي كه حضور متهم از طريق جلب، يا معرفي وثيقه‌گذار يا كفيل فراهم نگرديد، دادگاه در اجراي مفاد مواد 115 و 180 ق.آ.د.ك پس از تعيين وقت رسيدگي و احضار متهم به نحو انتشار آگهي و احضار شاكي به نحو ابلاغ اخطاريه، اقدام به رسيدگي غيابي نموده و حكم مقتضي را صادر خواهد نمود،‌ بنابراين يكي از مواردي كه حضور متهم لازم است، اخذ آخرين دفاع از متهم است و اخذ آخرين دفاع فقط مربوط به خود متهم است و از وكيل متهم نمي‌توان برابر مفاد ماده 193 ق.آ.د.ك آخرين دفاع اخذ نمود.
3- قانونگذار در تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك، حضور متهم در جلسه دادرسي را ضروري ندانسته به طوري كه ابلاغ وقت دادرسي را به وكيل كافي دانسته است در صورتي كه محور رسيدگي‌هاي كيفري، متهم است و تمام قضايا بر سر و حول و محور متهم مي‌گردد، پس حضور متهم در دادرسي‌هاي كيفري لازم و ضروري است و در دادرسي‌هاي مدني، قاضي بر اساس ادله اثباتي و مدارك و مستندات و بالاخره با استنباط قضائي، اقدام به صدور راي مي‌نمايد اما در دادگاه‌هاي جزائي كه شخصيت متهم حساس مي‌باشد تا متهم در دادگاه حضور پيدا نكند و دادرس او را از نزديك نبيند، نمي‌تواند به درستي شخصيت او را ارزيابي كند، شركت وكيل مدافع، ضرورت حضور متهم را منتفي نمي‌كند مگر اينكه متهم شخصا‏ تمايل نشان ندهد و اين ايراد مهمي است كه به ماده مذكور وارد است زيرا در صورتي كه امكان ابلاغ وقت رسيدگي به متهم وجود داشته باشد و متهم متواري نشده باشد ابلاغ وقت دادرسي و احضار او جهت دفاع از خود لازم بلكه به دلايل مذكور ضروري است و قانونگذار در اصل 135 قانون اساسي داشتن وكيل براي متهم را توصيه مي‌كند و نيز در صورتي كه متهم امكان معرفي وكيل را نداشته باشد تكيلف نموده است كه بايد براي او وكيل انتخاب نمود. در واقع وكيل،‌ كسي است كه از متهم دافع و حمايت مي‌كند و حقايق را روشن مي‌كند تا محكمه با طيب خاطر اقدام به تصميم‌گيري نمايد و بي‌گناهي محكوم نگردد.
اما از موارد مذكور كه بگذريم و به واقعيت‌ها بنگريم در دادرسي‌هاي كيفري مشاهده مي‌شود كه در بيشتر اوقات متهم از حسن نيت قانونگذار سوءاستفاده نموده است؛ اگر قانونگذار صريحاَ رسيدگي بدون حضور متهم و وكيل او را به طور كل منع كند يا رسيدگي بدون حضور متهم ولو باحضور وكيل را منع كند، متهم از حضور در محكمه امتناع خواهد كرد واكثريت دادرسي‌هاي كيفري يا بدون تصميم‌گيري نهايي و صدور حكم باقي خواهد ماند يا مشمول مرور زمان مندرج در ماده 173 ق.آ.د.ك خواهد شد كه منتهي به صدور قرار موقوفي تعقيب در اجراي مفاد ماده 6 همين قانون خواهد گرديد،‌ قانونگذار در اين مورد وقتي قانونگذاري مي‌كند بايد تمام جوانب امر را لحاظ كند، از طرفي اجازه حضور متهم در دادگاه و دفاع از خود را بدهد و از طرف ديگر با قانونگذاري جلوي سوءاستفاده‌هاي متهم را به نحوي كه عرض شد بگيرد و از طرف ديگر جلوي اطاله دادرسي را بگيرد و از سوي ديگر حقوق شاكي در دادرسي‌ها را ناديده نگيرد زيرا شاكي به محكمه مراجعه نموده تا حقش را بگيرد و به خواسته‌اش برسد و كوتاهي و تاخير در رسيدگي، او را چه بسا به انتقام وادارد كه اين خطرناك است و چراغ قرمز، پس قانونگذار بايد مواردي كه رسيدگي بدون حضور متهم جايز است را صريحاَ و به طور واضح و بدون هيچ ابهام و شك و ترديدي مشخص و اعلام نمايد، ‌همچنين مواردي كه رسيدگي بدون حضور متهم جايز نيست را هم دقيقاَ معين نمايد تا هم قاضي رسيدگي‌كننده و هم وكلا و حقوقدانان و اساتيد فن يكپارچه يك نظر و راي داشته باشند و مباحث آنچناني را به وجود نياورد كه آخرش هم نشود نتيجه‌گيري كرد و قضايا در هاله‌اي از ابهام بماند و يا قانونگذار اقدام به اصلاح مواد قانوني بنمايد اما چه اصلاحي،‌ اصلاحي كه یک يا دو كتاب اصلاحيه هم براي آن اصلاحيه نوشته است بازنتوان حق مطلب را آنچنان كه بايد ادا كرد.
5- مواردی که متهم حق دارد از حضور وكيل امتناع و از معرفي وكيل خودداري نمايد:
برابر مفاد تبصره 1 ماده 186 ق.آ.د.ك، در جرائمي كه مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس و اعدام و رجم و حبس ابد ‌باشد چنانچه متهم شخصاَ وكيل معرفي ننمايد، تعيين وكيل تسخيري براي او الزامي است مگر در «جرائم منافي عفت» كه متهم از حضور يا معرفي وكيل امتناع ورزد و زناي محصنه و غيرمحصنه و لواط و زناي به عنف و زنا با محارم نسبي و زناي مرد غيرمسلمان با زن مسلمه از مصاديق بارز جرائم منافي عفت بشمار مي‌آيد كه مجازات آن رجم و يا اعدام است؛ بنظر مي‌رسد متهم علاوه بر جرائم منافي عفت حق دارد در جرائمي كه غير علني است از قبيل جرائم «برخلاف اخلاق حسنه» و «امور خانوادگي و دعاوي خصوصي» به درخواست طرفين و جرائم «مخل امنيت يا احساسات مذهبي» از حضور يا معرفي وكيل امتناع كند.
6- مواردي كه قاضي رسيدگي كننده مي‌تواند متهم را از داشتن وكيل محروم كند:
الف: در مواردي كه موضوع آن جنبه محرمانه دارد.
ب: در مواردي كه حضور غيرمتهم موجب فساد گردد
.ج: در جرائم عليه امنيت كشور.
(برابر مفاد ماده 128 ق.آ.د.ك)
اما اينكه معني محرمانه بودن چيست و موارد آن كدامند و منظور از فساد چيست؟ و موارد آن كدامند و جرائم عليه امنيت كشور آيا شامل كليه جرائم مي‌شود يا استثناپذير است و ساير موارد اشكالاتي است كه بر اين ماده وارد است و ما را عملاَ و به طور نظري با اشكال مواجه ساخته است لذا قانونگذار قبل از به كار بردن اين الفاظ بايد معني و موارد و مصاديق اين الفاظ را مشخص و معين و بيان نمايد.
7- ضابطه تشخيص حق‌الله و حق‌الناس:
الف: ماده 2 قانون آ.د.ك، كليه جرائم داراي جنبه الهي را به سه دسته تقسيم نموده است:
اول: جرائمي كه مجازات آن در شرع معين شده مانند موارد حدود و تعزيرات شرعي.
دوم: جرائمي كه تعدي به حقوق جامعه يا مخل نظم همگاني مي‌باشد.
سوم: جرائمي كه تعدي به حقوق شخص يا اشخاص معين حقيقي يا حقوقي است.
ب: اداره حقوقي قوه قضائيه در نظريه شماره 4036/7 مورخه 7/8/1369:
«ضابطه تشخيص حق‌الله و حق‌الناس موضوع ماده 159 قانون تعزيرات و ماده 30 قانون تشكيل دادگاه‌هاي كيفري 1 و 2 در قانون معين نشده ولي جرائمي كه منشاء آنها تجاوز به حقوق اشخاص و اضرار به آنها است مانند صادر كردن چك بلامحل، خيانت در امانت و فحاشي از حقوق‌الناس و جرائمي كه منشاء آنها تخطي و تجاوز از احكام الهي است مانند شرب خمر، قمار، زنا و نظائر آنها از حقوق‌الله و جرائمي كه منشاء آنها تخلف از نظامات مملكتي است مانند رانندگي بدون پروانه و ارتكاب قاچاق و امثال آنها از حقوق عامه يا حقوق ولائي يا هر عنوان مناسب ديگر محسوب مي‌شود و در مورد ترديد نسبت به حق‌الله بودن يا نبودن جرمي بايد از كتب فقهي و فتواي مشهور استفاده شود.» اين تفاوت، تفاوت دقيقي نيست و بسياري از جرائم هستند كه داراي جنبه اللهي و حق‌الناسي مي‌باشند و معلوم نيست كه كدام يك از اين دو جنبه را بايد را بايد بر ديگري ترجيح داد و حتي در منابع فقهي هم ملاك روشني ارائه نشده است تا قاضي بتواند در اجراي اصل 167 قانون اساسي مشكل خود را حل كند.
ج: كميسيون استفتائات شورايعالي قضائي نيز در نظريه مورخ 17/5/1362 در اين خصوص چنين اظهارنظر كرده است:
«به نظر مي‌رسد هر جرمي كه موجب «تضرر» شخص يا اشخاص بشود حق‌الناس و هر جرمي كه باعث اخلال و اختلال در نظم گردد و موجب لطمه بر مصالح اجتماعي و حقوق عمومي باشد حق‌الله محسوب مي‌شود؛ بنابراين امكان دارد كه در بعضي از موارد جرم واقع شده واجد هر دو جنبه فوق‌الذكر باشد كه در اين صورت ظاهراَ جنبه حق‌اللهي آن جرم تغليب داده مي‌شود مانند تخريب و جعل و خيانت در امانت و كلاهبرداري و اختلاس و مزاحمت بانوان در علن و ارتشاء و قماربازي و... كه همه اينها داراي دو جنبه هستند و بنابراين در اين گونه موارد جنبه حق‌اللهي و جهت عمومي آنها غلبه داده مي‌شود نتيجه اين خواهد شد كه اين قبيل جرم‌ها قابل گذشت از سوي شاكي يا مدعي خصوصي نمي‌باشد و با متهمين طبق مقررات رفتار خواهد شد و به نظر مي‌رسد كه اين معيار كلي قابل اجرا مي‌باشد، مگر در مواردي كه قانون يا شرع مقررات ديگري داشته باشد كه در اين صورت آن مقررات خاص، متبع خواهد بود منجمله سرقت و قذف كه جنبه حق‌الناسي آنها شرعاَ تغليب داده شده و با گذشت شاكي يا مدعي خصوصي قبل رفع‌الامر الي ‌الحكام، مجازات مجرم ساقط مي‌گردد (و تعقيب آن موقوف مي‌شود....)
د: رويه قضائي نيز در مورد به دست آوردن ملاكي براي تشخيص جرائم حق‌اللهي و حق‌الناس به نظريه قاطعي نرسيده است.
9- رسيدگي غيابي در مورد صدور چك بلامحل:
رأي وحدت رويه شماره 62/64 هيأت عمومي ديوانعالي كشور:
"هرگاه پرونده، مربوط به اتهام صدور چك بلامحل طبق موازين قانوني معد براي اظهارنظر باشد رسيدگي و صدور حكم در غياب متهم خالي از اشكال است."
و برابر ماده 22 قانون صدور چك بلامحل، به محض ابلاغ اخطاريه به متهم و عدم شناسايي متهم در آدرس اعلامي (بانكي) يا نقل مكان نمودن متهم از محل اقامتگاه خويش و عدم دسترسي به متهم و يا عدم امكان جلب متهم دادگاه بدون انتشار آگهي (در اجراء مفاد مواد 115 و 180 ق.آ.د.ك) اقدام به صدور حكم غيابي خواهد نمود.
10- علت ممنوعيت صدور حكم در حق‌الله:
از آنجايي كه اعمال مجازات در جرائم حق‌اللهي بنا بر تخفيف است و خداوند نيازي به اجراي اين گونه مجازات‌ها ندارد و احتمال دارد كه شخص غايب دليلي بر برائت خود داشته باشد و از طرف ديگر ممنوعيت حكم غيابي در حقوق‌الله هيچ مخالفي در ميان فقهاي شيعه ندارد،‌ در عين حال در صورت احراز اين گونه جرائم اعمال مجازات تأخيرپذير نيست.
11- رسيدگي توأم جرم حق‌الناس كه با جرم حق‌الله توأم باشد:
اگر جرمي داراي دو جنبه حق‌اللهي و حق‌الناسي باشد فقط در حق‌الناس مي‌توان حكم صادر نمود و در جنبه حق‌اللهي با شرايط موجود در پرونده بايد مسكوت ماند. مثلا‏َ در جرم سرقت مشمول حد مي‌توان حكم به رد مال داد و لكن نمي‌توان حكم به قطع دست سارق نمود.
12- رأيي كه دادگاه صرفاَ با استناد به لايحه متهم صادر مي‌كند راي حضوري به معناي واقعي آن نيست، بلكه رأيي است كه به «منزله راي حضوري» مي‌باشد زيرا «حضور»، ظهور در حضور فيزيكي دارد و حتي در ماده 303 قانون مدني، ابلاغ واقعي را از موجبات حضوري بودن محاكمه اعلام نموده است، هرچند در اين مورد هم مثل مورد بالا «حضور» ظهور در حضور فيزيكي دارد كه اين واقعيت است اما بايد به آنچه قانونگذار در ماده 217 ق.آ.د.ك، و 303 ق.آ.د.ك وضع نموده است و آن را ملاك قرار داده است احترام بگذاريم و مجبور به تبعيت از آنها هستيم و نمي‌توان برخلاف آنچه قانونگذار ملاك تشخيص حكم غيابي از حكم حضوري قرار داده است اقدام نمود.
13- تجويز رسيدگي غيابي در پرونده‌هاي مربوط به قاچاق:
برابر ماده 8 از دستورالعمل نحوه رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق كالا و موضوع تبصره يك ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 9 خردادماه 1374 قوه قضائيه با اصلاحيه‌هاي بعدي «عدم حضور متهم مانع از رسيدگي و صدور حكم نبوده و چنانچه شعبه رسيدگي كننده ادله جرم را كافي بداند يا متهم پس از تفهيم اتهام ظرف مهلت مقرر (30 روز مقرر در ماده 4 همين دستورالعمل) در شعبه حضور نيافته و لايحه‌اي ارسال ندارد اقدام به صدور راي خواهد نمود.»
و در تبصره همين ماده آمده است: «چنانچه متهم متواري گردد دادگاه در مهلت مقرر غياباَ رسيدگي نموده و راي مقتضي را صادر خواهد كرد.»
چنانچه متهم در دادسرا درمرحله تحقيقات مقدماتي حاضرشده باشد ودراظهارات و دفاعيات خويش در خصوص جرائم منافي عفت منتسبه از ابتدا اعلام نمايد كه نيازي به وكيل ندارد و بعداَ قبل از اخذ آخرين دفاع و صدور كيفرخواست متواري شود و ديگر دستگير نشود، به نظر مي‌رسد به دليل امتناع متهم از تعيين وكيل و عدم حضور متهم جهت تعيين وكيل در اجراي مفاد تبصره 1 ماده 186 قانون آيين دادرسي كيفري نيازي به تعيين وكيل تسخيري از ناحيه دادگاه در خصوص جرائم منافي عفت (اعم از جرام منافي عفت غير از زنا، يا حتي زنا منجر به رجم) نيست.
به چند نظريه اداره حقوقي در اين خصوص مي‌پردازيم:
1- برابر نظريه شماره 41/87 مورخ 25/8/1364:
سئوال: در مورد قتل عمدي آيا مي‌توان به اتهام متهم غياباَ و بدون حضور وي رسيدگي نمود يا خير؟
جواب: «طبق ماده 290 قانون اصلاح موادي از قانون آئين دادرسي كيفري فقط در جرائم و اموري كه جنبه حق‌اللهي دارند محاكمه مرتكب حتماَ بايستي با حضور متهم صورت گيرد. بنابراين در غير موارد مذكور، رسيدگي غيابي منع قانوني ندارد و چون قتل عمدي جنبه حق‌اللهي ندارد رسيدگي غيابي نسبت به آن بلااشكال است.»
2- برابر نظريه شماره 952/7 مورخ 30/6/1362:
سئوال: آيا در كليه جرائمي كه جنبه عمومي دارد حضور متهم براي محاكمه ضروري است و اصولاَ مي‌توان به كليه جرائمي كه جنبه عمومي دارد حق‌الله تعبير نمود يا خير؟
جواب: «با توجه به ماده 290 قانون اصلاح موادي از قانون آيين دادرسي كيفري، چون جنبه حق‌اللهي و جنبه عمومي، مفاهيم جداگانه مي‌باشند كه در بعضي موارد با يكديگر منطبق و در پاره‌اي موارد از هم مجزا هستند لذا ضرورت حضور متهم براي محاكمه در تمام جرائمي كه جنبه عمومي دارد كليت نخواهد داشت.»
3- برابر نظريه شماره 6268/7 مورخ 12/9/1373
سئوال: با توجه به قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، آيا ماده 30 قانون تشكيل دادگاه‌هاي كيفري يك و دو شعب ديوانعالي كشور دائر بر منع محاكمه و صدور حكم غيابي در جرائمي كه جنبه حق‌اللهي دارند به قورت خود باقي است؟
جواب: (قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، مقررات ماده 30 قانون تشكيل دادگاه‌هاي كيفري يك و دو شعب ديوانعالي كشور را فسخ نكرده و با لحاظ مقررات ماده 16 آن قانون رسيدگي به دعاوي كه جنبه حق‌اللهي دارند كماكان بايد با حضور متهم باشد. حضور متهم در دادگاه در جرائمي كه جنبه حق‌اللهي دارد،‌ وقتي است كه دلائيل كافي بر توجه اتهام موجود و لزوم رسيدگي و صدور حكم را ايجاب نمايد. صرف اعلام شكايت، بدون دليل از موجبات رسيدگي با تعيين جلسه و دعوت متهم نخواهد بود.)
4- نظريه شماره 157/7 مورخ 14/2/1372
سئوال: در جرائم حق‌اللهي اگر دادسرا دسترسي به متهم نداشته باشد آيا دادسرا مي‌تواند متهم را در جرائم مذكور به وسيله نشر آگهي احضار و پرونده را جهت رسيدگي به دادگاه ارسال نمايد يا خير؟
جواب: منع محاكمه اموري كه جنبه حق‌اللهي دارند مربوط به دادرسي در دادگاه‌هاي كيفري است و ارتباطي به عملكرد دادسراها ندارد. با توجه به اينكه تحقيقات مقدماتي بايد فوري صورت گيرد و به هيچ عذر و بهانه‌اي نمي‌توان انجام تحقيقات مقدماتي را به تاخير انداخت و يا متوقف كرد. بنابراين در مورد استعلام دادسرا بايد اقدام لازم معمول و با احضار متهم از طريق درج در جرايد و غيره تحقيقات مقدماتي را ولو به طور غيابي انجام داد.
5- نظریه شماره 253/2 مورخ 14/12/1372: كه خلاصه آن اين چنين است كه «در جرائم حق‌الله در صورت احراز وقوع جرم و عدم دسترسي به متهم صدور قرار مجرميت و كيفرخواست بلااشكال است.»
6- نظريه شماره 4853/7 مورخ 16/5/1380
سئوال: طبق تبصره 1 ماده 186 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در جرائمي كه مجازات آن به موجب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد است در صورتي كه متهم وكيل معرفي نكند، تعيين وكيل تسخيري براي او الزامي است. در مواردي كه قاتل فراري است و در جلسات رسيدگي شركت نمي‌كند محاكمه وي چگونه ممكن است؟
چون بر اساس تبصره ماده 186 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري بايستي براي قاتل فراري وكيل تسخيري تعيين شود و چون وكيل در جلسات محاكمه شركت مي‌كند لذا محاكمه و اتخاذ تصميم نسبت به چنين شخصي فاقد منع قانوني است و با شركت وكيل در جلسات دادرسي حكم صادره حضوري محسوب مي‌شود نه غيابي.
نظر اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (5/5/85):
برابر فرض سئوال، متهم متواري بوده و دستگير نشده بدين لحاظ امكان تحقيق از متهم مذكور و اخذ دفاعيات وي در دادسرا وجود نداشته است ليكن چون در امر كيفري، معوق گذاشتن پرونده صحيح نمي‌باشد دادسرا اقدام به رسيدگي قانوني نموده و سپس پرونده را با كيفرخواست به دادگاه ارسال كرده است. دادگاه جهت رسيدگي حضور وكيل متهم را الزامي دانسته اما چون متهم وكيل معرفي نكرده در نتيجه دادگاه راسا مبادرت به انتخاب وكيل تسخيري كرده و پس از رسيدگي به موضوع، راي مقتضي صادر نموده است اكنون سئوال اين است كه اقدام دادگاه صحيح بوده است يا خير؟ در اين خصوص با توجه به بحث و تبادل نظر‌هاي به عمل آمده در جلسه، سه نظر به شرح ذيل ابراز گرديد:
نظر اول – با توجه به فرض سئوال اقدام دادگاه صحيح بوده، ليكن راي صادره غيابي مي‌باشد (نظر ده نفر).
نظر دوم – اقدام دادگاه صحيح بوده و راي صادره نيز حضوري خواهد بود زيرا وكيل تسخيري همانند وكيل تعييني داراي كليه اختيارات قانوني در مقام دفاع از موكل خود مي‌باشد و از اين حيث تفاوتي با وكيل تعييني ندارد (ده نفر).
نظر سوم (اقليت) – اقدام دادگاه صحيح نمي‌باشد زيرا متهم متواري بوده و به همين جهت وكيل مذكور اساسا دسترسي به موكل نداشته تا بتواند دفاعيات او را بشنود و يا دلايل و مدارك او را اخذ و به دادگاه، ارائه نمايد ضمن اينكه با اين اقدام دادگاه حق انتخاب وكيل تعييني از متهم سلب شده و راي صادره از حالت غيابي خارج مي‌گردد در نتيجه امتياز حكم غيابي كه به نفع متهم بوده نيز از دست مي‌رود. بنابراين در فرض سئوال موقعي اقدام دادگاه صحيح و راي صادره حضوري تلقي مي‌گردد كه حداقل وكيل تسخيري به متهم دسترسي داشته باشد تا بتواند دفاع لازم را از موكل خود به عمل آورد.



مبحث دوم: قرار تامين شعب تعزيرات حكومتي

 

17- آيا امكان صدور قرار بازداشت و ساير قرارهاي تاميني توسط شعب تعزيرات حكومتي با عنايت به ماده 16 آيين‌نامه اجرايي قانون تعزيرات حكومتي مصوب سال 1379 هيات محترم وزيران وجود دارد؟

آقاي ياوري (دادستاني كل كشور):
قبل از پاسخگويي به سئوال مذكور،‌ قرائت مواد ذيل ضروري به نظر مي‌رسد:
ماده 6 - آيين‌نامه مرقوم «در موارد موضوع بند (ب) و ماده (2) قانون، در صورتي كه متهم حاضر به پرداخت جريمه تعيين شده باشد جريمه دريافت و در صورتي كه در بازداشت باشد بلافاصله آزاد مي‌شود و در مواردي كه متهم حاضر به پرداخت جريمه تعيين شده باشد ولي امكان پرداخت فوري آن را نداشته باشد سازمان شاكي مي‌تواند از مرجع رسيدگي‌كننده درخواست اخذ تامين مناسب بنمايد.»
ماده 7 – آيين‌نامه «در صورت استنكاف متهم يا متهمان از پرداخت جريمه، سازمان شاكي مكلف است ظرف حداكثر (5) روز اداري از تاريخ كشف كالا و ارز قاچاق، پرونده متشكله را تكميل و حسب مورد به مراجع قضائي يا محاكم تعزيرات حكومتي اعزام نمايد.»
ماده 8 – آيين‌نامه «در مناطقي كه محاكم قضائي (شامل دادگاه انقلاب و عمومي) براي رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق وجود ندارد تا ايجاد تشكيلات قضائي، سازمان تعزيرات حكومتي مكلف است بنا به درخواست سازمان‌هاي شاكي و ابلاغ ستاد مركزي مبارزه با قاچاق نسبت به تشكيل محاكم تعزيرات حكومتي اقدام و طبق قوانين و مقررات رسيدگي نمايد.»
ماده 11 – آيين‌نامه «در كليه مواردي كه سازمان تعزيرات حكومتي صالح به رسيدگي مي‌باشد شعب تعزيرات حكومتي داراي همان اختياري خواهد بود كه مراجع قضائي در رسيدگي به پرونده‌هاي مزبور دارند.»
ماده 16 – آيين‌نامه «صدور قرار بازداشت و ساير قرارهاي تاميني در مواردي كه براي امكان وصول جريمه ضرورت دارد با پيشنهاد سازمان شاكي بر عهده محكمه صالحه مي‌باشد.»
در امور كيفري اصل بر اين است كه مرجع صالح رسيدگي به امر كيفري، خود صالح به اخذ تامين از متهم پرونده است و منطقي نيست كه قائل به تفكيك بين مرجع صدور راي با مرجع اخذ تامين باشيم. از طرفي، در مواد 7 و 8 آيين‌نامه از شعبه تعزيرات حكومتي نيز به عنوان محكمه ياد شده است و ماده 11 به صراحت گفته در كليه مواردي كه سازمان تعزيرات حكومتي صالح به رسيدگي است شعب تعزيرات داراي همان اختياري است كه مراجع قضائي در رسيدگي به پرونده‌ها دارند. بنابراين، ترديدي نيست كه وقتي پرونده در تعزيرات حكومتي مطرح رسيدگي است و مرجع ياد شده صلاحيت رسيدگي به پرونده را دارد اخذ تامين از متهم نيز از اختيارات تعزيرات حكومتي است و با اين توضيح، به نظر اينجانب ماده 16 آيين‌نامه تعارضي با ماده 11 ندارد زيرا:
اولا – در موارد 7 و 8 آيين‌نامه از تعزيرات حكومتي هم به عنوان محكمه ياد شده و چنانچه تعزيرات صالح به رسيدگي باشد مي‌توان از تعزيرات تقاضاي اخذ تامين كرد.
ثانيا – بر فرض كه معتقد باشيم منظور ماده 16 از محكمه صالحه، دادگاه صالح است نه تعزيرات حكومتي، مي‌توان گفت ماده 16 ناظر به زماني است كه پرونده در اختيار سازمان شاكي است و هنوز به تعزيرات حكومتي يا دادگاه صالح ارجاع نشده است مثلا متهم حاضر است جريمه را بپردازد منتها تقاضاي مهلت دارد (موارد 6 و 7) در اينجا سازمان شاكي مي‌تواند از محكمه صالح (دادگاه) تقاضا كند از متهم تاميني اخذ شود تا امكان وصول جريمه وجود داشته باشد. نتيجه اينكه اگر پرونده در تعزيرات حكومتي مطرح رسيدگي است، مرجع صالح براي صدور قرار تامين همان تعزيرات است و ماده 16 ناظر به زماني است كه پرونده در اختيار سازمان شاكي است و هنوز به تعزيرات يا دادگاه صالح ارجاع نشده است.
آقاي فيروزي (مديركل حقوقي سازمان تعزيرات حكومتي):
1- در قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب سال 1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام، دادگاه‌هاي انقلاب، عمومي و سازمان تعزيرات حكومتي، به ترتيب به عنوان مرجع رسيدگي پيش‌بيني شده‌اند مطابق تبصره 2 ماده 4 قانون مذكور در دو صورت سازمان تعزيرات حكومتي صلاحيت رسيدگي دارد:
الف) تطويل رسيدگي زايد بر يك ماه
ب) نبودن دادگاه‌هاي عمومي و يا انقلاب در منطقه
2- تبصره 1 ماده مذكور مقرر مي‌دارد (... رسيدگي به پرونده‌هاي موضوع اين قانون تابع تشريفات آيين دادرسي و تجديدنظر نبوده و از جهت ايجاد وحدت رويه در نحوه رسيدگي محاكم قضائي دستورالعمل مربوطه به وسيله قوه قضائيه ... تصويب و ابلاغ خواهد شد) ، دستورالعمل مذكور در 14 ماده و 2 تبصره در تاريخ 9/3/74 به تصويب مقام محترم رياست قوه قضائيه رسيده و در محاكم عمومي و انقلاب لازم‌الاجرا مي‌باشد و كليه پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز در محاكم مذكور بر اساس آن مورد رسيدگي قرار مي‌گيرد.
به موجب ماده 7 دستورالعمل فوق‌الذكر (قرار تامين پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز منحصرا وثيقه متناسب با مجازات قانوني جرم يا بازداشت موقت در صورت بيم تباني و اخفاء ادله جرم خواهد بود.)
3- مستندا به ماده 7 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي... آيين‌نامه اجرايي قانون اخير‌الذكر در تاريخ 31/2/74 به تصويب هيات وزيران رسيد كه بنا به صراحت قانون مستند آن عمدتا ناظر به اموال و وجوه موضوع قاچاق و تعيين تكليف آنها بود و در ماده 11 آن تصريح گرديده كه «ترتيب رسيدگي شعب تعزيرات حكومتي طبق آيين‌نامه اجرايي قانون اصلاح قانون تعزيرات حكومتي خواهد بود» و در ماده 10 آن (همانند ماده 11 آيين‌نامه جاري) مقرر گرديد:
«در كليه مواردي كه سازمان تعزيرات حكومتي صالح به رسيدگي مي‌باشد شعب تعزيرات حكومتي داراي همان اختياراتي خواهند بود كه قضات در رسيدگي به پرونده‌ها دارند.»
با عنايت به اينكه در آيين‌نامه مورد بحث نيز همانند آيين‌نامه مصوب 1379 هيات محترم وزيران و اصلاحات بعدي آن به شرح ماده 16 در خصوص قرارهاي تاميني مقرراتي وضع نشده بود در اينكه مستند اختيار شعب تعزيرات حكومتي براي صدور قرارهاي تاميني مقررات ماده 11 آيين‌نامه جاري و ماده 10 آيين‌نامه سابق و ماده 7 دستورالعمل نحوه رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز مصوب رياست محترم قوه قضائيه بوده و مي‌باشد ترديدي نيست.
4- هيات وزيران با استفاده از اختيارات موضوع تبصره 2 ماده واحده قانون اصلاح قانون تعزيزات حكومتي مصوب 1373 مجمع محترم تشخيص مصلحت نظام در تاريخ 29/3/79 آيين‌نامه اجرايي قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز كه در حال حاضر با اصلاحات بعدي آن لازم‌الاجرا مي‌باشد را تكميل و تصويب نمود.
در مصوبه اخير علاوه بر مقررات آيين‌نامه قبلي مبني بر تعيين تكليف اموال حاصل از قاچاق مقرراتي در مورد نحوه رسيدگي نيز وضع گرديد كه ناظر به نحوه رسيدگي شعب تعزيرات حكومتي بوده و نحوه ارتباط و تعامل سازمان‌هاي شاكي با مراجع رسيدگي‌كننده و همچنين تعامل محاكم رسيدگي اعم از مراجع قضائي و محاكم تعزيراتي با يكديگر در رسيدگي به پرونده‌هاي مربوط را نيز مشخص مي‌نمايد.
در ماده 11 آيين‌نامه اخير نيز حكم ماده 10 آيين‌نامه سابق مصوب 1374 مبني بر اينكه «در كليه مواردي كه سازمان تعزيزات حكومتي صالح به رسيدگي مي‌باشد شعب تعزيرات حكومتي داراي همان اختياراتي خواهند بود كه به قضات در رسيدگي به پرونده‌ها دارند» تكرار و تصريح شده است و عدم مغايرت مقررات اين ماده به شرح راي وحدت رويه شماره 439 مورخ 23/11/82 هيات عمومي ديوان عدالت اداري، با اين استدلال كه «... نظر به اعتبار قاعده (الاذن في الشيي اذن في لوازمه) اعطاي اختيارات قانوني لازم و متناسب به شعب تعزيرات حكومتي در مقام رسيدگي به جرايم مقرر در قانون به شرح مندرج در ماده 11 آيين‌نامه اجرايي مورد اعتراض مغاير قانون نمي‌باشد» مورد تاييد قرار گرفت به علاوه به موجب راي وحدت رويه مذكور عدم مغايرت قانوني 9 ماده ديگر مورد شكايت از آيين‌نامه مصوب 1379 منجمله ماده 16 آن نيز به صراحت اعلام شده است.
بنابراين صرف‌نظر از مقررات ماده 16 آيين‌نامه اجرايي مصوب 1379 شعب تعزيرات حكومتي مستندا به ماده 11،‌ در موارد رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز،‌ اختيار صدور قرار تامين كيفري موضوع دستورالعمل مصوب رياست محترم قوه قضائيه را داشته و دارند و از سال 1374 (تصويب قانون) نيز به همين منوال عمل كرده‌اند.
5- ماده 16 آيين‌نامه مصوب 1379 مقرر مي‌دارد «صدور قرار بازداشت و ساير قرارهاي تاميني در مواردي كه براي امكان وصول جريمه ضرورت دارد با پيشنهاد سازمان شاكي بر عهده محكمه صالحه مي‌باشد.»
صرف‌نظر از اينكه مقررات اين ماده ناظر به قبل از تشكيل پرونده در محكمه صالحه مي‌باشد يا بعد از آن، در اينكه مقررات آن ناظر به رسيدگي سازمان تعزيرات حكومتي است ترديدي وجود ندارد زيرا در موادي از آيين‌نامه مورد بحث كه قبل از ماده مذكور تدوين گرديده‌اند از مراجع قضائي و سازمان تعزيرات حكومتي به تفكيك تحت عنوان مراجع قضائي و محاكم تعزيرات حكومتي نام برده است. (ماده 7)؛ ماده 8 «... تشكيل محاكم تعزيرات حكومتي،...»، صدر ماده 10 مقرر مي‌دارد «در صورتي كه مراجع قضائي ظرف مهلت ...»، ماده 12 «مراجع صالح يا محاكم تعزيرات حكومتي...» و تبصره آن عبارت «مراجع يا محاكم ياد شده» تصريح و مراجع قضائي و محاكم تعزيرات حكومتي از يكديگر تفكيك گرديده‌اند و لذا اختيار مصرح در ماده 16 در مورد صدور قرار بازداشت و ساير قرارهاي تاميني توسط محكمه صالحه قطعا ناظر بر محاكم تعزيرات حكومتي نيز مي‌باشد.
6- با توجه به مراتب فوق مستندا به تبصره 2 ماده واحده قانون تعزيرات حكومتي مصوب 1373 مجمع تشخيص مصلحت نظام، تبصره 2 ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام و ماده 11 آيين‌نامه اجرايي قانون اخيرالذكر و بنا به دلايل فوق‌الذكر زماني كه شعب تعزيرات حكومتي صلاحيت قانوني رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز را دارند،‌ براي صدور قرارهاي تاميني مناسب مصرح در ماده 7 دستورالعمل رياست محترم قوه قضائيه و يا ماده 16 آيين‌نامه اجرايي قانون داراي همان اختياراتي هستند كه مراجع قضائي در رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز دارا مي‌باشند.


آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):
توجها به اينكه به موجب اصل 32 قانون اساسي ايران هيچكس را نمي‌توان دستگير كرد مگر به موجب قانون و توجها به اينكه بحث مربوط به قرارهاي متهمين كيفري از جمله قرار بازداشت موقت يكي از نهادهاي آيين دادرسي كيفري مي‌باشد كه درمورد مجرمين و بزهكاراني است كه مرتكب جرائم مندرج در قوانين مربوطه از جمله قانون مجازات اسلامي مي‌شوند كاربرد دارد و به موجب ماده يك قانون آيين دادرسي كيفري، (آيين دادرسي كيفري مجموعه مقرراتي است كه براي كشف و تحقيق جرائم و تعقيب مجرمان و نحوه رسيدگي و صدور راي و تجديدنظر و اجراي احكام و تعيين وظايف و اختيارات مقام قضائي وضع شده است.) بنابراين شروع بحث از اين قرار است كه قرارهاي تامين كيفري در صدر آنها، قرار بازداشت موقت كه تهديد بسيار شديد به آزادي افراد مي‌باشد، به موجب قانون اساسي و قوانين ديگر از جمله قانون آيين دادرسي كيفري در مورد مجرمان به كار مي‌رود. با عنايت به اين مطلب سوال اين است كه آيا قرار بازداشت موقت و ساير قرارهاي تامين ممكن است توسط نهادهاي ديگر غير از محاكم دادگستري از جمله سازمان تعزيرات حكومتي صادر شود يا خير؟
اصل بر اين است كه در راستاي اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‌ها، مرجعي كه در قانون براي تعقيب مجرمان و مجازات نامبردگان در نظر گرفته شده است قوه قضائيه و محاكم دادگستري مي‌باشند. قوه قضائيه به عنوان تنها مرجع صالح براي تعقيب مجرم و سلب آزادي نامبرده و مجازات وي به موجب قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مي‌باشد. لكن قانون‌گذار در برخي موارد به لحاظ رعايت مصلحت‌هاي خاص برخي جرائم كم‌اهميت را علاوه بر صلاحيت محاكم دادگستري در صلاحيت برخي نهادهاي قوه مجريه هم قرار داده است. سازمان تعزيرات حكومتي از جمله نهادهايي است كه به موجب تصويب‌نامه در خصوص تعيين سازمان و تشكيلات تعزيرات حكومتي مصوب 23 مهرماه 1373 هيات وزيران به منظور بازرسي و نظارت مستمر بر اجراي مقررات قيمت‌گذاري و ضوابط توزيع و تخلفات تعزيرات حكومتي تشكيل شد. به موجب ماده يك قانون تعزيرات حكومتي مصوب 23/12/67 مجمع تشخيص مصلحت نظام، با توجه به ضرورت نظارت و كنترل دولت بر فعاليت‌هاي اقتصادي و لزوم اجراي مقررات قيمت‌گذاري و ضوابط توزيع، متخلفين از اجراي مقررات بر اساس مواد اين قانون تعزير مي‌شوند. بنابراين فلسفه تشكيل سازمان تعزيرات حكومتي به شرح فوق تعيين شد.
به موجب ماده 2 آيين‌نامه سازمان تعزيرات حكومتي مصوب 1/7/73 هيات وزيران، رئيس سازمان، معاون وزير دادگستري مي‌باشد و توسط وزير دادگستري منصوب خواهد شد. به تعداد مورد نياز معاون خواهد داشت و به موجب ماده 10 همين آيين‌نامه، روسا و اعضا شعب بدوي و تجديدنظر مي‌توانند از بين قضات، كارمندان شاغل يا بازنشسته، روحانيون، نيروهاي مسلح بوده و يا از بين فارغ‌التحصيلان رشته‌هاي حقوق، الهيات، علوم سياسي، علوم اداري و بازرگاني و علوم اجتماعي كه داراي حسن شهرت و عامل به احكام اسلام باشند، انتخاب شوند. با استناد به مواد اخيرالذكر، نتيجه حاصل مي‌شود كه مقام‌هاي شعبه سازمان تعزيرات حكومتي، افراد داراي ابلاغ قضائي نيستند و اختيارات مقام قضائي و صلاحيت وي را نخواهد داشت، بعد از مقدمه فوق در پاسخ به سئوال به نظر مي‌رسد كه يك اشكال در طرح سئوال وجود دارد. اينكه، ‌اختصاص سئوال مطروحه به ماده 16 آيين‌نامه اجرايي واجد اشكال مي‌باشد، چرا كه اين ماده مربوط به مرحله وصول جريمه مي‌باشد كه مرحله رسيدگي و تحقيقات مقدماتي و صدور راي منتفي شده است. شايسته بود كه سئوال عام و كلي‌تر در حد قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي در مورد قاچاق كالا و ارز بود. به طور كلي در قوانين فعلي، سه مرجع براي رسيدگي به جرائم قاچاق كالا و ارز پيش‌بيني شده است:
1- محاكم انقلاب 2- محاكم عمومي 3- سازمان تعزيرات حكومتي
قاعده بر اين است كه محاكم، اعم از انقلاب و محاكم عمومي،‌ ابتدائا صلاحيت رسيدگي به جرائم قاچاق كالا و ارز را خواهند داشت. ممكن است به لحاظ ازدحام و تراكم كار، اين محاكم به فوريت و سرعت عمل كه از ضروريات اين جرايم مي‌باشد اقدام ننمايند. قانونگذار براي نيل به اين هدف، راهكار ديگري را پيش‌بيني كرده است. به موجب ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12/2/74 مراجع قضائي مكلفند پس از دريافت شكايت حداكثر ظرف مدت يك ماه نسبت به صدور حكم اقدام نموده و مراتب را به گمرك و ساير اداره‌هاي ذي‌ربط اعلام نمايند. در صورت عدم اقدام مراجع قضائي و يا اطاله در روند در رسيدگي به درخواست سازمان شاكي پرونده در سازمان تعزيرات حكومتي مطرح خواهد شد. (تبصره 2 ماده 4 قانون فوق) و به موجب ذيل تبصره 2 ماده 4 قانون فوق، تا زماني كه محاكم انقلاب و يا عمومي در برخي مناطق تشكيل نشده است، تا ايجاد تشكيلات قضائي، سازمان تعزيرات حكومتي بر اساس جرايم و مجازات‌هاي مقرر در قوانين مربوطه مجاز به رسيدگي مي‌باشد. با عنايت به استدلال فوق‌ نتيجه اين مي‌شود كه اصل، بر صلاحيت محاكم اعم از انقلاب و عمومي مي‌باشد كه نسبت به جرائم قاچاق كالا و ارز رسيدگي كند، چنانچه اين محاكم در فرجه يك ماهه رسيدگي ننمايند و يا اينكه در برخي مناطق اين تشكيلات قضائي تاسيس نشود، سازمان تعزيرات حكومتي به جرائم مربوط به قاچاق كالا و ارز رسيدگي خواهد كرد.
بايد اذعان نمود كه بر طبق مقررات حقوق عمومي و در درجه اول قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران (اصل 170) هيچ آيين‌نامه‌اي نمي‌تواند اولا: خارج از قانون موضوع تصويب باشند يعني براي هر موضوع خاصي كه آيين‌نامه اجرايي پيش‌بيني مي‌شود آيين‌نامه در حدود و ثغور موضوع آن قانون و آن ماده قانوني كه مقررات اجرايي آنها تصويب يك آيين‌نامه اجرايي را مي‌طلبد باشد. ثانيا: هيچ آيين‌نامه‌اي نبايد مخالف قانون باشد. به موجب اصل يكصد و پنجاه و هفتم قضات بايد از اجراي آيين‌نامه‌ها و بخشنامه‌هاي خلاف قوانين موضوعه پرهيز نمايند. آنچه كه از مطابقت ماده 7 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز و آيين‌نامه اجرايي آن مخصوصا مواد 11 و 16 برمي‌آيد اين است كه آيين‌نامه خارج از موضوع قانون مي‌باشد چرا كه در ماده 7 قانون فوق‌الذكر ضرورت تصويب آيين‌نامه براي تبيين نحوه فروش اموال و وجوه موضوع قاچاق و كليه اموالي كه از طريق تخلفات مزبور به دست آمده مي‌باشد. در صورتي كه در مواد آيين‌نامه اجرايي اين قانون راجع به صلاحيت و اختيارات سازمان در خصوص صدور قرار تامين كيفري از جمله قرار بازداشت (كه شديدترين تهديد نسبت به آزادي افراد مي‌باشد و حتي صدور آن توسط مقامات قضائي تابع تشريفات خاص مي‌باشد.) ارائه طريق شده است. بنابراين با استدلال فوق به نظر مي‌رسد كه آيين‌نامه اجرايي فوق‌الذكر خلاف قانون بوده و قابل اجرا نمي‌باشد.
مطلب ديگر اينكه همان طور كه قبلا مطرح شد، مطابق اصول 156 – 159 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و مقررات كيفري، فقط دستگاه قضائي، محاكم دادگستري، دادسراهاي عمومي و انقلاب صلاحيت رسيدگي به جرايم ارتكابي از جانب اشخاص را دارا مي‌باشند. هيچ مرجعي به غير از محاكم دادگستري، حق تعقيب و سلب آزادي و مجازات اشخاص را ندارد. سازمان تعزيرات حكومتي هم كه از تشكيلات قوه مجريه محسوب مي‌شود و به موجب ماده 2 آيين‌نامه سازمان تعزيرات حكومتي مصوب 1/7/73 هيات وزيران، رئيس سازمان معاون وزير دادگستري مي‌باشد از اين قاعده مستثني نيست. منتهي بنا بر ضرورت و مصلحت خاص،‌ در كنار محاكم دادگستري سازمان تعزيرات حكومتي، با يك شرايط خاص، از صلاحيت رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز، برخوردار شده‌اند.
به موجب ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز، اداره‌هاي ذي‌ربط بايد ظرف 5 روز از تاريخ كشف كالا و ارز قاچاق به شرح ذيل اقدام نمايند: الف: در صورتي كه بهاي كالا و ارز قاچاق معادل ده ميليون ريال يا كمتر باشد، فقط نسبت به ضبط كالا و ارز به نفع دولت اقدام مي‌شود. پرونده در خود سازمان مختومه مي‌شود.
ب: چنانچه بهاي كالا و ارز كشف شده زائد بر يك ميليون ريال باشد، اگر متهم در مرحله اداري نسبت به پرداخت جريمه معادل دو برابر ارزش اقدام نمايد از تعقيب وي صرف‌نظر مي‌شود. چنانچه متهم نسبت به پرداخت جريمه اقدام ننمايد، پرونده وي جهت تعقيب كيفري و وصول جريمه حداكثر ظرف 5 روز از تاريخ كشف به مرجع قضائي ارسال مي‌شود.
با توجه به مراتب فوق، در قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي، مطابق مقررات عمومي، اولويت صلاحيت رسيدگي به جرائم قاچاق كالا و ارز، محاكم دادگستري مي‌باشند اما چنانچه محاكم دادگستري ظرف يك ماه نسبت به رسيدگي به موضوع و اتخاذ تصميم اقدام ننمايند و يا اينكه در مناطقي كه محاكم قضائي، تشكيل نشده‌اند، شعب سازمان تعزيرات حكومتي صالح به رسيدگي مي‌باشند.
بنابراين به نظر مي‌رسد كه با تمام تفاسير فوق، شعب سازمان تعزيرات حكومتي اختيار صدور قرار بازداشت موقت و ساير قرارهاي تامين كيفري را ندارد. ماده 16 آيين‌نامه اجرايي قانون فوق، صدور قرار بازداشت در مرحله اجراي حكم و وصول جريمه را توسط محكمه صالحه به درخواست سازمان پيش‌بيني كرده است.
آقاي ذاقلي (مجتمع قضائي شهيد محلاتي):
بدوا لازم است قوانين ماهوي و شكلي ناظر به تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز را به تفكيك مورد بررسي قرار دهيم. الف) قوانين ماهوي: به صراحت ماده 1 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام، قوانين ماهوي قابل اعمال در اين زمينه عبارتند از: 1) مقررات قانون مذكور 2) قانون اخلال‌گران در نظام اقتصادي مصوب 1368 و 3) قانون مجازات قاچاق مصوب 1312 و اصلاحات بعدي آن. ب) قوانين شكلي: ماده يك قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مي‌گويد: «از تاريخ تصويب اين قانون در مورد كليه امور مربوط به مبارزه با قاچاق كالا و ارز طبق اين قانون... عمل خواهد شد.» ذكر عبارت «كليه امور» در صدر اين ماده بيانگر اين مطلب است كه قوانين شكلي مورد نياز براي اعمال قوانين ماهوي را نيز بايد در همان قوانين جستجو كرد. از طرفي تبصره 1 ماده 4 قانون مي‌گويد رسيدگي به پرونده‌هاي موضوع اين قانون تابع تشريفات آيين دادرسي و تجديدنظر نيست و از جهت ايجاد وحدت رويه در نحوه رسيدگي محاكم قضائي دستورالعمل مربوطه به وسيله قوه قضائيه تهيه و ابلاغ خواهد شد كه به همين نحو نيز عمل و دستورالعمل لازم تصويب و ابلاغ شده است. تبصره 2 ماده 4 همين قانون نيز سازمان تعزيرات حكومتي را مجاز به رسيدگي به جرائم موضوع اين قانون بر اساس قوانين و مقررات مربوط به مفاد اين قانون نموده است. بنابراين وضعيت محاكم قضائي و شعب تعزيرات حكومتي از حيث قوانين شكلي در خود قانون مشخص شده و آيين‌نامه اجرايي قانون مذكور كه مشخص نيست با اجازه كدام يك از مواد قانون توسط هيات وزيران تهيه شده و متاسفانه در مواردي از جمله ماده 18 مبادرت به تعيين مجازات براي بعضي از افعال مرتكبين نموده كه خارج از اختيار هيات وزيران نيز به نظر مي‌رسد، نمي‌تواند در مقام وضع آيين دادرسي براي رسيدگي به جرائم مندرج در قانون برآيد. بنابراين آيين‌نامه مورد نظر و از جمله ماده 16 آن قابليت استناد ندارد و شعب تعزيرات حكومتي نيز بايستي بر اساس مفاد قانون مذكور ساير قوانين مندرج در بند الف ماده يك قانون و دستورالعمل اجرايي مصوب قوه قضائيه مبادرت به رسيدگي و صدور حكم نمايند. مضاف بر اينكه ماده 16 آيين‌نامه نيز صدور قرار بازداشت موقت را با پيشنهاد سازمان شاكي بر عهده محكمه صالحه دانسته و متبادر به ذهن از لفظ (محكمه صالحه) محاكم قضائي دادگستري هستند نه شعب تعزيرات حكومتي. شايد ايراد شود ماده 11 آيين‌نامه، شعب تعزيرات حكومتي را هم داراي همان اختياراتي دانسته كه محاكم قضائي در مقام رسيدگي به پرونده‌ها دارند. در پاسخ مي‌توان گفت با توجه به اينكه ماده 16 مذكور متعاقب ماده 11 و در تعقيب ماده 10 آيين‌نامه به تصويب رسيده كه ماده اخير در مقام بيان اختيارات شعب تعزيرات حكومتي مي‌باشد اما از ذكر عبارت عام «مرجع رسيدگي» كه هم شامل محاكم قضائي و هم شعب تعزيرات حكومتي مي‌شود خودداري نموده و صدور قرار بازداشت موقت را جزو اختيارات محاكم صالحه قرار داده است؛ بيانگر تعمد واضع آيين‌نامه به اختصاص صدور اين نوع قرار به محاكم قضائي است. نتيجه اينكه به استناد ماده 16 آيين‌نامه نمي‌توان براي شعب تعزيرات حكومتي اختيار صدور قرار بازداشت موقت قائل شد. اگرچه ماده 7 دستورالعمل صادره از سوي رياست محترم قوه قضائيه در مقام صدور قرار تامين اين اختيار را به محاكم صالحه و در مواردي كه شعب تعزيرات حكومتي به جانشيني از آن محاكم اقدام مي‌كنند، اعطاء كرده است.
آقاي صدقي (مستشار تجديدنظر):
با توجه به اينكه صدور قرارهاي تامين مطابق ماده 132 قانون دادرسي كيفري صرفا توسط قضات ذي‌صلاح امكانپذير است و با توجه به اينكه كارمندان شعب سازمان تعزيرات حكومتي اصولا قاضي نيستند و بر فرض كه قاضي هم باشند صاحب صلاحيت در صدور قرار نمي‌باشند و آيين‌نامه هم نمي‌تواند برخلاف قانون نفوذ حقوقي داشته باشد. لهذا شعب سازمان تعزيرات حكومتي از صدور قرار تامين به ويژه قرار بازداشت موقت، ممنوع هستند.


آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه):
با توجه به ماده 8 آيين‌نامه اجرايي قانون تعزيرات حكومتي مصوب 1379 سازمان تعزيرات حكومتي در مناطقي كه دادگاه عمومي و انقلاب نباشد جهت رسيدگي به امور قاچاق كالا و ارز مبادرت به تشكيل محاكم تعزيرات حكومتي مي‌نمايد و با توجه به ماده 11 آيين‌نامه مذكور شعب تعزيرات حكومتي مذكور تمام اختياراتي كه مراجع قضائي در رسيدگي به پرونده‌هاي موضوع قانون مذكور دارند را دارا مي‌باشند و با توجه به اينكه در مواد آيين‌نامه نيز از شعب تعزيرات به عنوان «محكمه» نام برده شده است لذا شعب تعزيرات حق بازداشت دارند اما به نظر اين ماده خلاف قانون اساسي و شرع بوده و اما چون اعضاي تعزيرات حكومتي قاضي نمي‌باشند و بايد از آيين‌نامه متابعت كنند لذا حق بازداشت براي شعبه تعزيرات حكومتي طبق مواد آيين‌نامه مذكور وجود دارد.
آقاي شهرياري (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 27 تهران):
1- در ماده 16 آيين‌نامه قيد «محكمه صالحه» آمده است كه محكمه مختص محاكم قضائي نيست و شامل محاكم تعزيرات حكومتي نيز مي‌شود كما اينكه در ماده 12 قيد محكمه به شعب تعزيرات حكومتي دارد.
2- اذن در شيء اذن در لوازم آن است از آنجايي كه محاكم تعزيرات حكومتي مجاز به صدور حكم حبس مي‌باشند پس از لوازم آن صدور قرار تامين كيفري مي‌باشد.
3- ماده 11 همين آيين‌نامه اعلام كرده است كه در كليه مواردي كه شعب تعزيرات حكومتي صالح به رسيدگي مي‌باشد شعب تعزيرات حكومتي داراي همان اختياراتي خواهند بود كه مراجع قضائي در رسيدگي به پرونده‌هاي مزبور دارند.
4- راي وحدت رويه ديوان عدالت اداري در خصوص ماده 11 آيين‌نامه نيز مويد اين موضوع مي‌باشد.
آقاي سليمي (دانشگاه آزاد اسلامي):
پاسخ منفي است، زيرا به موجب قانون اساسي (اصل 36) و نيز موازين و استانداردهاي بين‌المللي اعمال هرگونه مجازاتي بايد به موجب قانون و توسط دادگاه صالح صورت گيرد. قرار بازداشت هرچند مجازات نيست ليكن داراي همان ويژگي و خصوصيت مجازات (سلب آزادي، حبس) است بلكه قدمي فراتر از آن تلقي مي‌شود چون بدون رسيدگي و احراز مجرميت از شخص سلب آزادي مي‌شود. مطابق موازين و استانداردهاي بين‌المللي نيز دادگاه صالح، به هيچ عنوان نمي‌تواند جزئي از قوه مجريه تلقي شود. بنابراين صدور قرار بازداشت و قرارهاي منتهي به بازداشت با اصل قانوني بودن مجازات‌ها و دادرسي در تعارض آشكار است چون در اين مورد نه با دادگاه صالح مواجهيم و نه با قانون مصوب قوه مقننه. در حقوق كيفري نيز نمي‌تون با اصول كلي مجازات يا آنچه در حكم آن است استنباط كرد. برخلاف حقوق مدني كه «اذن در شيء اذن در لوازم آن است» در امور كيفري نياز به تصريح است.
آقاي سيدعباس حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران):
اولا- ماده 16 آيين‌نامه مورد بحث مربوط به قانون تعزيرات حكومتي نبوده بلكه آيين‌نامه اجرايي قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مي‌باشد.
ثانيا- در ماده 16 آيين‌نامه آمده كه صدور قرار بازداشت يا ساير قرارهاي تاميني بر عهده محكمه صالح است كه محكمه يا دادگاه به محاكم دادگستري اطلاق مي‌شود نه شعب تعزيرات حكومتي.
ثالثا- آيين‌نامه اجرايي فوق راجع به قاچاق كالا و ارز مي‌باشد و از نظر اين آيين‌نامه صلاحيت رسيدگي حسب مورد با دادگاه يا سازمان تعزيرات حكومتي مي‌باشد و صرفا در شرايط خاص با تقاضاي سازمان شاكي پرونده به سازمان تعزيرات حكومتي ارجاع مي‌شود.
رابعا- به موجب مقررات قانون تعزيرات حكومتي اساسا نيازي به حضور متهم در شعبه نبوده و متهم مي‌تواند صرفا لايحه تقديم نمايد و سازمان مبادرت به صدور راي كند كه در اين مورد اصولا قرار تامين صادر نمي‌گردد علي ايحال هرچند رويه جاري در برخي شعب سازمان تعزيرات حكومتي آن است كه قرار تامين هم صادر مي‌نمايند لكن بايد گفت كه مستند قانوني براي آن وجود ندارد و حتي آيين‌نامه هم نمي‌تواند اين اختيار را به سازمان تعزيرات حكومتي واگذار كند.
آقاي محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):
در ماده 16 آيين‌نامه اجرايي قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 8 و 29 خردادماه 1379 هيات وزيران با اصلاحيه بعدي آن آمده است كه «صدور قرار بازداشت و ساير قرارهاي تامين در مواردي كه براي امكان وصول جريمه ضرورت دارد با پيشنهاد سازمان شاكي، بر عهده محاكم صالحه مي‌باشد.»
در ماده 11 همين آيين‌نامه آمده است: «در كليه مواردي كه سازمان تعزيرات حكومتي صالح به رسيدگي مي‌باشد شعب تعزيرات حكومتي داراي همان اختياري خواهند بود كه مراجع قضائي در رسيدگي به پرونده‌هاي مزبور دارند.» در ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12 ارديبهشت 1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام آمده است: «مراجع قضائي مكلفند پس از دريافت شكايت حداكثر ظرف مدت يك ماه نسبت به صدور حكم اقدام و مراتب را به گمرك يا ساير اداره‌هاي ذي‌ربط اعلام نمايند.
تبصره 1: «رسيدگي به پرونده‌هاي موضوع اين قانون تابع تشريفات آيين دادرسي و تجديدنظر نبوده و از جهت ايجاد وحدت رويه در نحوه رسيدگي محاكم قضائي دستورالعمل مربوط به وسيله قوه قضائيه ظرف مدت دو هفته پس از تصويب اين قانون تهيه و به مراجع ذي‌ربط ابلاغ خواهد شد.»
و درپاراگراف دوم تبصره 2 ماده اخيرالذكر آمده است: «در مناطقي كه محاكم قضائي شامل دادگاه‌هاي انقلاب و يا دادگاه‌هاي عمومي براي رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق وجود ندارد تا ايجاد تشكيلات قضائي، سازمان تعزيرات حكومتي بر اساس جرايم و مجازات‌هاي مقرر در قوانين مربوط و مفاد اين قانون مجاز به رسيدگي به پرونده‌هاي فوق‌الذكر مي‌باشند.»
در مورد رسيدگي به جرايم مرتكبين قاچاق اصلاحيه در تاريخ 9/1//1373 در مورد تبصره يك ماده يك قانون مجازات مرتكبين قاچاق مصوب 29 اسفندماه 1312 با اصلاحيه بعدي (باب اول) قاچاق اموال موضوع عايدات دولت در فصل اول آن كه مربوط به مقررات عمومي است آمده است: «در مورد اموال ممنوع‌الورود و ممنوع‌الصدور و كالاي انحصاري در صورتي كه دلايل و قرائن موجود دلالت بر توجه اتهام كند به وسيله مرجع قضائي ذي‌ربط از متهم تامين وثيقه گرفته مي‌شود كه ميزان آن از مبلغ جزاي نقدي و بهاي مال از بين رفته كمتر نخواهد بود و هرگاه بزه قاچاق با شركت چند نفر واقع شده باشد از هر يك از متهمان وثيقه متناسبي گرفته مي‌شود كه مجموع آنها كمتر از مبلغ جزاي نقدي و بهاي مال از بين رفته نخواهد بود.»
بالاخره در ماده يك دستورالعمل نحوه رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق كالا و موضوع تبصره يك ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 9 خرداد ماه 1374 قوه قضائيه با اصلاحيه‌هاي بعدي آمده است: ازتاريخ تصويب اين دستورالعمل رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز خارج از تشريفات آيين دادرسي و منحصرا طبق مفاد اين دستورالعمل خواهد بود.
و در ماده 4 همين دستورالعمل آمده است: «مراجع قضائي موظفند ظرف مهلت 30 روز از تاريخ وصول پرونده رسيدگي نموده و راي قانوني صادر نمايند. چنانچه در مهلت فوق رسيدگي منجر به صدور راي نگردد بنا به درخواست سازمان شاكي، پرونده به اداره تعزيرات حكومتي ارسال خواهد شد.»
در ماده 7 همين دستورالعمل آمده است: «قرار تامين پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز منحصرا وثيقه متناسب با مجازات قانوني جرم يا بازداشت موقت در صورت بيم تباني و اختفاء ادله جرم خواهد بود.»
و در ماده 8 همين دستورالعمل آمده است «عدم حضور متهم» مانع از رسيدگي و صدور حكم نبوده و چنانچه شعبه رسيدگي كننده، ادله جرم را كافي بداند يا متهم پس از تفهيم اتهام ظرف مهلت مقرر (30 روز مذكور) در شعبه حضور نيافته و لايحه‌اي ارسال ندارد اقدام به صدور راي خواهد نمود.» در تبصره همين ماده آمده است: «چنانچه متهم متواري گردد دادگاه در مهلت مقرر غيابا رسيدگي نموده و راي مقتضي صادر خواهد كرد و در ماده 9 همين دستورالعمل آمده است: «مقررات تخفيف و تعليق مجازات در جريمه نقدي موضوع پرونده‌هاي قاچاق قابل اجرا نمي‌باشد.»
از مجموع موارد مذكور نتايج ذيل حاصل خواهد شد:
اولا: قانونگذار هنوز سازمان تعزيرات حكومتي را به عنوان يك مرجع قضائي و در رديف آن نمي‌داند هرچند وظايف و اختيارات بر عهده آن سازمان واگذار نموده است و اين موضع‌گيري قانونگذار با دقت در قوانين و دستورالعمل مذكور روشن است از قبيل اينكه سازمان تعزيرات حكومتي فقط اختيار صدور تامين بازداشت موقت و وثيقه را دارد و از ساير قرارهاي تامين به استناد ماده 7 دستورالعمل مذكور منع شده است و از طرف ديگر در ماده يك همين دستورالعمل رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز را خارج از تشريفات آيين دادرسي و منحصرا برابر مفاد دستورالعمل مذكور دانسته و اين امر نيز دليلي ديگر بر اين مدعاست.
ثانيا: برابر مفاد اصل 167 قانون اساسي كه قاضي را به عنوان تنها كسي كه حق رسيدگي به دعواي اعم از كيفري و حقوقي دارد معرفي نموده است لذا قانونگذار مجلس شوراي اسلامي اين وظيفه را نمي‌تواند به مرجع يا شخص ديگر واگذار كند حتي به سازمان تعزيرات حكومتي و اين نحوه قانونگذاري به شرح مذكور دليلي ديگر است كه بيانگر اين امر است كه قانونگذار رئيس يا متصدي شعبه تعزيرات حكومتي را به عنوان يك قاضي محسوب نكرده و از ارائه وظايف و اختيارات يك قاضي به رئيس شعبه تعزيرات حكومتي پرهيز نموده است و اكتفا به واگذاري يك سري از اختيارات قاضي به رئيس تعزيرات حكومتي نموده است و اين اختيارات را هم بسيار محدود نموده است و حتي در رسيدگي غيابي كه در ماده 8 دستورالعمل مذكور آمده است. قائل به رسيدگي غيابي به نحوه قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 به نحوه مطرح در مواد 115 و 180 و 218 و ساير مواد آن قانون نيست و به طور كلي واگذاري اختيارات و وظايف قانوني و شرعي قاضي به رئيس يا متصدي سازمان تعزيرات حكومتي برخلاف قانون اساسي كه مادر قوانين مي‌باشد است و در واقع سازمان تعزيرات حكومتي بايد به طور كلي كنار گذاشته شود يا در زيرمجموعه قوه قضائيه قرار بگيرد و متصديان آن با سمت قضائي آن هم به عنوان قاضي به وظايف و اختيارات خويش به عنوان يك قاضي اقدام نمايد و اينجاست كه ديگر اين سئوالات مطرح نخواهد شد و به جرائم موضوع سئوال برابر قانون آيين دادرسي كيفري و ساير تشريفات رسيدگي خواهد شد و ديگر اين سوالات و ابهامات براي آيندگان بعد از ما هم ديگر مطرح نخواهد شد و اين معضل براي هميشه حل خواهد شد. هرچند اجراي اين نيت عملا مشكلاتي را پيش روي خود داشته باشد.
نظريه شماره 1105/7 مورخه 2/3/1379 اداره حقوقي:
سئوال: آيا سازمان تعزيرات حكومتي، دستگاه اداري تلقي مي‌شود كه سازمان بازرسي كل كشور بر اساس اصل 174 قانون اساسي بتواند به منظور حسن جريان امور و اجراي صحيح قوانين از اين سازمان بازرسي نموده در صورت لزوم پرونده‌اي جهت مطالعه، مطالبه نمايد؟ و در صورت امتناع از تحويل پرونده به اين سازمان تكليف چيست؟
جواب: بر حسب اصل 174 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران كه بيان شده بر اساس حق نظارت قوه قضائيه نسبت به حسن جريان امور و اجراي صحيح قوانين در دستگاه‌هاي اداري سازماني به نام سازمان بازرسي كل كشور زير نظر رئيس قوه قضائيه تشكيل مي‌شود و حدود و اختيارات و وظايف سازمان را قانون معين مي‌كند و از طرفي سازمان تعزيرات حكومتي از قوه قضائيه مجزا و جزو قوه مجريه است. فلذا از اجزاء قوه مجريه بوده و دستگاه اداري محسوب مي‌گردد و حسب اصل 174 قانون اساسي سازمان بازرسي كل كشور كه به منظور حسن جريان امور و اجراي صحيح قوانين دردستگاه‌هاي اداري تشكيل گرديده مي‌تواند علاوه بر امور مالي و اداري از نحوه صدور حكم و غيره در سازمان تعزيرات حكومتي بازرسي و پرونده را جهت مطالعه مطالبه نمايد و امتناع و استنكاف از تحويل يا ارسال پرونده قضائي به سازمان بازرسي متخلف از مقررات سازمان بازرسي كل كشور مي‌باشد.
ثالثا: اما در جواب به اين سوال بايد گفت آنچه صريحا در اين مورد بيان شده است، آخرين مقرراتي است كه در اين خصوص وجود دارد و آن ماده 7 دستورالعمل مذكور خواهد بود كه مصوب 9 خردادماه 1374 قوه قضائيه با اصلاحيه بعدي است كه بدين شرح آمده است:‌«قرار تامين پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز منحصرا وثيقه متناسب با مجازات قانوني جرم يا بازداشت موقت در صورت بيم تباني و اخفا ادله جرم خواهد بود.»
بنابراين فقط صدور قرارهاي احصاء شده مذكور جايز و ممكن خواهد بود.
آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
اگرچه مطابق اصل 36 قانون اساسي، حكم به مجازات و اجرا آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد ولي بنا به مصالح و وجود ضرورت در وضعيت فعلي، مجمع تشخيص مصلحت نظام به موجب تبصره 2 ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12/2/1374، به سازمان تعزيزات حكومتي موضوع ماده واحده قانون اصلاح قانون تعزيرات حكومتي مصوب 20/7/1373 مجمع تشخيص مصلحت نظام، صلاحيت داده تا در صورت عدم رسيدگي يا تطويل دادرسي و عدم تعيين تكليف قطعي پرونده توسط مراجع قضائي در مدت حداكثر يك ماه از تاريخ دريافت شكايت، همان پرونده را از محاكم قضائي يا سازمان شاكي مطالبه و طبق جرائم و مجازات‌هاي مقرر در قوانين مربوط و اين قانون اقدام نمايد. به علاوه در بخش پاياني تبصره 2 ماده 4 قانون ياد شده اشعار شده كه در مناطقي كه محاكم قضائي (دادگاه‌هاي انقلاب و يا دادگاه‌هاي عمومي) براي رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق وجود ندارد تا ايجاد تشكيلات قضائي، سازمان تعزيزات حكومتي بر اساس جرائم و مجازات‌هاي مقرر در قوانين مربوط و مفاد اين قانون مجاز به رسيدگي به پرونده‌هاي فوق‌الذكر مي‌باشند. بنابراين با توجه به نصوص و منطوق صريح مقرر در قانون فوق، سازمان تعزيرات حكومتي در موارد مزبور صلاحيت رسيدگي و صدور حكم وفق قوانين جزايي را خواهند داشت. به علاوه در تبصره 1 ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12/2/74 به قوه قضائيه اختيار داده شد تا دستورالعمل مربوط جهت ايجاد وحدت رويه در نحوه رسيدگي محاكم قضائي را تهيه و به مراجع ذي‌ربط ابلاغ نمايد كه اين دستورالعمل نيز در تاريخ 9/3/1374 تهيه و به تصويب رياست محترم قوه قضائيه رسيد و در ماده 7 اين دستورالعمل صريحا اعلام گرديد كه «قرار تامين پرونده‌هاي قاچاق كالا و ارز منحصرا وثيقه متناسب با مجازات قانوني جرم يا بازداشت موقت در صورت بيم تباني و اخفاء ادله جرم خواهد بود.» افزون بر آن ماده 16 آيين نامه اجرايي قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 8 و 29/3/1379 هيات وزيران، ناظر بر مرحله اجرا يعني پس از صدور حكم است. زيرا صدور قرار بازداشت و ساير قرارهاي تاميني را جهت امكان وصول جريمه، ضروري دانسته و آن را با پيشنهاد سازمان شاكي بر عهده محكمه صالحه قرار داده بود كه مطابق راي شماره 439 مورخ 5/11/1382 هيات عمومي ديوان عدالت اداري، ماده 16 آيين‌نامه مزبور در جهت اقدامات تاميني متضمن تدارك امكانات اجرايي قانون است و مغايرتي با آن ندارد.
النهايه با توجه به مراتب فوق و به ويژه تطبيق برخي از مقررات مندرج در آيين‌نامه هيات وزيران مصوب سال 1379 با دستورالعمل رئيس قوه قضائيه مصوب 9/3/74 كه بر اساس تبصره 2 ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي مصوب 12/2/1374 به سازمان تعزيرات حكومتي تفويض صلاحيت گرديده لهذا به نظر مي‌رسد امكان قرار بازداشت و ساير قرارهاي تاميني توسط شعب سازمان تعزيرات حكومتي در جريان رسيدگي به پرونده‌هاي محوله مزبور وجود دارد.
نظريه اعضاي محترم كميسيون در جلسه (9/6/85 و 11/8/85):
سازمان تعزيرات حكومتي برابر قوانين و مقررات ذيل صالح به رسيدگي است؛
1- ماده واحده قانون اصلاح قانون تعزيرات حكومتي مصوب 23/12/67 مجمع تشخيص مصلحت نظام مصوب 19/مهر/1373 مجمع تشخيص مصلحت نظام 2- تبصره ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 12/2/74 مجمع تشخيص مصلحت نظام 3- ماده 4 دستورالعمل نحوه رسيدگي به پرونده‌هاي قاچاق كالا و موضوع تبصره يك ماده 4 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 9 خرداد 74 قوه قضائيه با اصلاحيه بعدي.
با عنايت به مراتب فوق و در پاسخ به سئوال مذكور پنجاه درصد اعضاي محترم كميسيون نظر مثبت و پنجاه درصد ديگر نظر منفي ابراز نمودند كه خلاصه‌اي از اظهارنظر موافقين و مخالفين به شرح ذيل درج مي‌گردد.
موافقين: با استناد به مواد قانوني فوق و استناد به مواد 7 و 8 و 11 آيين‌نامه اجرايي قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 8 و 29 خرداد 1379 هيات وزيران با اصلاحيه‌هاي بعدي معتقدند چون در مواد 7 و 8 آيين‌نامه اجرايي از شعب تعزيرات حكومتي تحت عنوان محاكم نامبرده شده همچنين به موجب ماده 11 آيين‌نامه مذكور همه اختيارات مراجع قضائي به شعب تعزيرات حكومتي داده شده لذا قيد محكمه صالحه در ماده 16 آيين‌نامه شعب تعزيرات حكومتي را نيز در بر مي‌گيرد. فلذا صدور قرار بازداشت و ساير قرارهاي تاميني ناظر به شعب تعزيرات حكومتي هم خواهد بود چرا كه وقتي شعب اين سازمان اختيار رسيدگي و صدور حكم را دارند بايد قائل بر اين شد كه اختيار صدور قرار تامين از جمله قرار بازداشت موقت به لحاظ بيم تباني و اخفاء ادله جرم را هم خواهند داشت ضمن اينكه ماده 11 آيين‌نامه فوق‌الذكر به موجب راي شماره 439 – 23/11/82 هيات عمومي ديوان عدالت اداري مغاير قانون تشخيص داده نشده است.
مخالفين: صدور قرارهاي تامين مطابق ماده 132 قانون آيين دادرسي كيفري صرفا توسط قضات ذي‌صلاح امكانپذير است و شعب تعزيرات حكومتي كه مرجع اداري مي‌باشند صلاحيت صدور هيچگونه قرار تامين به ويژه قرار بازداشت موقت را با استناد به مقررات آيين‌نامه اجرايي فوق‌الذكر ندارند چرا كه اختيارات و وظايف قانوني و شرعي قاضي در اصول قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران از جمله اصل سي و ششم قانون مذكور تصريح شده و قابل واگذاري به مراجع اداري نيست در نتيجه بايد گفت آيين‌نامه مورد استناد موافقين مبني بر اينكه شعب تعزيرات حكومتي حق صدور قرار بازداشت موقت و ساير قرارهاي تاميني را دارند برخلاف اصول قانون اساسي است لذا منظور از محكمه صالحه مندرج در ماده 16 آيين‌نامه مختص محاكم قضائي است و لاغير ضمن اينكه قاعده (اذن در شيء اذن در لوازم آن است) در امور حقوقي به كار مي‌رود و در امور كيفري كاربرد ندارد.

 
 

مبحث سوم: اقدامات دادسراي غير صالح
 

 

سوال 18 – دادسراي شهرستان نسبت به جرمي كه در صلاحيت دادسراي مركز بوده وارد رسيدگي مي‌شود و با كيفرخواست پرونده به دادگاه عمومي جزايي شهرستان ارجاع و دادگاه مذكور با اعلام صلاحيت دادگاه عمومي جزايي مركز پرونده را به مرجع مزبور ارسال مي‌نمايد آيا مرجع اخيرالذكر بر مبناي كيفرخواست دادسراي شهرستان مي‌تواند وارد رسيدگي شود؟

آقاي ياوري (داديار دادسراي ديوانعالي كشور):
مطابق ماده 3 – اصلاحي قانوني تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در حوزه قضائي هر شهرستان يك دادسرا نيز در معيت دادگاههاي آن حوزه تشكيل مي‌گردد و به موجب بند «ج» ماده 14 اصلاح قانون مذكور دادگاههاي عمومي و انقلاب با حضور رئيس دادگاه يا دادرس علي‌البدل و دادستان يا معاون او يا يكي از دادياران به تعيين دادستان تشكيل مي‌گردد و فقط به جرايم مندرج در كيفرخواست وفق قانون آيين دادرسي مربوط رسيدگي مي‌نمايد و انشاء راي پس از استماع نظريات و مرافعات دادستان يا نماينده او وفق قانون بر عهده قاضي دادگاه است و قسمت اخير تبصره 2 ماده 20 اصلاحي قانون مرقوم مقرر داشته دادستان شهرستان مركز استان يا معاون او يا يكي از دادياران به تعيين دادستان، وظايف دادستان را در دادگاه كيفري استان انجام مي‌دهد. بيان عقيده و اقامه دعوي جزايي از جانب دادستان، در قالب كيفرخواست صورت مي‌گيرد و به همين جهت دفاع از كيفرخواست از وظايف دادستان است و بديهي است كه هر دادستاني موظف به دفاع از كيفرخواستي است كه خود صادر كرده است و در فرض سئوال، اگر معتقد باشيم كه دادگاه جزايي مركز بر اساس كيفرخواست دادستان شهرستان رسيدگي نمايد، دادستان مركز را مجبور كرده‌ايم كه از كيفرخواستي دفاع كند كه چه بسا با آن موافق نيست. بنابراين به اعتقاد اينجانب، دادگاه جزايي مركز نمي‌تواند بر اساس كيفرخواست صادره از دادسراي شهرستان وارد رسيدگي شود (به استثناي كيفري استان) بلكه بايستي پرونده را به دادسراي مركز بفرستد تا از طريق دادسراي مذكور با كيفرخواست جديد و يا حداقل پس از تنفيذ همان كيفرخواست صادره از شهرستان، به دادگاه جزايي مركز ارسال گردد.
آقاي اهواركي (دادسراي عمومي و انقلاب هشتگرد):
نظر اكثريت: دادگاه صالح مي‌بايست وارد رسيدگي به كيفرخواست صادره شود و چنانچه با بررسي كيفرخواست و دلايل و رسيدگي دادسرا و تحقيقات انجام شده را كامل ديد مي‌بايست بر اساس آن رسيدگي نمايد و چنانچه تحقيقات را ناقص تشخيص دهد مي‌بايست كيفرخواست را جهت تكميل و رفع نقص به دادسراي مركز استان ارسال نمايد.
نظر اقليت: چون دادسراي غير مركز استان صلاحيت ذاتي نسبت به رسيدگي و تحقيق نسبت به جرمي كه در صلاحيت دادسراي مركز استان بوده به سبب شخصيت متهم نداشت كيفرخواست صادره قانوني نبوده و دادگاه صالح مي‌بايست با نقض كيفرخواست پرونده را جهت انجام تحقيقات و رسيدگي به دادسراي مركز استان ارسال نمايد.
آقاي سفلايي (دادگستري هشتگرد):
نظر اقليت – اقدامات دادسراي غيرصالح اعتبار قضائي ندارد با استفاده از ملاك ماده 249 و تبصره ذيل آن از قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه مرجوع‌اليه مكلف است پرونده را به دادسراي مركز ارسال تا مجددا امر تحقيق و تعقيب انجام و پس از صدور قرار مجرميت و كيفرخواست در دادگاه مطرح شود.
نظر اكثريت - اقدامات انجام شده توسط دادسراي مركز اقداماتي است كه توسط يك مرجع قانوني و فاقد صلاحيت انجام گرديده اينكه به طور كلي اين اقدامات را بي‌اعتبار بدانيم مواجه با اين اشكال خواهد بود كه قرار تامين صادره و جمع‌آوري دلايل و دستوراتي كه از سوي قاضي رسيدگي كننده انجام شده بدون مجوز و ارزش تلقي شود كه هم براي قاضي ايجاد مسئوليت مي‌نمايد و رافع مسئوليت وثيقه‌گذار يا ساير اشخاصي كه در آن مرحله به عنوان مثال اداي شهادت نموده‌اند يا اظهارنظر كارشناسي كرده‌اند. مواد 52 و 53 همچنين تبصره ذيل ماده 23 قانون آيين دادرسي كيفري نظر مذكور مبني بر عدم شناسايي و ابطال تصميمات دادسراي غيرمركز را مواجه با اين اشكال مي‌نمايد كه پاره‌اي از اقدامات مرجع غيرصالح را معتبر دانسته است.
آقاي جعفري (مجتمع قضائي اطفال):
اگر دادسراي شهرستان مبادرت به صدور كيفرخواست نمايد و به دادگاه شهرستان ارسال و آن دادگاه جرم را در صلاحيت دادگاه جزايي مركز تشخيص دهد دادگاه مركز نمي‌تواند بر اساس كيفرخواست صادره از شهرستان غيرمركز رسيدگي نمايد و اين كيفرخواست صادره فاقد وجاهت قانوني است زيرا كه در مانحن فيه بحث صلاحيت محلي نمي‌باشد چرا كه افرادي كه اتهام آنان بايد در مركز كشور رسيدگي شود به دليل سمت آنان مي‌باشد نه به واسطه محل بزه يا صلاحيت محلي و فقط دادسراي محل وقوع بزه حق دارد كه تحقيقات مقدماتي بدون اخذ تامين براي حفظ آثار جرم به عمل آورده و پرونده به دادسراي مركز ارسال شود و دادسراي مركز موظف به رسيدگي و تحقيقات مقدماتي و صدور قرار نهايي مي‌باشد و نمي‌تواند بر تحقيقات دادسراي غيرمركز ترتيب اثر بدهد زيرا اموري كه از صلاحيت ذاتي يك مرجع خارج باشد تحقيقات آنان نيز قابل ترتيب اثر قانوني نخواهد بود.
آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
مورد از مواردي است كه مشمول استثنائات بر اصل صلاحيت محلي مي‌باشد كه وجود پاره‌اي مصالح اقتضا نموده محل وقوع صالح به رسيدگي نمي‌باشند. بنابراين نظر به اينكه صلاحيت چه محلي چه ذاتي و چه شخصي در حوزه دادرسي كيفري مرتبط با نظم عمومي بوده و فرض خلاف آن متصور نمي‌باشد.
نظر به اينكه در موضوع مطروحه قاضي تحقيق (دادسرا) كه يك مقام قضائي است برخلاف صلاحيت خود اقدام به انجام تحقيقات و اخذ تصميم نموده است. تصميم قضائي وي بر مبناي صحيح استوار نمي‌باشد و لذا در اجراي مقررات صلاحيت دادگاه مرجوع‌اليه حق اتخاذ تصميم بر مبناي تصميم دادسراي فاقد صلاحيت ندارد و پرونده بايد به دادسراي صالح ارسال گردد.
آقاي موسوي:
نسبت به اين سئوال از سوي همكاران قضائي مجتمع قضائي شهيد بهشتي سه نوع پاسخ ابراز شده است. اول- عده‌اي از همكاران معتقدند با استفاده از وحدت ملاك مواد 52 و 53 قانون آيين دادرسي كيفري كه به مرجع غيرصالح اجازه تعقيب متهم و تحقيقات مقدماتي را با شرايط مقرر در مواد اعطا كرده و نظر به اينكه دلايل و امارات و حاصل تحقيقات مقدماتي دادسراي شهرستان در فرآيند رسيدگي موثر بوده و به لحاظ گذشت زمان اقدام دوباره در حصول آن ممكن است بي‌نتيجه ماند به ويژه آنكه مشخص شود نتايج مزبور صحيح و منطبق با واقع باشد لذا دادگاه عمومي جزايي مركز مي‌تواند بر مبناي كيفرخواست دادسراي شهرستان وارد رسيدگي شود.
دوم- عده‌اي ديگر از همكاران قائل به تفكيك بوده در مواردي كه عدم صلاحيت از نوع عدم صلاحيت ذاتي بوده دادگاه جزاي مركز استان نمي‌تواند بر مبناي كيفرخواست صادره از دادسراي شهرستان وارد رسيدگي شود و در مواردي كه عدم صلاحيت از نوع عدم صلاحيت محلي بوده به لحاظ اهميت كم آن و حساسيت حاصل از دلايل و نتايج تحقيقات مقدماتي دادسراي شهرستان بر مبناي كيفرخواست صادره از اين مرجع دادگاه جزايي مركز استان مي‌تواند وارد رسيدگي شود.
سوم- اكثريت همكاران اعتقاد دارند در هر دو مورد (عدم صلاحيت ذاتي و محل) دادگاه عمومي جزايي مركز استان نمي‌تواند بر مبناي كيفرخواست صادره از دادسراي شهرستان وارد رسيدگي شود و نمي‌توان از وحدت ملاك مواد 52 و 53 ق.آ.د.ك سود جست چه اولا اين 2 ماده ناظر بر مواردي است كه مرجع صالح مشخص نيست و ثانيا قانونگذار اين اجازه را به مرجع دستگيركننده مجرم يا كاشف جرم اعطا كرده است اما در مانحن فيه مرجع صالح ابتدا به ساكن مشخص است وانگهي قانونگذار اجازه دستگيري متهم و تحقيقات مقدماتي و صدور كيفرخواست را به مرجع غيرصالح (دادسراي شهرستان) اعطا نكرده است. از سوي ديگر بايد توجه كرد كه در مواد 52 و 53 دو امر مهم و اهم از در تزاحم است، مهم آنكه مرجع قضائي در اقدام به دستگيري متهم و تحقيقات مقدماتي حتما صالح باشد و اهم آنكه امر دستگيري متهم و تحقيقات مقدماتي و كلا واكنش نسبت به جرم كه مخل نظم عمومي و جريان عادي زندگي است معطل نماند يا خاموش نگردد و در تزاحم، قانونگذار اهم را در نظر گرفته و به مراجع مذكور در مواد مرقوم اجازه تعقيب متهم و تحقيقات مقدماتي و النهايه در صورت عدم تشخيص مرجع صالح صدور كيفرخواست را صادر نموده است اما در موضوع مطروحه چنين وضعيتي حاكم نيست و لذا دادگاه جزايي مركز استان بايستي به همان شكل كه مرجع تجديدنظر در مواجهه با راي صادره از مرجع بدوي غيرصالح عمل مي‌كند، اقدام كند به عبارت ديگر وفق بند «ب» 3 ماده 257 ق.آ.د.ك پرونده را به دادسراي صالح ارسال دارد و تحقيقات و دلايل به دست آمده از رسيدگي دادسراي شهرستان صرفا در حد مقرر در ماده 23 و تبصره آن از قانون مرقوم آن هم درجرايم مشهود معتبر مي‌باشد.
آقاي نصراله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 12 تهران):
كلا سيستم‌هاي قضائي دو شيوه براي رسيدگي‌هاي صورت گرفته در مراجع غيرصالح قائل هستند كه اين دو شيوه عبارتند از: 1- شيوه ابطال كليه اقدامات و رسيدگي‌هاي مراجع غيرصالح و 2- شيوه تنفيذ و تاييد رسيدگي‌‌هاي مراجع غيرصالح. در كشور ما از مواد مختلف قانون آيين دادرسي كيفري مخصوصا در مورد سئوال تبصره ماده 23 و ماده 52 و 53 و تبصره ماده 249 قانون آيين دادرسي كيفري و رويه عملي قضات استنباط مي‌گردد كه به شيوه تنفيذي اقدام مي‌گردد يا به نوعي در اقدامات شكلي از شيوه تنفيذي و در تصميمات نهايي از شيوه‌هاي ابطالي استفاده مي‌گردد.
بر اساس قوانين جرايم اين دسته از افراد در قبل از انقلاب بر اساس ماده 2 قانون تشكيل ديوان كيفر مصوب 1334 در ديوان كيفر كاركنان دولت رسيدگي مي‌شد (در تهران) و بعد از انقلاب نيز بر اساس تبصره 1 ماده 8 لايحه قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي مصوب 1358 در تهران رسيدگي مي‌شد تا اينكه در قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در تبصره الحاقي به ماده 4 باز تاكيد شده است در تهران رسيدگي مي‌گردد كه اين رسيدگي و صلاحيت «استثنايي بر قواعد صلاحيت محلي» است و فلسفه آن نيز رعايت مصالح اجتماعي و حفظ حيثيت اشخاص مذكور مي‌باشد.
مويد استثنا بر صلاحيت محلي تبصره ماده 249 ق.آ.د.ك مي‌باشد كه آمده است «... دادگاه محل ديگر...» هرچند بعضي با توجه به ماده 249 ق.آ.د.ك قواعد صلاحيت محلي را جزء قواعد تكميلي دانستند اما با توجه به تبصره ماده 23 و تبصره ماده 249 استنباط مي‌گردد در خصوص رسيدگي در مركز استان جزء قواعد آمر و تكليفي و مربوط به نظم عمومي است.
مضافا اينكه صلاحيت هر دادسرا تابع صلاحيت دادگاهي است كه در معيت آن انجام وظيفه مي‌كند و مويد آن ماده 3 اصلاحي ق.ت.د.ع.ا و ماده 14 آيين‌نامه همان قانون است كه در ماده 3 ق. مشاوران آمده است. «در هر حوزه قضائي هر شهرستان يك دادسرا نيز در معيت دادگاه‌هاي آن حوزه تشكيل مي‌گردد...» و يا در ماده 14 آيين‌نامه آمده است: «.... تحقيقات مقدماتي،‌ تعقيب و اقامه دعوي نيست، آنها (مقامات موضوع تبصره ماده 4 قانون ت.ر.ع.ا) منحصرا توسط دادسراي تهران صورت خواهد گرفت...»
مويد آن نظرات مشورتي متعدد مي‌باشد كه به يكي از آنها كه براي وحدت رويه نيز اشاره شد اشاره مي‌گردد: نظريه مشورتي 3746/7 مورخ 14/9/62 «صلاحيت هر دادسرا تابع صلاحيت دادگاهي است كه در معيت آن انجام وظيفه مي‌كند. بنابراين در مورد تبصره ماده 8 ق.ت.د.ع دادسراي عمومي مركز استان صلاحيت رسيدگي به جرائمي كه در صلاحيت ديوان كيفر بوده است را دارد و مويد آن راي وحدت رويه شماره 62/31 – 25 مورخ 5/11/1362 است كه آمده است «نظر به اينكه برابر تبصره ذيل ماده 8 لايحه قانوني تشكيل دادگاه‌هاي عمومي مصوب 20/6/58 به جرايم داخل در صلاحيت ديوان كيفر كاركنان دولت بايد در دادگاه‌هاي جزايي مراكز استان رسيدگي به عمل آيد و نظر به اينكه حسب جمله اضافه شده به ماده يك قانون مرقوم دادسراي عمومي در معيت دادگاه عمومي انجام وظيفه مي‌نمايند. بنابراين رسيدگي به موضوع در صلاحيت دادگاه كيفري مركز استان فارس (شيراز) بوده و راي...».
علاوه بر اين با توجه به احياي دادسرا رسيدگي دو مرحله‌اي شده است و اين دو مرحله دادسرا (سيستم تفتيش) و دادگاه (سيستم اتهامي) با يكديگر مجزا مي‌باشد و در عين حال در ارتباط و مكمل با يكديگر هستند.
بنابراين در مورد سئوال مي‌بايست دادگاه مركز پرونده را به دادسرايي كه در معيتش است ارسال دارد تا چنانچه دادسرا تحقيقات انجام شده و كيفرخواست را تنفيذ نموده جهت ادامه رسيدگي به دادگاه ارسال در غير اين صورت اقدام به اتخاذ تصميم نهايي ديگر يا تكميل تحقيقات نمايد.
آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
با استفاده از وحدت ملاك ماده 23 قانون آيين دادرسي كيفري، چنانچه دادسراي شهرستان (با فرض داشتن صلاحيت ذاتي) تعقيب اوليه را شروع كرده باشد، صرف عدم رعايت صلاحيت محلي خدشه‌اي بر تحقيقات يا اقدامات لازم اوليه كه از ناحيه دادسراي شهرستان انجام يافته، وارد نمي‌كند چرا كه نهايتا حكم را دادگاه عمومي مركز (كه مرجع صلاحيت‌دار است) صادر مي‌كند. النهايه چنانچه دادگاه عمومي مركز نقصي در تحقيقات مشاهده كند، بايد تكميل آن را از دادسراي مركز بخواهد.
آقاي معدني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 1 تهران):
به عقيده اكثر همكاران همچنان كه دادسراها در معيت دادگاه صالح انجام وظيفه مي‌نمايند دادگاه‌ها هم تنها بر مبناي كيفرخواست صادره از دادسراي صالح حق ورود به پرونده در رسيدگي و صدور راي را دارند.
بنابراين چنانچه پرونده در دادسراي شهرستان منجر به صدور كيفرخواست شده باشد پس از ارسال پرونده به دادگاه عمومي جزايي مركز، اين دادگاه حق رسيدگي به پرونده را بر مبناي همان كيفرخواست صادره از دادسراي شهرستان ندارد بلكه بايد پرونده را به دادسراي صالح مركز ارسال تا پس از رسيدگي در دادسراي مزبور و صدور كيفرخواست به دادگاه اعاده گردد.
آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه):
قواعد و مقررات مربوط به صلاحت كيفري از قوانين آمره مي‌باشد و اقدامات و تصميمات مرجعي كه صلاحيت ندارد فاقد ارزش و اعتبار قضائي است. دادسراها از حيث صلاحيت تابع دادگاهي هستند كه دادسرا در معيت آن تشكيل و انجام وظيفه مي‌كند با توجه به اينكه در فرض سئوال دادسراي شهرستان فاقد صلاحيت قانوني بوده است لذا كيفرخواست صارده ارزش و اعتبار قضائي ندارد.
لذا دادگاه جزايي هرگز نمي‌تواند بر اساس كيفرخواست صادره از طرف دادسراي شهرستان در فرض سئوال رسيدگي نموده و اصدار راي نمايد. در موارد مشابه دادگاه جزايي شهرستان بايد پرونده را ضمن نقص به دادسرا اعاده تا دادسراي شهرستان با صدور قرار عدم صلاحيت پرونده را به دادسراي مركز ارسال نمايد
اما در فرض سئوال چون دادگاه عمومي جزايي شهرستان پرونده را با صدور قرار عدم صلاحيت به دادگاه جزايي مركز ارسال داشته است، دادگاه جزايي مركز بايد بدون لحاظ كيفرخواست صادره از سوي دادسراي شهرستان پرونده را به دادسراي مركز ارسال تا پس از انجام تحقيقات مجدد با اتخاذ تصميم مقتضي اعم از قرار مجرميت و صدور كيفرخواست يا قرار منع پيگرد و... پرونده را به دادگاه جزايي مركز ارسال نمايند.
آقاي محمدي (حوزه قضائي بخش گلستان):
دادگاه عمومي جزايي مركز به پنج شرط مي‌تواند برابر كيفرخواست صادره دادسراي شهرستان اقدام به رسيدگي نمايد.
اولا: چنانچه كيفرخواست از ناحيه دادسرايي كه «صلاحيت ذاتي» نداشته صادره شده باشد كه دادگاه عمومي جزايي مركز به آن كيفرخواست ترتيب اثر نداده و جهت صدور كيفرخواست جديد آن را به دادسراي مركز ارسال تا پس از انجام اقدامات مقتضي مبادرت به صدور كيفرخواست نمايد و سپس آن را به دادگاه عمومي جزايي مركز جهت رسيدگي ارسال نمايد.
ثانيا: چنانچه كيفرخواست از ناحيه دادسرايي كه «صلاحيت محلي» نداشته صادر شده باشد و طرفين نسبت به كيفرخواست صادره اعتراضي ننموده باشند و در صورتي كه در اين مورد اعتراضي شده باشد دادگاه عمومي جزايي مركز موظف است كيفرخواست صادره را نپذيرد و پرونده را جهت انجام اقدامات مقتضي و صدور كيفرخواست مجدد به دادسراي عمومي مركز ارسال نمايند.
ثالثا: نوع اتهام مندرج در كيفرخواست از جمله جرايمي نباشد كه رسيدگي به آنچه از نظر صلاحيت محلي و چه از نظر صلاحيت ذاتي، فقط مربوط به دادسراي عمومي تهران باشد كه در اين صورت دادگاه پرونده را جهت رسيدگي و صدور كيفرخواست جديد به دادسراي عمومي تهران ارسال خواهد نمود.
رابعا: آنچه مقامات دادسرا ‌نسبت به آن كيفرخواست صادر نموده‌اند از جمله جرايمي كه مستقيما در دادگاه بايد مطرح شود نباشد كه در اين صورت اعتبار و ارزش قضائي نخواهد داشت.
خامسا: موضوع اتهام انتسابي و مطروحه در كيفرخواست صادره از ناحيه مقامات دادسرا، مورد قبول و پذيرش دادگاه عمومي جزايي مركز باشد در غير اين صورت به مفاد آن كيفرخواست ترتيب اثر داده نخواهد شد.
مستنبط از ماده 249 و تبصره 1 و 2 آن ماده از قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 مرجع تجديدنظر، آن را نقض و به مرجع صالح ارجاع مي‌نمايد و در صورتي كه از دادگاهي كه صلاحيت محلي نداشته باشد صادر شود و هر يك از طرفين دعوي در تجديدنظرخواهي خود، به اين موضوع ايراد نمايند مرجع تجديدنظر آن را نقض و به دادگاه صالح ارجاع مي‌نمايد.
تبصره 1: در مواردي كه رسيدگي به جرمي فقط در صلاحيت دادگاه‌هاي تهران است چنانچه در دادگاه محل ديگري رسيدگي و راي صادر شده باشد مرجع تجديدنظر، راي را نقض و پرونده را به دادگاه صالح ارسال خواهد نمود.
تبصره 2: صلاحيت مراجع قضائي دادگستري نسبت به مراجع غيردادگستري و صلاحيت دادگاه عمومي نسبت به دادگاه انقلاب و دادگاه‌هاي نظامي و همچنين صلاحيت دادگاه بدوي نسبت به مراجع تجديدنظر از جمله صلاحيت‌هاي ذاتي آنان است.
2- بند سوم ماده 25 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1381 جهات تجديدنظر به قرار زير است:
بند 3: ادعاي عدم صلاحيت دادگاه با عدم صلاحيت قاضي صادركننده راي.
آقاي چراغيان (مجتمع قضائي قدس):
به اتفاق نظر: جهت جلوگيري از اطاله دادرسي رسيدگي بر مبناي كيفرخواست صادره از دادسرايي كه خارج از حوزه قضائي دادگاه اخير باشد بلامانع است.
آقاي جوهري:
در حوزه قضائي شهرستان نظرآباد اتفاق نظر همكاران محترم قضائي اين بود كه دادگاه عمومي جزايي مركز نمي‌تواند بر مبناي كيفرخواست دادسراي شهرستان وارد رسيدگي شود چون دادسرايي كه صالح به رسيدگي نبوده بالطبع تصميماتش هم اعتباري ندارد و هيچ گونه اثر حقوقي بر آن مترتب نمي‌باشد. بنابراين كيفرخواستي كه اعتبار ندارد نمي‌تواند مبناي رسيدگي واقع شود و پرونده امر جهت اقدامات قانوني بايستي به دادسراي صالح اعاده گردد.
آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
دادسراها در جرايم غيرمقامات هميشه دليلي براي رسيدگي دارند مثلا دستگيري مجرم در آن حوزه و دريافت گزارش بنابراين در اين مورد اصلا بحثي نيست تعريفي هم مي‌توانيم براي كيفرخواست داشته باشيم و آن اين است كه كيفرخواست شكايت دادستان است به نمايندگي از جامعه شكايتي كه به نمايندگي از طرف جامعه باشد مطلق و جامعه ايران را در بر مي‌گيرد كه بايد از حق اين جامعه دفاع شود.
بنابراين دادسرا نحوه‌اي از صلاحيت براي رسيدگي دارد و نمي‌شود دادسرايي را ممنوع كرد در باب جرم غيرمقامات وارد رسيدگي نشود و اگر وارد رسيدگي شد دادگاه مركز همه آن را ناديده بگيرد و اين كار درستي نيست زيرا كه دادسراي مذكور حتما به نحوي اجازه رسيدگي داشته است و قاضي كه ابلاغ دريافت مي‌كند قاضي است كه سمت وي به لحاظ تقسيم كار است تا مشخص شود كجا كار بكند
بنابراين در جرايم غيرمقامات موضوع روشن است اصلا نبايد قابل بحث باشد و گذشته از آن حقوق مكتسب متهم هم مورد خدشه قرار مي‌گيرد زيرا دادسرايي كه احساس كرده داراي نحوه‌اي از رسيدگي است و فعاليتش نفي نشده براي مجرمي قرار صادر كرده رفته زندان چند روزي در زندان بوده حقي به دست آورده و بايد در موقع صدور حكم لحاظ شود بگوييم آن دادسرا به ناحق او را بازداشت كرده و حق مكتسب او را در نظر نگيريم اين درست نيست بايد در جرايمي كه غيرمقامات مرتكب شده‌اند و رسيدگي در صلاحيت دادسرا است و به يك شكلي دادسراي موضوع سئوال خود را دخيل در رسيدگي دانسته از اين جهت مسئله‌اي پيش نمي‌آيد كيفرخواستي كه صادر كرده صحيح است
بنابراين دادگاه موضوع سئوال حق ندارد بدون رسيدگي اين كيفرخواست را رد كند اگر وارد رسيدگي نشود رد كند دخالت در امري كرده كه خود نيز صالح نبوده لذا بايد وارد رسيدگي شود اگر تنفيذ كرد به رسيدگي ادامه دهد اگر تنفيذ نكرد بايد نقض كند تا دادسراي مركز رسيدگي كند، در خصوص جرايم مقامات هم دادسراي محل وقوع جرم وارد رسيدگي مي‌شود طوري كه متعرض متهم نمي‌شود يعني فقط دلايل را جمع‌آوري مي‌كند.
نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (10/12/85):
به موجب ماده 3 اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381 مجلس شوراي اسلامي و ماده 14 آيين‌نامه قانون مذكور در حوزه قضائي هر شهرستان يك دادسرا در معيت دادگاه‌هاي آن حوزه تشكيل مي‌گردد و تا زمان تصويب آيين دادرسي مربوطه برابر قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 28/6/1378 كميسيون حقوقي و قضائيي مجلس شوراي اسلامي و مقررات مندرج در اين قانون انجام وظيفه خواهد نمود.
بنا به مراتب فوق در پاسخ به سئوال مطروحه بايد گفت اصل بر رسيدگي محل وقوع جرم است مگر اينكه قانون استثناء كرده باشد. مثلا در جرايم مشهود و جرايم مربوط به مقامات موضوع ماده 23 قانون آيين دادرسي كيفري و تبصره ذيل آن نحوه اقدام مرجع قضائي غيرصالح مشخص شده است.
همچنين مواردي كه مشمول مواد 51، 52 و 53 قانون مذكور مي‌گردد چگونگي اقدام اين مرجع قضائي برابر نصوص ياد شده خواهد بود لذا
اولا فرض سئوال مشمول هيچ يك از موارد فوق نيست و
ثانيا دادگاه مركز نمي‌تواند به كيفرخواست دادسرايي كه رسيدگي آن اساسا در صلاحيت دادسراي مركز بوده رسيدگي كند و بر فرض رسيدگي هم معلوم نيست دادستان يا نماينده دادستان كدام شهرستان بايد از كيفرخواست دفاع كند لذا دادگاه مركز بايد پرونده را جهت اقدام قانوني به دادسراي مركز ارسال نمايد تا اين دادسرا با كيفرخواست جديد و يا با تنفيذ كيفرخواست صادره از دادسراي شهرستان آن را به دادگاه جزايي مركز ارسال نمايد.


 

مبحث چهارم:جعل امضاء قاضي كيفري
 

 

سوال 19 - قاضي شعبه‌اي (دادگاه يا دادسرا) در جريان رسيدگي به اتهام متهمي مبني بر كلاهبرداري متوجه جعل امضاي خود و مهر شعبه توسط متهم مذكور مي‌شود. ضمن شكايت عليه وي در خصوص ادامه رسيدگي به اتهام كلاهبرداري برابر بند (هـ) از ماده 46 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري قرار امتناع از رسيدگي صادر مي‌نمايد. آيا قرار صادره وجاهت قانوني دارد؟

آقاي محمدي (حوزه قضائي بخش گلستان):
به نظر مي‌رسد قاضي رسيدگي كننده حق صدور قرار امتناع از رسيدگي را ندارد و مكلف است برابر مفاد ماده 206 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1378 كشف جرم جديد، در حين رسيدگي را كتبا به رئيس حوزه قضائي اعلام و در صورت ارجاع آن موضوع به آن قاضي، ايشان وظيفه رسيدگي و اتخاذ تصميم دارد و از موارد رد دادرسي محسوب نخواهد شد زيرا قاضي رسيدگي كننده بايد به جاي اعلام شكايت به تكليف قانوني خود برابر مفاد مواد 206، 77 و 29 با رعايت ماده 3 از قانون صدرالاشعار اقدام نمايد و اعلام شكايت او به معني شكايتي كه در بند (هـ) ماده 46 قانون مذكور آمده است نيست و از طرف ديگر نوع جرم واقعه يعني جعل از جرايم عمومي و غيرقابل گذشت محسوب و از طرف ديگر ضرر يا خسارات مادي در اين زمينه به قاضي رسيدگي‌كننده وارد نشده است كه او را به نوعي مدعي خصوصي يا شاكي مندرج در ماده 9 قانون مذكور تلقي كنيم.
آقاي جوهري (دادگستري نظرآباد):
نظريه قريب به اتفاق همكاران محترم اين بود كه قرار امتناع از رسيدگي صحيح و برابر موازين قضائي و قانون مي‌باشد چون برابر بند (هـ) ماده 46 قانون آيين دادرسي كيفري وقتي كه بين قاضي و يكي از طرفين دعواي حقوقي يا جزايي مطرح باشد و يا در سابق مطرح بوده و از تاريخ صدور حكم قطعي دو سال نگذشته باشد بايستي قرار امتناع از رسيدگي شود هرچند فرق سئوال موردي است كه در روند رسيدگي حادث شده اما به طريق اولي اين موضوع مشمول حكم بند (هـ) ماده مذكور مي‌شود.
آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه):
بند (هـ) ماده 46 قانون آيين دادرسي كيفري مقرر داشته است «بين دادرس يا قاضي تحقيق و يكي از طرفين يا همسر و يا فرزند او دعواي حقوقي يا جزايي مطرح باشد و يا در سابق مطرح بوده و از تاريخ صدور حكم قطعي دو سال نگذشته باشد» با توجه به اطلاق بند مذكور كه صرف مطرح بودن دعواي جزايي بين دادرس و يكي از طرفين را از موارد رد دادرسي اعلام نموده است و طرح شكايت حين دادرسي نيز خارج از شمول بند مذكور نمي‌باشد لذا قرار صادره از سوي قاضي شعبه صحيح مي‌باشد و نيز شكايت قاضي شعبه مذكور علاوه بر جنبه عمومي جرم به لحاظ جعل امضاي قاضي واجد جنبه شخصي نيز مي‌باشد.
نظر اقليت: چون ملاك بند (هـ) ماده 46 قانون آيين دادرسي كيفري بودن شكايت قبل از شروع به رسيدگي مي‌باشد لذا طرح شكايت از سوي قاضي در زمان رسيدگي به پرونده اصلي مشمول بند (هـ) مذكور نمي‌باشد لذا قرار صادره وجاهت قانوني ندارد.
آقاي ياوري (داديار دادسراي ديوانعالي كشور):
چنانچه عمل متهم ضرري مادي يا معنوي براي قاضي در پي نداشته باشد مثلا متهم مرتكب سرقت پرونده از شعبه شده باشد در اين صورت اعلام مراتب از سوي قاضي، اعلام شكايت تلقي نمي‌شود و با ارجاع دادستان نسبت به اين مطلب نيز رسيدگي خواهد كرد ولي در مورد جعل امضاي قاضي، چون اين عمل متهم به حيثيت قضائي قاضي لطمه وارد مي‌كند و حداقل موجب ضرر معنوي وي مي‌شود، لذا قاضي به عنوان شاكي خصوصي تلقي شده و پس از اعلام شكايت حق ادامه رسيدگي به اتهام كلاهبرداري را ندارد و امتناع وي از رسيدگي موافق موازين قانوني است به علاوه، اگر معتقد باشيم كه در فرض سئوال قاضي به عنوان شاكي خصوصي به معناي اخص كلمه محسوب نمي‌شود و ادامه رسيدگي از جانب وي منع قانوني ندارد، چون به اتهامات متعدد متهم تواما رسيدگي مي‌شود و در مورد جعل قاضي از ابتدا موضوع را تحقق يافته دانسته و بر همين مبنا شكايت كرده است، لذا قبل از تحقيق و محاكمه، حداقل در مورد جعل اعتقاد به مجرميت متهم دارد كه اين امر با عدالت قضائي و بي‌طرفي قاضي سازگار نيست. بنابراين به عقيده اينجانب اعلام جعل از ناحيه قاضي از موجبات رد بوده و نامبرده صلاحيت ادامه رسيدگي به پرونده را ندارد.
آقاي اهواركي (دادسراي عمومي و انقلاب هشتگرد):
نظر اكثريت: موارد مذكور در ماده 46 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري به جهت جلوگيري از شبهه با اصل بي‌طرفي قاضي و فراهم نمودن يك رسيدگي عادلانه و منافع شخصي وضع گرديده.
در فرض سئوال با توجه به اينكه قاضي خود شكايت نموده و به لحاظ جعل امضا خود ضرر معنوي به وي وارد شده است صدور قرار امتناع از رسيدگي برابر قانون بوده و صحيح است.
نظر اقليت: چون در فرض سئوال امضا قاضي به سبب شخصيت قضائي وي جعل شده قاضي در واقع اعلام كننده جرم است و شاكي محسوب نمي‌شود و مي‌بايست به رسيدگي ادامه دهد و قرار امتناع از رسيدگي صحيح نمي‌باشد.
آقاي جعفري (مجتمع قضائي اطفال):
قاضي رسيدگي كننده به اتهام كلاهبرداري بايد قرار امتناع از رسيدگي صادر نمايد ليكن موضوع مشمول بند «هـ» ماده 46 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب نمي‌شود بلكه مشمول بند «و» همان ماده مي‌شود زيرا كه اولا قاضي شكايت كرده است ثانيا در هر حال ذينفع از اين شكايت مي‌باشد و با طرح شكايت دنبال احقاق حق خود هستند و تقاضاي تعقيب و مجازات قانوني مرتكب جعل مهر و امضاء را دارند لذا بايد قرار امتناع از رسيدگي گردد.
آقاي شهرياري:
نظريه اكثريت همكاران در دادسراي جنايي تهران: با توجه به اينكه وفق ماده 183 قانون آيين دادرسي كيفري به اتهامات متعدد بايد در يك مرجع رسيدگي شود در مانحن فيه قاعدتا اتهام جعل امضاي رئيس محكمه يا قاضي دادسرا بايد به همان شعبه ارجاع شود. بر طبق بند «هـ» ماده 46 قانون آيين دادرسي كيفري اگر بين دادرس يا قاضي تحقيق و يكي از طرفين يا همسر و يا فرزند او دعواي حقوقي يا جزايي مطرح باشد و يا در سابق مطرح بوده و از تاريخ صدور حكم قطعي دو سال نگذشته باشد قاضي مربوطه بايد قرار امتناع از رسيدگي صادر نمايد. لذا در فرض سئوال بايد نسبت به هر دو اتهام جعل و كلاهبرداري قرار امتناع از رسيدگي صادر شود اعم از اينكه شخصيت قضائي قاضي مورد نظر باشد يا شخصيت حقيقي وي.
آقاي موسوي (مجتمع قضائي شهيد بهشتي):
عدالت و بي‌طرفي قاضي از شرايط و ويژگي‌هاي حتمي و ضروري است كه مبناي شرعي و قانوني آن واضح و مبرهن است. اساسا قانونگذار محاكمه و رسيدگي قانوني را ملازم با بي‌طرفي قاضي رسيدگي كننده دانسته و در قانون اساسي و مواد متعدد قوانين عادي بر آن تاكيد نموده است. از مواردي كه به بي‌طرفي قاضي ترديد وارد مي‌سازد طرح دعوي اعم از حقوقي و كيفري از سوي وي عليه متهم يا بالعكس مي‌باشد به ويژه در اتهامي چون جعل كه از اركان آن ركن ضرر و تضرر شاكي است و بالطبع قاضي خود را از متهم زيان‌ديده دانسته و ضمن درخواست كيفر وي مترصد جبران زيان وارده هم مي‌باشد لذا قطعا و بدون هرگونه ترديدي قاضي رسيدگي بايستي وفق بند (هـ) و مضافا بند (و) چون در موضوعه مطروحه ممكن است ذينفع باشد قرار امتناع از رسيدگي صادر نمايد.
در خصوص بخشنامه‌اي كه رياست محترم قوه قضائيه در سال گذشته صادر نمودند و مربوط به مواردي بوده كه متهم به منظور جلوگيري از ادامه رسيدگي قاضي مبادرت به طرح غيرواقع شكايت عليه قاضي رسيدگي‌كننده نموده تا از تصميم يا حكم قابل پيش‌بيني عليه خود مصون بماند كه در اين گونه موارد رياست محترم قوه قضائيه قضات را توصيه به ادامه رسيدگي نمودند ناظر به فرض سئوال نيست چه اولا در فرض سئوال قاضي عليه متهم شكايت مطرح مي‌نمايد و نه بالعكس و ثانيا خصومت و كدورت بين قاضي و متهم و طبعا خدشه بر بي‌طرفي قاضي ثابت و يا محتمل است.
آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
با عنايت به اينكه قاضي با طرح دعواي كيفري (هرچند وي را شاكي ندانيم بلكه بگوييم صرفا اعلام كننده است) مشمول مفهوم طرف دعوا در بند «هـ» ماده 46 آيين دادرسي كيفري مي‌باشد و با عنايت به اينكه حكم ماده مزبور ريشه در اصل رعايت بي‌طرفي از جانب قاضي به عنوان يكي از اصول بديهي پذيرفته شده و آمره دادرسي است و نظر به اينكه پذيرش خلاف مفهوم شائبه نقض بي‌طرفي را ايجاد مي‌كند. چه هرچند جعل امضاي يك مقام به عمل آمده به يك شخص طبيعي ولكن تجلي اين مقام در يك شخص و همچنين آميختگي شخصيت طبيعي با مقام شامخ قضاوت در موضوع مطروحه از مواردي است كه ما را از انحراف بازمي‌دارد و موضوع محققا از مصاديق در دادرسي بوده و بنا به آنچه گفته شد و اينكه انكار تضرر شخص قاضي در فرض سئوال دشوار مي‌باشد، مي‌توان گفت قاضي در فرض سئوال صلاحيت ادامه رسيدگي را ندارد.
آقاي سفلايي (دادگستري هشتگرد):
شخصيت قاضي شخصيتي مركب از شخصيت حقيقي و شخصيت قضايي اوست كه در مورد سئوال مطروحه قابل تفكيك نمي‌باشد چرا كه امضايي منتسب به اوست كه تا اثبات جعليت آن براي قاضي ايجاد مسئوليت مي‌نمايد.
تصميمات قضايي علاوه بر اينكه از حيث اداري موجب مسئوليت انتظامي براي قاضي مي‌شود از نظر شخصي و شخصيت حقيقي او ايجاد مسئوليت مدني مي‌نمايد لذا ركن ضرر جرم متوجه هر دو شخصيت قاضي است و در تعقيب متهم به اتهام جعل شخص قاضي ذينفع و به عنوان شاكي خصوصي محسوب مي‌گردد لذا نه تنها از جهات امتناع مي‌باشد بلكه از موارد رد است كه شخص متهم مي‌تواند اعلام رد نمايد و قاضي مكلف به امتناع است.
آقاي نصراله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 12 تهران):
فلسفه وضع اين ماده رعايت اصل «حق دادخواهي و بهره‌مندي از محاكمه عادلانه» و جلوگيري از در مظان اتهام بودن قاضي رسيدگي كننده و رعايت اصل بي‌طرفي مي‌باشد كه در اصول متعدد قانون اساسي بدان اشاره شده است.
چرا كه قاضي‌اي اعلام جرم يا شكايت مي‌نمايد به نوعي نظر قضائي‌اش را پيشاپيش بيان نموده و رسيدگي بعدي معني ندارد و با اصول ذكر شده در بالا منافات دارد.
اين ماده سابقا در قانون 1290 در ماده 332 بيان شده بود كه بند «هـ» و «و» در آن ماده نيامده بود. هرچند در بند «هـ» ماده 46 آمده است در دعواي حقوقي و جزايي مطرح باشد و يا سابق مطرح بوده اشاره‌اي به مطرح شدن در حين رسيدگي ندارد ولي به طريق اولي وقتي دعوايي را كه در حين رسيدگي مطرح مي‌نمايد مشمول موارد رد و امتناع از رسيدگي مي‌باشد. هرچند موارد احصاء شده در اين ماده حصري است.
مضافا اينكه اگر مشمول بند «هـ» نشود مسلما مشمول بند «و» مي‌گردد چرا كه شاكي خصوصي و متضرر از جرم و ذينفع و منتفع از دعوي تلقي مي‌گردد چون يكي از اركان اصلي بزه جعل ركن ضرري است اعم از ضرر مادي و ضرر معنوي و حيثيتي و در بند «و» نيز قانونگذار صراحتا از لفظ «نفع شخص در موضوع مطروحه» آورده است. چون بر اساس ماده 183 ق.آ.د.ك مي‌بايست جرايم و اتهامات متعدد مشتكي عنه يكجا رسيدگي گردد. اصل 171 قانون اساسي نيز مويد اين مطلب است.
آقاي معدني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 1 تهران):
به اتفاق نظر همكاران صدور قرار امتناع از رسيدگي در فرض سئوال وجه قانوني ندارد زيرا مبناي قرار امتناع از رسيدگي داشتن نفع شخصي است اما در بحث جعل مهر و امضاي قاضي به عنوان رئيس شعبه نفع شخصي مطرح نيست و لذا شكايت مطروحه از جانب قاضي مزبور كه در واقع گزارش يك جرم عمومي است دعواي جزايي يا حقوقي بين طرفين كه مبناي صدور قرار امتناع از رسيدگي است محسوب نمي‌شود.
آقاي قاسمي (مجتمع قضائي وليعصر«عج»):
نظر اكثريت قضات (8 نفر): چون رسيدگي به اتهام كلاهبرداري از قبل در شعبه تحت رسيدگي بود صدور قرار امتناع از رسيدگي به استناد بند (5) ماده 46 ق.آ.د كيفري وجه قانوني ندارد و بايد به رسيدگي ادامه دهد.
نظر اقليت (6 نفر): چون به محضي كه قاضي شعبه رسيدگي كننده به پرونده كلاهبرداري براي جعل امضاءاش اقدام به شكايت كيفري مي‌كند و براي اينكه از مسير عدالت خارج نشود و حب و بغض شخصي در قضاوتش تاثير نگذارد بايستي به استناد بند (ه) از ماده 46 ق.آ.د كيفري قرار امتناع از رسيدگي صادر كند و سپس مراتب را به سرپرست دادگاه يا دادسرا منعكس نمايد.
آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
در فرض سئوال؛ چون جعل امضا و مهر قاضي در ارتباط با همان جرم كلاهبرداري تحقق يافته و قاضي فقط جنبه عمومي جعل را اعلام داشته است، پس صدور قرار امتناع از رسيدگي، وجهي ندارد زيرا مستفاد از بند 5 ماده 46 قانون آيين دادرسي كيفري، مطرح بودن دعواي حقوقي يا جزايي كه واجد جنبه خصوصي باشد، از موارد رد است و تنها در اين صورت منجر به صدور قرار امتناع از رسيدگي مي‌شود.
آقاي چراغيان (مجتمع قضائي قدس):
نظريه اكثريت: مورد از موارد ماده 46 قانون آيين دادرسي كيفري بوده و قرار امتناع از رسيدگي وجاهت قانوني دارد.
آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
ماده 46 را بايد با منظر فلسفه اصلي وضع آن مدنظر قرار داد. چرا ماده 46 را قانونگذار وضع كرده و در آيين دادرسي مدني هم به همين ترتيب فلسفه وضع اين ماده به خاطر جلوگيري از تشبثات اصحاب دعوي بوده زيرا كه اساسا كار قضا تنش‌زا است اصولا فلسفه وضع اين ماده برمي‌گردد به جنبه عمومي و اجتماعي و ذي‌نفع بودن فرد. با نگرش به اين منظر و ذي‌نفع بودن كلمه «خود» مندرج در سئوال بايد تفكيك شود مثلا اگر قاضي متوجه جعل امضاي خود در شرايط عمومي و به عنوان يك شهروند ذيل قولنامه يا قراردادي شود اين كاملا جنبه شخصي و فردي پيدا مي‌كند كه بحث ذينفع بودن است اما اگر امضاي قضائي در مقام كار قضائي يا ايفاي انجام قضائي مورد جعل واقع شود بايد تفكيك كنيم، جعل مهر شعبه هم كاملا مشخص است پس با اين دو منظر جايي كه شخصا شاكي است و در متن سئوال آمده «شكايت كند» و شكايت شخصي و فردي داشته باشد شكي نيست از موارد رد دادرسي خواهد بود اما اگر فقط به عنوان اعلام جرم يعني به عنوان يك وظيفه از باب مشاهده جرم موضوع را اعلام كرده باشد اين موضوع مانع از رسيدگي جرم كلاهبرداري كه جداي از جعل است نخواهد بود يعني اگر امضاي قضائي جعل شده باشد از موارد رد دادرسي نيست حتي مي‌تواند به جرم كلاهبرداري رسيدگي كند.
اما جعل مهر جنبه خصوصي ندارد بلكه جنبه عمومي دارد و اگر اين مهر در يك سند عادي و غيرقضائي جعل شده باشد و جنبه خصوصي داشته باشد با امضاء شخص قاضي مانع رسيدگي خواهد بود اما اگر جعل مهر روي اسناد اداري و مكاتبات انجام شده باشد مانع رسيدگي نخواهد بود نهايتا نظر اكثريت همكاران مجتمع اين بود اگر نفع شخصي وجود نداشته باشد مانع رسيدگي نخواهد بود.
آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
سئوال مي‌گويد امضاء جعل شده و مي‌گويد ضمن شكايت وقتي كلمه شكايت را بررسي كنيم شق ديگري هم دارد كه اعلام جرم است اما نگفته اعلام جرم. شكايت هميشه از جانب زيانديده مطرح مي‌شود بنابراين قاضي به نحوي زيانديده تلقي مي‌شود قاضي را احضار مي‌كنند يعني به شكلي وارد دعوي مي‌شود اگر ايشان خصومت فرد جاعل را در دل نگيرد آن شخص (جاعل) خصومت قاضي را در دل خواهد گرفت بنابراين به هر نحوي حكم صادر كند مورد رضايت نخواهد بود و شخص جاعل وقتي اعتراض داشته باشد خواهد گفت اين قاضي با من خصومت داشته و طرف دعوي من بوده از طرف ديگر قاضي كه شكايت كرده بايد دليل ارائه نمايد و فعلي انجام دهد تا شكايت خود را به دست مقامات برساند. اقدامات قاضي در همين حد هم مي‌رساند كه ذي‌نفع است هرچند كه پاسخ او را ندهند و ادعاي او را رد كنند پس ارجح اين است كه قرار امتناع از رسيدگي صادر كند.
اظهارنظر اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (10/12/85):
به موجب فرض سئوال متهمي كه به اتهام كلاهبرداري تحت تعقيب شعبه‌اي (دادگاه يا دادسرا) مي‌باشد مبادرت به جعل امضاي قاضي و مهر آن شعبه مي‌نمايد قاضي مذكور در اين خصوص عليه متهم ياد شده اعلام شكايت مي‌كند اكنون سئوال اين است كه اين قاضي مي‌تواند نسبت به ادامه رسيدگي بزه كلاهبرداري ادامه دهد و يا بايد قرار امتناع از رسيدگي صادر نمايد؟
اكثريت قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون اظهارنظر نمودند چون موضوع مشمول بند (هـ) ماده 46 قانون آيين دادرسي كيفري است لذا اين قاضي نمي‌تواند نسبت به ادامه رسيدگي بزه كلاهبرداري در مورد متهم مذكور اقدام نمايد بلكه مي‌بايست قرار امتناع از رسيدگي صادر نمايد زيرا جعل امضاي وي توسط متهم ياد شده ضمن اينكه به حيثيت قضائي او لطمه وارد كرده حداقل موجب ضرر معنوي وي نيز شده است اكنون كه او عليه متهم اعلام شكايت كرده به عنوان شاكي خصوصي و ذي‌نفع در مقابل نامبرده قرار گرفته است با اين اوصاف اگر قائل بر بلامانع بودن رسيدگي توسط همين قاضي هم باشيم چون به اتهام متعدد متهم بايد توامان رسيدگي شود در اين صورت در مورد بزه جعل كه اعلام كنننده و شاكي آن قاضي مربوطه است ترديدي نيست كه اين بزه از نظر وي تحقق يافته تلقي مي‌شود بدين لحاظ نيز ادامه رسيدگي توسط نامبرده با عدالت قضائي و اصل بي‌طرفي قاضي منافات خواهد داشت بنابراين ارجح صدور قرار امتناع از رسيدگي است.