گفتار اول: جعل
اگر شخصي با پاسپورت جعلي مربوط به كشور ديگر وارد ايران شود، آيا جرم استفاده از سند مجعول محقق شده است يا خير؟ آيا جعل پاسپورت مذكور در ايران قابل رسيدگي مي‌باشد يا خير؟

گفتار دوم: مزاحمت تلفني
در بزه مزاحمت تلفني كدام مرجع قضائي صالح به رسيدگي است؟ محل تماس‌گيرنده يا مخاطب؟

گفتار سوم: انتقال مال غير
شخصي محكوم به تحويل يك واحد آپارتمان از مجموعه (20 واحدي) بدون تعيين شماره واحد به محكوم‌له گرديده است با فرض اينكه تمامي واحدها (هر 20 واحد) به غير واگذار شده باشد آيا شكايت محكوم‌له تحت عنوان بزه انتقال مال غير قابل پذيرش است؟ در صورتي كه پاسخ مثبت باشد رد مال به چه كيفيتي صورت مي‌گيرد؟

ورثه‌اي با علم و اطلاع از اينكه ملك توسط مورث آنان به شخص ثالث انتقال يافته است مبادرت به اخذ سند المثني از اداره ثبت مي‌نمايند، آيا اين اقدام واجد عنوان مجرمانه است؟

گفتار چهارم: رشوه
با توجه به اینكه ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري، دريافت مال يا سند پرداخت هر نوع وجه را توسط هر يك از مستخدمين و مامورين دولتي در حكم مرتشي تلقي كرده است و از سوي ديگر ماده 592 قانون مجازات اسلامي پرداخت هر نوع وجه يا مال را براي اقدام به امري كه از وظايف اشخاص مذكور در ماده 3 ياد شده مي‌باشد در حكم راشي محسوب نموده است آيا مجازات راشي به حبس از شش ماه تا سه سال و يا تا 74 ضربه شلاق مقيد به آن است كه انجام امر مورد نظر از وظايف اشخاص مذكور در ماده 3 باشد يا خير؟
 

اگر شخصي با پاسپورت جعلي مربوط به كشور ديگر وارد ايران شود، آيا جرم استفاده از سند مجعول محقق شده است يا خير؟ آيا جعل پاسپورت مذكور در ايران قابل رسيدگي مي‌باشد يا خير؟

آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):
من باب مقدمه بايد گفت كه در رشته حقوق، گرايش حقوق جزاي بين‌الملل عهده‌دار پاسخ به اينگونه سئوالات مي‌باشد. در حقوق خصوصي، حقوق بين‌الملل خصوصي كه در مورد تعارض قوانين، در بحث تعيين قانون حاكم بر وضعيت اعمال حقوقي، عملكردي شبيه به حقوق جزاي بين‌الملل دارد. در بحث حقوقي جزاي بين‌الملل، استراتژي نظام حقوق جمهوري اسلامي ايران در قانون مجازات اسلامي بيان شده است.
به موجب ماده 7 قانون فوق هر ايراني كه در خارج از ايران مرتكب جرمي شود و در ايران يافت شود طبق قوانين جزاي جمهوري اسلامي ايران مجازات خواهد شد. اشكالي كه در اين ماده قانوني به نظر مي‌رسد اين است كه ممكن است اجراي اينماده باعث ايجاد مجازات مضاعف شود. چنانچه شخصي به اتهام جرمي در محل وقوع جرم مجازات شود، مجازات مجدد فاقد محمل قانوني مي‌باشد در اداره حقوقي قوه قضائيه در نظريه‌هاي مشورتي شماره‌هاي 540/7 – 9/5/1368، 530/7 – 7/9/1371، 4322/7 – 18/8/1376 و 7860 – 3/9/1380 به اين موضوع توجه داشته و مجازات مجدد متهم را در ايران فاقد مجوز قانوني دانسته است. ممكن به نظر مي‌رسد همان طور كه در متن نظريه‌هاي فوق مذكور افتاده است. اين حكم درجايي است كه اتهام متهم از بخش تعزيرات و مجازات‌هاي بازدارنده باشد. چنانچه عمل ارتكابي متهم از بخش حدود شرعي و مجازات شرعي باشد اين حكم قابل اجرا نبوده و متهم هرچند در خارج از ايران به موجب قانون كشور محل وقوع جرم مجازات شده باشد در ايران جداگانه كيفر خواهد شد و به موجب ماده 5 قانون مجازات اسلامي، بر مبناي صلاحيت واقعي، هر بيگانه‌اي در خارج از ايران مرتكب جرم شود در داخل ايران قابل كيفر نيست مگر اينكه جرايم ارتكابي از دسته جرايم مندرج در ماده فوق باشد.
حال در پاسخ به سوال فوق به نظر مي‌رسد كه بايد قائل به تفكيك شد.
الف: اگر خود متهم جاعل پاسپورت جعلي باشد در دو حالت قابل بررسي مي‌باشد: 1‌ـ‌ اگر ايراني باشد طبق ماده 7 قانون مجازات اسلامي قابل تعقيب و كيفر مي‌باشد. (در فرض كه جعل در خارج از ايران انجام شده باشد.) 2‌ـ‌ اگر خارجي باشد، طبق ماده 5 قانون فوق، متهم نسبت به اتهام جعل در ايران قابل پيگرد نمي‌باشد چرا كه اتهام انتسابي به نامبرده در دسته جرايم مندرج در ذيل ماده 5 قانون مجازات اسلامي نمي‌باشد.
ب: اگر جاعل خود متهم نباشد در اين فرض متهم اتهام جعل قابليت انتساب به نامبرده ندارد، نسبت به اتهام استفاده از سند مجعول بايد بررسي لازم انجام شود.
براي پاسخ به اين سئوال بايد بررسي شود كه آيا مقصود از مقررات موضوع فصل پنجم قانون مجازات اسلامي در بحث مربوط به جعل، تقلب در اسناد و مهرهاي داخل كشور مي‌باشد. به عبارت بهتر آيا مقصود از جعل در قانون فوق، ساختن نوشته يا سند يا ساختن مهر، امضاي اشخاص رسمي يا غيررسمي، خراشيدن يا تراشيدن يا الحاق و... نسبت به اسناد تنظيمي در خارج كشور و اسنادي است كه توسط مقامات ايراني تنظيم (در ايران) و در داخل كشور رواج دارد.
براي پاسخ به اين سوال دو نظر قابل بحث است: 1‌ـ‌ مقصود از مقررات ماهوي كيفري نسبت به اعمال ارتكابي در داخل كشور مي‌باشد. سند، نوشته‌اي كه در داخل كشور توسط افراد تنظيم شود (سند عادي) و يا نوشته‌اي كه به موجب قانون ايران طبق مقررات توسط مقامات ذي‌صلاح تنظيم مي‌شود بنابراين نوشته‌اي كه متعلق به كشور خارجي است (پاسپورت كشور خارجي) و در خارج جعل شده، خود عمل جعل قابل پيگرد نيست و به تبع آن استفاده از سند مجعول هم قابليت پيگيري ندارد.
نظر دوم اين است كه هرچند بزه جعل با استدلالات فوق قابل پيگرد نيست لكن شخصي كه از سند مجعول استفاده كرده است به اتهام استفاده از سند مجعول بايد تحت پيگرد قرار گيرد.
در نتيجه بحث مي‌توان گفت با وجود استدلالات فوق‌الذكر به نظر مي‌رسد كه عمل ارتكابي متهم با بند يك ماده 15 قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ايران قابل مجازات خواهد بود.

آقاي جوهري:
همكاران محترم قضائي نظرآباد اعلام نمودند با توجه به مستقل بودن عنوان مجرمانه استفاده از سند مجعول از اصل جعل و نظر به اصل سرزميني بودن جرائم و مجازات‌ها كه در ماده 3 قانون مجازات اسلامي قانونگذار به آن اشاره كرده است ضمن تحقق جرم استفاده از سند مجعول در ايران نيز قابل رسيدگي است و در مورد قسمت دوم سئوال نظر به اصول حاكم بر قلمرو قوانين جزايي (اصل سرزميني بودن، اصل شخصي بودن و اصل واقعي بودن) جعل پاسپورت در ايران قابل رسيدگي نمي‌باشد.

آقاي نصراله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 12 تهران):
هرچند به نظر مي‌رسد كه سئوال شفاف نيست علي‌ايحال لازمه ورود به ايران از طريق مبادي ورود قانوني بر اساس ماده يك و دو قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ايران مستلزم تحصيل اجازه از مامورين مربوطه و اخذ ويزا از سفارت ايران در خارج مي‌باشد و همچنين در هنگام ورود به خاك ايران در مبادي ورود اصالت و صحت پاسپورت و ويزا با ارائه به مامورين بررسي مي‌گردد. بنابراين چه ارائه به سفارتخانه جهت اخذ ويزا و رواديد و چه در هنگام ورود به خاك ايران از پاسپورت مجعول استفاده مي‌گردد.
همان طوري كه مستحضريد با توجه به راي وحدت رويه شماره 1188 مورخ 30/3/1336بزه جعل و استفاده از سند مجعول دو بزه مستقل از نوع تعدد مادي مي‌باشد چه مباشر آن واحد باشد و چه مختلف و همچنين سفارتخانه ايران در خارج از كشور بر اساس قوانين بين‌المللي جزو خاك ايران تلقي مي‌گردد و ارتكاب بزه در آن به مثابه ارتكاب بزه در خاك ايران مي‌باشد.
مضافا اينكه پاسپورت ارائه شده به مامورين چه خارج از كشور و چه در داخل كشور ارزش مدركي و سنديت دارد و موجد حق و قابل استناد و استفاده مي‌باشد. بنابراين هرچند بزه استفاده از سند مجعول يك بزه عاريتي و استعاريه‌اي از جعل مي‌باشد ولي با توجه به بزه مستقل بودن و حاكميت اصل سرزميني قوانين جزايي چه در ماده 50 قانون مدني ايران و چه در ماده 30 قانون مجازات اسلامي و اينكه منظور از عاريتي بودن نه از حيث رسيدگي و اجراي مجازات بزه «جعل» باشد بلكه از حيث اثبات و احراز بزه جعل مي‌باشد لذا با توجه به مطالب مارالذكر در صورت علم و اطلاع بزه استفاده از سند مجعول محقق مي‌گردد و با عنايت به بند يك ماده 15 قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ايران كه بيان داشته: «ماده 15: اشخاص ذيل به حبس تعزيري از يك تا 3 سال و يا به جزاي نقدي از پانصد هزار ريال تا سه ميليون ريال محكوم مي‌شوند... 1‌ـ‌ هركس گذرنامه يا جواز اقامت يا جواز عبور جعل كند و يا با علم به مجعول بودن از آنها استفاده كند و... قابل تعقيب و مجازات مي‌باشند.
اما در خصوص پاسخ قسمت دوم سوال دائر بر اينكه جعل در ايران قابل مجازات است يا خير؟ اگر فرد جاعل پاسپورت ايراني باشد جرم جعل و استفاده از سند مجعول در ايراين قابل تعقيب مي‌باشد (ماده 15 قانون گذرنامه) اما اگر غيرايراني باشد همان طوري كه در بالا بيان گرديد با توجه به اصل سرزميني بودن قوانين جزايي و مواد 3 قانون مجازات اسلامي و ماده 5 قانون مدني كه اكثر اساتيد حقوق قائل بر اطلاق اين ماده بر قوانين مدني و كيفري مي‌باشند چون بزه جعل در خارج از حاكميت سرزميني ايران واقع گرديده قابل رسيدگي در ايران نمي‌باشد. اكثريت همكاران قضائي نيز بر اين عقيده هستند.

آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
با استفاده از مواد 532 تا 535 قانون مجازات اسلامي مي‌توان گفت: اولا جرم استفاده از سند مجعول درايران تحقق يافته است چرا كه هنگام ورود به خاك ايران الزاما گذرنامه جعلي را ارائه داده است اما در خصوص رسيدگي به اتهام جعل آن در خارج از قلمرو سرزمين ايران بايد قائل به تفكيك شد به گونه‌اي كه اگر مرتكب تابعيت ايراني داشته باشد، ‌طبق ماده 7 و اگر از اتباع بيگانه باشد حسب مورد بر اساس مواد 6 و 8 همان قانون قابل تعقيب است.

آقاي قاسمي (مجتمع قضائي وليعصر «عج»):
نظريه اكثريت قريب به اتفاق: اگر شخصي با پاسپورت جعلي مربوط به كشور ديگري وارد ايران شود چون در ايران از آن سند مجعول (پاسپورت جعلي) استفاده شده است قطعا جرم استفاده از سند مجول با عنايت به محل وقوع آن تحقق يافته به استناد مواد 4 و 536 قانون مجازات اسلامي مجازات مي‌شود و با توجه به نظريه 344/7 – 24/12/1381 اداره حقوقي آنچه در قانون گذرنامه مصوب 1351 است راجع به مجازات جاعلين گذرنامه‌هاي ايراني است و در ساير قوانين ايران نيز براي جعل گذرنامه‌هاي خارجي به منظور استفاده در خاك ايران مجازات پيش‌بيني نشده است.
ضمنا جعل پاسپورت مذكور به استناد ماده 3 قانون مجازات اسلامي و اصل سرزميني بودن جرم و مجازات چون در خارج از قلمرو ايران تحقق يافته است قابل تعقيب كيفري نيست.

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
اولا اصالت يا عدم اصالت هر سندي به ويژه اسناد رسمي و جعلي نبودن آنها وابسته به مقررات كشوري است كه سند مزبور در آنجا تنظيم شده است. مادتين 969 و 1295 قانون مدني متضمن همين قاعده اصولي است. النهايه در فرض سئوال، جعليت سند محرز است و با فرض جعلي بودن پاسپورت به اين سئوال بايد پاسخ گفت.
ثانيا مطابق شقوق 1 و 7 ماده 15 اصلاحي مورخ 14/7/1367 قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ايران مصوب 19/2/1310، هركس اعم از ايراني يا خارجي گذرنامه يا جواز اقامت يا جواز عبور جعل كند و يا با علم به مجعول بودن از آنها استفاده كند، در ايران قابل تعقيب و مجازات بوده و به حبس تعزيري از يك تا 3 سال و يا به جزاي نقدي از پانصد هزار ريال تا سه ميليون ريال محكوم خواهد شد. قانون فوق، قانون خاصي است و به نظر قاضي دادگاه يا مرجع تعقيب در ايران بايد با رعايت مادتين 969 و 1295 قانون مدني ابتدا اصالت يا مجعوليت پاسپورت و گذرنامه مزبور را از سفارت كشور متبوعه در ايران يا از سفارت ايران در كشور خارجي كه پاسپورت مزبور حسب ظاهر از آن كشور صادر و منسوب به آن است، استعلام نموده و در صورت گزارش و پاسخ استعلام واصله داير بر مجعوليت سند، جرم استفاده از سند مجعول محقق و في‌الواقع كشف خواهد شد.
ثالثا درپاسخ به سئوال ديگر بايد گفت كه جعل پاسپورت كشور خارجي در ايران قابل رسيدگي مي‌باشد. زيرا اگرچه ماده 3 قانون مجازات اسلامي، اصل سرزميني بودن جرائم و مجازات‌ها را پيش‌بيني كرده ولي قسمتي از ماده 4 همان قانون اعلام مي‌دارد كه هرگاه قسمتي از جرم در خارج واقع و نتيجه آن در ايران حاصل شود، در حكم جرم واقع شده در ايران است.
قطع نظر از اين مقررات، بند 1 ماده 15 قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ايران اصلاحي مصوب 14/7/1367 باب هرگونه ترديدي را مسدود مي‌سازد. چه به طور عموم هركس (اعم از ايراني يا خارجي) را كه گذرنامه (خواه گذرنامه ايران يا گذرنامه خارجي) جعل كند و يا با علم به مجعول بودن از آنها استفاده نمايد مستوجب كيفر دانسته است. مگر مي‌توان تصور كرد كه عملي مطابق قانون ايران جرم باشد ولي محاكم ايراني صلاحيت رسيدگي به آن را نداشته باشند! به خلاف امور مدني كه باب تعارض قوانين در آن مفتوح بوده و محاكم ايراني مي‌توانند به دعوايي كه داراي عنصر خارجي است، حسب قاعده محل تعارض، مطابق قانون ماهوي خارجي، رسيدگي و اصدار حكم نمايند (مواد 5 الي 9 و 961 الي 975 قانون مدني)، در امور جزايي، قوانين جزايي و كيفري هر كشور منحصرا توسط دادگاه‌ها و مراجع قضائي همان كشور اعمال شده و صلاحيت رسيدگي به جرائم ارتكابي موضوع قوانين مزبور را دارند. بنابراين نمي‌توان تصور كرد كه جعل گذرنامه خارجي به قيد مجازات در قانون خاص جزايي ايران (بند 1 ماده 15 قانون فوق) جرم شناخته شده و پيش‌بيني گردد ولي دادگاه‌هاي جزايي ايران صلاحيت رسيدگي به آن را نداشته باشند. بنابراين با لحاظ مقررات فوق، به نظر جعل پاسپورت خارجي در محاكم ايران، قابل رسيدگي است.

آقاي ياوري (داديار دادسراي ديوانعالي كشور):
در ماده 2 قانون مجازات اسلامي فعل و يا ترك فعلي جرم محسوب شده كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد و مطابق ماده 5 قانون مذكور جعل فرمان يا دست‌خط يا مهر يا امضاء رهبري و جعل نوشته رئيس جمهور و استفاده از آن و جعل اسكناس رايج ايران و شبيه‌سازي و هرگونه تقلب در مورد مسكوكات رايج داخله جرم شناخته شده است.
در مواد 518 و 519 و 520 و بند 5 ماده 525 و مواد 526 و 527 قانون مجازات اسلامي شبيه‌سازي مسكوكات طلا و نقره و مسكوكات رايج ايراني و خارجي و جعل اسكناس رايج داخلي و خارجي و نيز جعل مدارك تحصيلي دانشگاه‌هاي داخل يا خارج از كشور و استفاده از آن جرم محسوب شده ولي در مورد جعل ساير مدارك خارجي از جمله گذرنامه خارجي، قانون ساكت است و در قانون گذرنامه نيز از گذرنامه خارجي صحبتي به ميان نيامده است و با اين توصيف مي‌توان گفت، جعل گذرنامه خارجي و استفاده از آن جرم نيست مگر اينكه اين عمل در قالب جرم ديگري قابل تعقيب باشد مثلا كسي كه با اخذ وجوهي از مردم گذرنامه كشور خارجي را جعل كند و در اختيار آنان قرار دهد به عنوان كلاهبردار يا از باب تحصيل نامشروع مال قابل تعقيب خواهد بود.
ضمنا بند يك ماده 15 قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ايران كه مقرر داشته «هركس گذرنامه ياجواز اقامت يا جواز عبور جعل كند و يا با علم به مجعول بودن از آنها استفاده كند...» ظاهرا ناظر به گذرنامه ايراني است زيرا عبارات «جواز اقامت و جواز عبور» كه بعد از گذرنامه ذكر شده، مداركي است كه توسط مقامات ايراني صادر و در اختيار اشخاص قرار مي‌گيرد. بنابراين به عقيده اينجانب، جعل گذرنامه خارجي و استفاده از آن تحت عنوان خاص جرم جعل و استفاده از سند مجعول قابليت تعقيب كيفري ندارد.

آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
گذرنامه‌هاي ايراني را قانون مشخص كرده و ايراني هم باشد مشخص است ولي بحث اين است در اسناد خارجي ما نمي‌دانيم آنها چه چيزي را جعل مي‌دانند و مجازات جعل آنها به چه نحو است تا بگوييم در يك كشور خارجي اين گذرنامه جعلي است.
جعل بودن در قانون ما تعريف شده اين تعريف جعل ما سرايت نمي‌كند به آن تعريفي كه آنها دارند و ما از آن اطلاعي نداريم بنابراين جعل گذرنامه خارجي در ايران نمي‌تواند جرم باشد مگر اينكه عمل متقابل داشته باشيم گذرنامه جعلي ايران را آنها جعل بدانند و بررسي بكنند با توجه به تعارض قوانين آن چيز ديگري است ولي بحث اين است كه اين موضوع متقابل را نداريم اما با توجه به موضوع سوال گذرنامه‌اي داريم كه جعليت آن اثبات شده ما نمي‌خواهيم اثبات كنيم كه جعل است يا نيست چون سئوال گفته گذرنامه جعلي است ما هميشه مي‌گوييم سئوال حمل مي‌شود به وجه مثبت آن به همين جهت منفي را از آن درنمي‌آوريم مثلا بگوييم شايد اثبات نشده باشد بنابراين مي‌گوييم اين گذرنامه جعلي است همچنين نمي‌دانيم كه سندهاي رسمي خارجي را در عداد سندهاي عادي خومان قرار دهيم يا در عداد سندهاي رسمي وارد آن نمي‌شويم پس مسئله جعل را ما بررسي نمي‌كنيم حالا اين شخص كه با پاسپورت جعلي وارد ايران شده بنابراين استفاده از سند جعلي محرز است اگر گذرنامه جعلي نبود ورودش به ايران صحيح بوده اما چون گذرنامه جعلي است و اثبات شده بنابراين بايد گفت او بدون گذرنامه به ايران آمده اگر از اين سند جعلي استفاده نمي‌كرد مي‌گفتيم ورودش غيرمجاز است ولي وقتي كه در لابه‌لاي اين سند جعلي به ايران آمده و از آن استفاده كرده لذا استفاده از سند مجعول محرز است چرا بگوييم استفاده از سند مجعول نكرده است.
بنابراين دو موضوع است اولا كاري به ايراني نداريم ايراني چه انجام داده باشد چه نداده باشد قانون مشخص كرده بحث اين است شخص گذرنامه‌اي را جعل كرده حالا خودش جعل كرده يا برايش جعل كرده‌اند به هر شكلي در دسترس او قرار داده‌اند اكنون كه با اين سند وارد ايران شده اگر تشخيص بدهيم استفاده نكرده مي‌گوييم ورود غيرمجاز اما اگر استفاده كرده استفاده از سند مجعول است با اينكه سند خارجي است اگر مجعول نبود ورودش هم مجاز بود حالا كه جعلي است و استفاده كرده نمي‌گوييم اين سند خارجي است بلكه سند مذكور سندي جعلي است كه به اتكاي آن وارد كشور شده بنابراين جرم استفاده از سند مجعول قابل رسيدگي است. بقيه چيزها خير.

آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
كلمه «شخص» مندرج در فرض سوال قابل تفكيك است به شخص ايراني و شخص غيرايراني چگونه مي‌شود شخص ايراني وارد كشور شود در حالي كه پاسپورت جعلي داشته باشد فروض مختلف وجود دارد ممكن است يك ايراني دو تابعيتي باشد يعني تابعيت مضاعف داشته باشد مثلا با پاسپورت جعلي كشور دوم وارد كشور شود يا اينكه يك ايراني كه با هويت جعلي به خارج از كشور رفته مي‌خواهد وارد كشور شود اين فرض اول سوال است بنابراين يك ايراني به هر دليل وارد كشور شود با پاسپورت جعلي صرف‌نظر از جرايم ديگر كه ممكن است متوجه او شود از باب جعل پاسپورت و استفاده از سند مجعول قابل تعقيب است با توجه به مواد 6 و 7 آيين دادرسي كيفري و قانون مجازات اسلامي و نصوص ديگري كه وجود دارد و به خصوص ماده 15 گذرنامه اكثريت همكاران در مجتمع معتقد بودند اين فرد قابل تعقيب است به علت اينكه مقررات كشور در اين خصوص صريح است زيرا كه هم در قانون گذرنامه و هم در قانون مقررات مربوط به جعل وجود دارد اين فرد قابل تعقيب خواهد بود. بدون استثنا، منتهي در مورد جعل اگر خود جعل كرده يك موضوع است و يا فقط از سند مجعول استفاده كرده موضوع ديگري است.
ممكن است بگوييم اين جرم خارج از كشور واقع شده و ارتباطي به كشور ما ندارد ولي با توجه به استفاده از سند مجعول در كشور ما طبق ماده 15 قانون گذرنامه بند 7 و بند 1 قابل تعقيب خواهد بود اما در مورد جعل اگر فرد خارجي باشد قابل تعقيب نخواهد بود زيرا اصل سرزميني بودن قوانين يعني تمام قوانين كه راجع به كشور ما است مربوط به اتباع كشور ايران است حتي اگر خارج از كشور مرتكب جرمي شده باشد و نتيجه‌اش در ايران واقع شود قابل تعقيب خواهند بود بنابراين غيرايراني قابل تعقيب نخواهد بود.
دوم اينكه در رابطه با جعل فرد خارجي صراحتي در قانون وجود ندارد و به همين جهت بايد موضوع را مشمول تبعه ايراني بدانيم در مجتمع اكثريت همكاران معتقد بودند فرد خارجي در مورد جعل قابل تعقيب نخواهد بود.

آقاي محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):
سئوال اين است چنانچه پاسپورت خارجي در خارج از كشور جعل شود و جاعل يا دارنده آن پاسپورت با ورود به ايران از آن سند مجعول استفاده كند اولا: آيا اين جعل مطابق قوانين ايران جرم است؟ ثانيا: آيا استفاده از چنين سند مجعولي در ايران جرم محسوب مي‌شود؟

با ملاحظه ماده 523 و مواد بعدي آن از قانون مجازات اسلامي و بند 1 ماده 15 قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ايران مصوب 19 ارديبهشت ماه 1310 با اصلاحيه‌هاي بعدي آن قانون، قانونگذار ما جعل گذرنامه داخلي ايران و جعل جواز اقامت صادره از ناحيه مسئولان ايران يا جعل جواز عبور صادره مربوط به كشور ايران را جعل اعلام نموده است.
پس اولا: جعل پاسپورت خارجي، آن هم در خارج از كشور ايران، جعل محسوب نمي‌شود. ثانيا: قانونگذار استفاده از چنين سند مجعولي را هم جرم ندانسته است و بايد توجه داشت كه قانونگذار وقتي عملي را جعل نداند به تبع آن استفاده از سند ولو به ظاهر مجعول را هم خود به خود، جرم نمي‌داند و اين امر با نظر به ماده 523 و بعد آن ماده از قانون مجازات اسلامي كاملا مشهود است البته قانونگذار ممكن است اراده كند صرفا فعلي را جعل و آن را جرم اعلام نمايد بدون آنكه استفاده از آن سند راجرم بداند و نيز قانونگذار ممكن است استفاده از اسناد مجعول را به عنوان يك جرم مستقل اعلام و براي آن مجازات معين نمايد ولكن جعل آن سند را جرم اعلام ننمايد زيرا همان طوري كه واقفيم جعل و استفاده از سند مجعول تعدد مادي محسوب و هر يك جرم مستقلي محسوب مي‌شوند ولكن قانونگذار ما چنين اراده را با توجه به قوانين موجود ننموده است و هر عملي را كه جعل اعلام نموده است به دنبال آن استفاده از آن سند مجعول را نيز جرم دانسته است و از طرف ديگر مجوز شروع به رسيدگي علاوه بر دارا بودن شرايط صلاحيت قانوني، جرم بودن موضوع معنونه است لذا به لحاظ جرم نبودن موضوع معنونه ماحق رسيدگي نداشته و مبادرت به صدور قرار منع تعقيب خواهد نمود.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (6/2/86):
با توجه به فرض سئوال جعل گذرنامه مذكور خارج از ايران صورت گرفته و جعلي بودن آن محرز است به همين جهت در صدد اثبات جعل نخواهيم بود به اين ترتيب اگر شخص موضوع سئوال شخصا مرتكب جعل گذرنامه ياد شده گرديده باشد يا ديگري جعل كرده و در اختيار وي قرار داده و او نيز با علم و اطلاع از جعلي بودن از آن استفاده نموده باشد از حيث اينكه نامبرده خارجي است يا ايراني موارد ذيل در ايران قابل رسيدگي خواهد بود:
1‌ـ‌اگر خارجي باشد و جعل هم توسط وي انجام گرفته باشد با توجه به ماده 5 قانون مجازات اسلامي جرم مذكور در ايران قابل رسيدگي نخواهد بود. مگر در مورد جرائمي كه به موجب قانون خاص يا عهود بين‌المللي مرتكب در هر كشوري كه به دست آيد محاكمه مي‌شود اگر در ايران دستگير شد طبق قوانين جمهوري اسلامي ايران محاكمه و مجازات خواهد شد. (ماده 8 قانون مجازات اسلامي).
2‌ـ‌ اما اگر با علم و اطلاع از گذرنامه مجعول موضوع سئوال در ايران استفاده كرده باشد برابر بند 1 ماده 15 قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ايران مجازات خواهد شد در غير اين صورت ورود و اقامت وي در ايران غيرمجاز بوده به عنوان ورود و اقامت غيرمجاز قابل تعقيب خواهد بود.
3‌ـ‌ اگر شخص ياد شده ايراني باشد و جعل هم از ناحيه وي صورت گرفته باشد به موجب ماده 7 قانون مجازات اسلامي هم از حيث جعل و هم از حيث استفاده از سند مجعول تحت پيگرد قرار خواهد گرفت اما اگر مرتكب جعل نشده باشد ليكن با علم و اطلاع از گذرنامه مجعول موضوع سئوال استفاده كرده باشد تحت همين عنوان قابل تعقيب خواهد بود.
 

در بزه مزاحمت تلفني كدام مرجع قضائي صالح به رسيدگي است؟ محل تماس‌گيرنده يا مخاطب؟

آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):
آنچه كه از مقررات حقوق كيفري استنباط مي‌شود اين است كه مجرم در محل وقوع جرم بايد محاكمه شود. به موجب ماده 51 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه‌ها در صورت وجود جهات قانوني در موارد ذيل شروع به تحقيق مي‌كنند: الف – جرم در حوزه قضائي آن دادگاه واقع شده باشد و... و به موجب ماده 54 قانون فوق متهم در دادگاهي محاكمه مي‌شود كه جرم در حوزه آن دادگاه واقع شده باشد. حال سئوال اين است كه محل وقوع جرم كجاست؟ آيا در وقوع جرم عمل ارتكابي متهم بايد ملاك محل وقوع جرم باشد يا نتيجه حاصله كه همان تاثير عمل مجرمانه است؟
در بزه مزاحمت تلفني اين بحث قابل تامل است؟ مزاحمت تلفني يعني چه؟ آيا تماس‌هاي پي‌در‌پي بدون پاسخ مخاطب اركان جرم مزاحت تلفني را محقق كرده است؟ آيا منظور از مزاحمت تلفني اين است كه شخص با ايجاد ارتباط تلفني با شخصي باعث ايذاء و آزار روحي شخص شود؟
آيا در بزه مزاحمت تلفني استفاده از الفاظ ركيك و توهين و فحاشي شرط تحقق بزه مي‌باشد؟ آيا اگر مخاطب تلفن همراه باشد حكم تلفن ثابت را دارد؟ آيا شرط تحقق بزه اين است كه مخاطب خودش پاسخگو باشد؟ يا اگر تماس تلفني حاصل شود و اظهارات تماس گيرنده در پيغامگير تلفن ثبت شود، جرم محقق شده است؟
آنچه كه مختصرا به عنوان پاسخ به اين سئوالات مي‌توان ارائه نمود اين است كه در بزه مزاحمت تلفني كه عبارت است از ايذاء و آزار شخص به وسيله تماس و ارتباط تلفني غيرقانوني كه شخص مخاطب تمايل به اين امر نداشته و نارضايتي خود را اعلام مي‌دارد،‌ محل وقوع جرم محل استقرار مخاطب مي‌باشد چرا كه وقوع جرم كه عبارت است از ايذاء و اذيت مخاطب در آن محل مي‌باشد، صرف تماس تلفني بدون پاسخ و يا بدون دريافت پيام از طريق پيغامگير باعث تحقق بزه نيست.
تماس پي‌در‌پي بدون اينكه عمل خاصي از جانب تماس گيرنده حاصل شود كه باعث آزار و اذيت مخاطب شود باعث تحقق بزه نيست مگر اينكه اين عمل مسبوق به مكالمه قبلي باشد. در بزه مزاحمت تلفني، استفاده از الفاظ ركيك و فحاشي و توهين شرط نيست. اين گونه اعمال و رفتار خودشان عنوان مجرمانه ديگري دارند. در فرضي كه مخاطب تلفن همراه باشد حوزه قضائي كه تلفن همراه در آن حوزه ثبت شود صلاحيت به رسيدگي دارد. خلاصه كلام اينكه در هر فرض، دادگاه مخاطب تماس تلفني، صالح به رسيدگي مي‌باشد.

آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
اولا – از نظر مقررات قانوني به خصوص مواد 51 و 54 قانون آيين دادرسي كيفري با توجه به اركان جرم (مادي و معنوي) كه در محل استقرار تماس گيرنده (مزاحم تلفني) تحقق مي‌يابد، پس دادگاه محل وقوع جرم كه همان دادگاه محل تماس است، صالح به رسيدگي است هرچند نتيجه جرم در حوزه ديگري (در محل مخاطب تماس) حاصل شده باشد. ثانيا از حيث كشف جرم و ضمانت اجراي مجازات (به منظور برخورد با مالك تلفن مطابق مقررات مخابرات) نيز پيگيري و تعقيب جرم در همان محل تماس گيرنده آسان‌تر است.

آقاي جوهري (دادگستري نظرآباد):
صلاحيت دادگاه‌ها بر اساس عنصر مادي جرم مشخص مي‌شود لذا در فرض مانحن فيه با توجه به اين عنصر در مرجع مخاطب كامل مي‌شود مرجع قضائي حوزه سكونت مخاطب صالح به رسيدگي مي‌باشد.

آقاي نصراله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 12 تهران):
در پاسخ سئوال بايد عرض نمايم كه با برقراري تماس و وصل شدن، به محل مخاطب ركن مادي جرم كامل مي‌گردد و بزه مزاحمت تلفني محقق مي‌گردد چرا كه قبل از برقراري ارتباط و وصل شدن، محل مخاطب امر عدمي است و «العدم كل معدوم» و جرمي واقع نشده است بنابراين مي‌بايست ملاك مرجع صالح رسيدگي را محل مخاطب بدانيم كه ركن مادي نيز مزاحمت تلفني كامل مي‌گردد.

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
به نظر مي‌رسد اصولا مرجع قضائي محل مخاطب صلاحيت رسيدگي داشته باشد. زيرا به هر رو جرم مزاحمت در محل مخاطب واقع و محقق مي‌شود. به ويژه آنكه جرم زماني تحقق مي‌يابد كه عنصر مادي جرم، ارتكاب يافته و به مرحله اجرا درآيد و بنابراين محل وقوع جرم نيز همان محل تحقق و اجراي عنصر مادي جرم است. البته ماده 51 آيين دادرسي كيفري جديد مصوب 1378 سه مرجع و حوزه قضائي مختلف را از حيث محلي، واجد صلاحيت جهت شروع به تحقيق و رسيدگي اعلام مي‌نمايد. اين سه حوزه قضائي به ترتيب عبارتند از: محل وقوع جرم، محل كشف جرم و يا محل دستگيري متهم و محل اقامت متهم يا مظنون به ارتكاب جرم. بنابراين لزوما محل وقوع جرم، تعيين كننده صلاحيت مرجع رسيدگي نيست و هر يك از مراجع جزايي محلي سه‌گانه فوق مي‌توانند حسب مورد و به اقتضاي وجود جهات قانوني، شروع به تحقيق و رسيدگي نمايند.
النهايه اصولا در ميان حوزه‌هاي قضائي مختلف،‌ صلاحيت مرجعي كه جرم در حوزه آن واقع شده، ترجيح بيشتري نسبت به ساير حوزه‌ها دارد اگرچه چنين ترتيب و الويتي در متن ماده 51 آ.د.ك جديد به چشم نمي‌خورد. به هر حال اگر ملاك عمل در چنين مواردي صرفا محل وقوع جرم باشد،‌ با توجه به مطالب پيش گفته و صدرالذكر، محل مخاطب را بايد محل وقوع جرم دانست.

آقاي ياوري (داديار دادسراي ديوانعالي كشور):
مطابق قانون مجازات اسلامي هر جرمي در قالب فعل يا ترك فعل امكان ظهور و بروز دارد. مزاحمت تلفني به صورت فعل حادث مي‌شود (گرفتن شماره تلفن مخاطب يا اداي كلمات زشت...) بنابراين محل وقوع جرم مذكور محل تماس گيرنده است به علاوه، گفتن كلمات زشت (فحاشي) جرم است نه شنيدن و استماع آن فلذا به عقيده اينجانب دادگاه صالح به رسيدگي دادگاه محل تماس گيرنده است. نمونه آرايي از دو شعبه ديوان كشور موجود است كه در مقام حل اختلاف، دادگاه محل تماس گيرنده را صالح به رسيدگي مي‌دانند.

آقاي محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):
جواب؛ نظر اول: همان طوري كه واقفيم شروع به جرم، شروع به عمليات اجرايي و عدم وقوع جرم است، در جرم ايجاد مزاحمت تلفني، وقتي شخصي با طرف مقابلش تماس برقرار مي‌كند شروع به صحبت نموده يا ممكن است اصلا صحبت هم نكند و صرفا فقط تماس بگيرد و بلافاصله يا بعد از برقراري ارتباط تلفني (با تلفن همراه يا تلفن ثابت) فورا يا با فاصله قطع نمايد و حتي ممكن است با تلفن همراه براي طرف مقابلش بدون اينكه مطلبي را قيد نمايد مسيج بفرستد كه امروزه ما با اين موارد هم مواجه هستيم و بايد جوابگو باشيم كه اصلا آيا چنين عملي جرم است و ايجاد مزاحمت تلفني است قانونگذار ما ايجاد مزاحمت تلفني را جرم اعلام نموده ولكن تعريفي از آن بيان ننموده است و به نظر مي‌رسد ما چاره‌اي نداريم مگر اينكه به عرف پناه ببريم و ببينيم كه عرف چه تصوري از ايجاد مزاحمت تلفني دارد آيا عرف هرگونه ارتباط تلفني را كه منجر به آزار و اذيت و مزاحمت براي غير شود را ايجاد مزاحمت تلفني مي‌داند حال كسي براي ديگري به وسيله تلفن (با گفتار خود) كه فعل و عنصر مادي جرم است ايجاد مزاحمت مي‌كند اما لازمه تحقق جرم، آن است كه جرم يعني اين گفتار در مزاحمت تلفني به «منصه ظهور» برسد، وقتي به منصه ظهور رسيد آن وقت جرم واقع مي‌شود كه به آنجا محل وقوع جرم مي‌گويند، محل وقوع جرم ملاك اصلي و كلي در تعيين صلاحيت است كه ماده 54 قانون آيين دادرسي كيفري بدان اشاره نموده است با اين استدلال محل وقوع جرم، در ايجاد مزاحمت تلفني محل اتمام عمليات اجرايي و محل استقرار مخاطب است و ماده 4 قانون مجازات اسلامي نيز مويد همين استدلال و نظر است و در آنجا آمده است: «هرگاه قسمتي از جرم در ايران و نتيجه آن خارج از قلمرو حاكميت ايران حاصل شود و يا قسمتي از جرم در ايران و يا در خارج و نتيجه آن در ايران حاصل شود، در حكم جرم واقع شده در ايران است.»
نظر دوم: از سوي ديگر عده‌اي معتقدند ايجاد مزاحمت تلفني جرمي آني است و به محض گفتار تلفني و يا به مزاحمت با برداشتن گوشي تلفن و گرفتن شماره طرف مقابل و برقراري ارتباط تلفني، حتي بدون گفتار تلفني، جرم محقق مي‌شود و محل شروع به عمليات اجرايي را ملاك تعيين صلاحيت رسيدگي مي‌دانند و معتقدند به محض گفتار تلفني يا تماس تلفني كه مزاحمت محسوب مي‌شود جرم در همان لحظه و بلافاصله تحقق پيدا مي‌كند. بنابراين محل وقوع جرم محل شروع به عمليات اجرايي و محل استقرار تماس گيرنده است. همان طوري كه واقف هستيم تلفن يا ثابت است يا همراه كه نحوه ارتباطات به چهار صورت ممكن خواهد بود:
1‌ـ‌ تلفن ثابت با تلفن ثابت تماس حاصل نمايد. 2‌ـ‌ تلفن ثابت با تلفن همراه 3‌ـ‌ تلفن همراه با تلفن همراه 4‌ـ‌ تلفن همراه با تلفن ثابت. چنانچه محل وقوع جرم را محل «شروع به عمليات» و «محل استقرار تماس گيرنده» قرار دهيم:
اولا: هرگاه تلفن ثابت با تلفن ثابت ديگر، يا تلفن ثابت با تلفن همراه ديگري تماس حاصل و ايجاد مزاحمت تلفني نمايد در اين جا ملاك تعيين مرجع قضائي صلاحيت‌دار جهت رسيدگي را «محل تماس گيرنده» قرار دهيم كه با استعلام لازمه محل تماس گيرنده مشخص مي‌شود.
ثانيا: هرگاه تلفن همراه با تلفن همراه ديگر و يا تلفن همراه با تلفن ثابت ديگري تماس حاصل و ايجاد مزاحمت تلفني نمايد در اينجا چون ممكن است دارنده تلفن همراه در يك موقعيت نامعلوم و يا در موقعيت‌هاي جغرافيايي مختلفي قرار داشته باشد و با تلفن همراه خويش يك بار يا مكررا براي غير ايجاد مزاحمت نمايد و از طرف ديگر تعيين «محل دقيق تماس گيرنده»، مراجع قضائي را در تعيين محل دقيق جرم واقعه دچار مشكل مي‌نمايد و لذا به نظر مي‌رسد در اين مورد اختيار را به شاكي بدهيم كه اجازه داشته باشد كه در هر كجا كه صلاح بداند موضوع را مطرح نمايد.
چنانچه موضوع در مرجع قضائي به انتخاب شاكي مطرح شود آن مرجع، شروع به رسيدگي و صدور راي مقتضي نمايد و چنانچه «در حين رسيدگي» يا «بعد از صدور راي» به نحوي محل دقيق تماس گيرنده مشخص شد در اين صورت چنانچه مرجع قضائي رسيدگي كننده خود را صالح در رسيدگي نداند قرار عدم صلاحيت به شايستگي مرجع صالح صادر نمايد مثلاچنانچه محرز شود تماس گيرنده در محل سكونتش بوده و مزاحم همسايه‌اش گرديده است محل طرح شكايت محل سكونت تماس‌گيرنده خواهد بود.
(استفاده از مواد 52، 53 و 54 قانون آيين دادرسي كيفري) و نظر اين حقير، نظر دوم است بنابراين: 1‌ـ‌ ايجاد مزاحمت تلفني از جرائم آني محسوب و فورا و بدون تاخير به منصه ظهور مي‌رسد همچون سرعت حركت نور كه اصلا تاخير آن محسوس نيست و فوريت دارد 2‌ـ‌ محل حضور فاعل جرم، «تماس گيرنده» مهم اين است و نمي‌توان آن را ناديده گرفت 3‌ـ‌ منشاء اثر و عامل اصلي وقوع جرم، فاعل جرم است «تماس گيرنده» 4‌ـ‌ در مواردي كه محل تماس گيرنده مشخص است يا به نوعي مشخص مي‌شود با طرح شكايت در آن مرجع از اطاله دادرسي و سردرگمي شاكي در انتخاب محل طرح شكايت جلوگيري مي‌شود و نياز به صدور نيابت قضائي جهت پيگيري موضوع از مرجعي به مرجع ديگر نيست.

آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
موردي كه قبلا در سازمان قضائي مورد بحث قرار گرفته و منجر به نظريه گرديد و به نظر مي‌رسد كه مي‌‌توان به عنوان وحدت ملاك در پاسخ به سئوال فوق مورد استفاده قرار داد اين بود كه اگر يك فرد نظامي كه از مرخصي استفاده كرده پس از اتمام مرخصي به يگان خود مراجعه نكند و مرتكب غيبت شود آيا سازمان قضائي حوزه يگان خدمتي وي صالح به رسيدگي به موضوع است يا سازمان قضائي حوزه‌اي كه در آن بيتوته كرده است؟

پس از بحث و بررسي منجر به اين نظريه گرديد كه سازمان قضائي حوزه‌اي كه در آنجا مرخصي تمام شده و غيبت كرده صالح به رسيدگي است حال اگر اين موضوع را وحدت ملاك بگيريم در پاسخ به سئوال بايد گفت جايي كه تلفن مي‌زند جرمي واقع نمي‌شود زيرا مزاحمت جايي صرف مي‌شود كه تلفن مقابل زنگ بخورد و گوشي برداشته شود و كلماتي رد و بدل گردد. ممكن است شخص به دفعات تلفن زند اما تلفن وصل نشود در اينجا نبايد گفت همه اين دفعات جرم واقع شده است با اين استدلال همكاران در مجتمع معتقد بودند در محل برقراري تماس جرمي واقع نمي‌شود بلكه محلي كه تبادل برقرار شده (محل مخاطب) جرم تحقق مي‌يابد در نتيجه حوزه قضائي همين محل صالح به رسيدگي خواهد بود.

آقاي كمالي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 6 تهران):
در رابطه با سئوال فوق بايد عرض كنم در يكي از شهرستان‌ها فردي شكايت كرده بود شخصي از تهران براي او مزاحمت تلفني ايجاد مي‌كند. دادسراي آن شهرستان قرار عدم صلاحيت به شايستگي دادسراي تهران صادر مي‌نمايد و دادسراي تهران هم اظهارنظر مي‌نمايد كه دادسراي شهرستان مذكور صالح به رسيدگي است در نتيجه با تحقق اختلاف پرونده به ديوانعالي كشور ارسال شده در يكي از شعب ديوان به صلاحيت دادسراي عمومي شهرستان مذكور حل اختلاف به عمل آمده اما در پرونده ديگري مشابه با موضوع فوق همين شعبه ديوان دادسراي عمومي تهران را صالح به رسيدگي دانسته ملاحظه مي‌فرماييد يك شعبه ديوانعالي كشور راجع به يك موضوع دو راي مختلف صادر كرده است.

(آقاي ياوري اظهار داشتند غير از شعبه‌اي كه نام برده شد يكي ديگر از شعب ديوان محل تماس‌گيرنده را صالح به رسيدگي دانسته است كه در اين صورت مي‌توان تقاضاي وحدت رويه كرد) در ادامه آقاي كمالي اظهار داشتند همكاران ما در دادسراي ناحيه 6 معتقد بودند كه محل وقوع بزه مزاحمت تلفني محل مخاطب است و حوزه قضائي محل مخاطب صالح به رسيدگي به موضوع است.

آقاي پورقرباني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 10 تهران):
مزاحمت تلفني يعني كسي را دچار زحمت كردن و در مضيقه قرار دادن. بنابراين به صرف اينكه تلفن زنگ بخورد و از آن طرف هم گوشي برداشته نشود كسي دچار زحمت نمي‌شود در نتيجه مزاحمت تلفني هم واقع نمي‌شود. بنابراين اگر كسي گوشي بردارد يعني دچار زحمت مي‌شود و آن هم محل مخاطب است در نتيجه اين بزه در محل مخاطب واقع و كشف مي‌شود و حوزه قضائي همين محل صالح به رسيدگي به بزه مذكور خواهد بود.

آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
به عنوان مثال محموله‌اي كه بايد طبق برنامه از شهري به شهر ديگري برده و تحويل داده شود اما اين محموله را به شهر سومي كه جزء برنامه نبوده پياده مي‌كنند. در اينجا بايد گفت جرم خيانت در امانت در همين شهر تحقق پيدا كرده نه شهرهاي ديگر و در مورد غيبت يك نظامي چون جرم مستمر است و بر اساس استمرارش رسيدگي خواهد شد اما در مانحن فيه جرم زماني واقع مي‌شود كه فعل مشخص شود و به زبان درآيد در نتيجه مجني‌عليه متاثر از جرم شود وقتي متاثر نشده جرمي هم واقع نشده لذا در صورت وقوع يعني ايجاد تاثر جرم حوزه قضائي محل مذكور صالح به رسيدگي خواهد بود.

نظريه اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (6/2/86):
اكثريت: اصل بر اين است كه متهم در دادگاهي محاكمه شود كه جرم در حوزه قضائي آن دادگاه واقع شده باشد بنابراين در پاسخ به سئوال بايد محل وقوع بزه (مزاحمت تلفني) را مشخص نماييم. در اين صورت حوزه قضائي صالح جهت رسيدگي به بزه مذكور هم مشخص خواهد شد از مفاد سئوال استنباط مي‌شود كه حوزه قضائي محل استقرار تماس گيرنده (با تلفن ثابت يا همراه) و حوزه قضائي محل استقرار مخاطب جدا است. اكنون كه اين اتفاق افتاده محل وقوع بزه كجاست؟
اكثريت معتقدند جايي كه تماس گرفته مي‌شود جرمي واقع نشده زيرا تماس گيرنده به قصد آزار و اذيت مخاطب اقدام كرده است و آن موقعي است كه مخاطب گوشي بردارد و كلماتي رد و بدل شود يا اينكه در پيغامگير ضبط شود و اين ارتباط باعث تاثر مخاطب گردد كه تمايلي به برقراري چنين تماسي نداشته است در اين صورت عنصر مادي جرم در محل مخاطب تحقق مي‌يابد و مزاحمت به منصه ظهور مي‌رسد در نتيجه حوزه قضائي صالح به رسيدگي نسبت به بزه موضوع سئوال حوزه قضائي محل مخاطب خواهد بود كه جرم در آنجا به وقوع پيوسته است.
اقليت: محل وقوع بزه مورد سئوال محل شروع به عمليات اجرايي يعني محل استقرار تماس‌گيرنده است زيرا مطابق قانون مجازات اسلامي هر جرمي در قالب فعل يا ترك فعل امكان ظهور و بروز دارد. مزاحمت تلفني با گرفتن شماره يا اداي كلمات به صورت فعل حادث مي‌شود كه در محل تماس‌گيرنده انجام مي‌گيرد بنابراين با وقوع جرم در محل استقرار تماس‌گيرنده حوزه قضائي صالح رسيدگي‌كننده به موضوع حوزه قضائي همين عمل است.
 

شخصي محكوم به تحويل يك واحد آپارتمان از مجموعه (20 واحدي) بدون تعيين شماره واحد به محكوم‌له گرديده است با فرض اينكه تمامي واحدها (هر 20 واحد) به غير واگذار شده باشد آيا شكايت محكوم‌له تحت عنوان بزه انتقال مال غير قابل پذيرش است؟ در صورتي كه پاسخ مثبت باشد رد مال به چه كيفيتي صورت مي‌گيرد؟

آقاي ياوري (داديار دادسراي ديوانعالي كشور):
چون در قرارداد مشخصات آپارتمان معيني قيد نشده و معامله با سند عادي صورت گرفته است و آپارتماني براي تحويل به خريدار موجود نيست، لذا مالكيتي براي خريدار نسبت به آپارتمان مشخصي حاصل نشده تا بزه فروش مال غير محقق شده باشد و به نظر مي‌رسد اين عمل از مصاديق ماده 2 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري يعني تحصيل نامشروع مال بوده و رد مال معادل قيمت روز يك باب آپارتمان مشابه خواهد بود.

آقاي ناصري صالح‌آباد (قاضي ديوانعالي كشور):
الف – موضوع از لحاظ حقوقي بايد به دو صورت مورد بحث قرار گيرد:
اول: در صورتي كه بيست واحد آپارتمان متساوي‌الاجزاء باشند بيع كلي در معين است و مبيع يك واحد آپارتمان از مجموعه 20 واحدي است و بيع صحيح است. (ماده 350 قانون مدني)
دوم: در صورتي كه 20 واحد آپارتمان متساوي‌الاجزا نباشند و مساحت و مشخصات آنها متفاوت باشد، بيع در صورتي صحيح است كه يك واحد آپارتمان با مشخصات معلوم مورد معامله قرار گرفته باشد در غير اين صورت معامله باطل است. (ماده 351 قانون مدني)
ب – از لحاظ جزايي در صورتي كه 20 واحد آپارتمان متساوي‌الاجزاء باشند و شخصي يك واحد از آنها را خريداري كند و فروشنده تمام واحدها را به غير واگذار كرده باشد، نسبت به واحد اين شخص فروش مال غير است و موضوع از مصاديق ماده يك قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب سال 1308 ناظر به ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 1367 مي‌باشد و اما رد مال، چون 20 واحد آپارتمان متساوي‌الاجزاء و واحد وي معين نشده و يكي از 20 واحد است، رد عين مال ممكن نيست و در چنين وضعيت به عقيده اينجانب مجرم بايد خسارت شاكي را جبران نمايد و نحوه جبران هم اين است كه پس از صدور حكم و قطعيت آن، اجراي احكام با تعيين كارشناس بهاي زمان اجراي حكم را معين و از محكوم‌عليه وصول و به محكوم‌له پرداخت نمايد.

آقاي يزدان‌زاده (قاضي ديوانعالي كشور):
راي صادره چون در مورد عين معين نمي‌باشد بنابراين نمي‌تواند راي صحيح بوده باشد.
ولكن با توجه به شرايط حاكم بر محاكم قضائي و همچنين اين (راي قطعي) كه در مقابل مي‌باشد براي تعيين محكوم‌به قواعد ماده 26 و 27 و 29 و 30 قانون اجراي احكام مدني لازم‌الاجرا مي‌باشد.

آقاي اسلامي (قاضي ديوانعالي كشور):
براي پاسخ دقيق به سوال مطرح شده در برگ پيوست لازم است نكات ذيل روشن شود:
1- آپارتمان مورد حكم در زمان تنظيم قرارداد مستند حكم موجود بوده يا خير و قرارداد مزبور تحت عنوان بيع منعقد گرديده يا عنوان ديگري.
2- انتقال بعدي آن به چه صورتي انجام شده است؟ با سند رسمي بوده يا سند عادي.
در وضعيت فعلي به نظر مي‌رسد شكايت محكوم‌له تحت عنوان بزه انتقال مال غير با توجه به مواد 22، 46 و 48 قانون ثبت و آراي وحدت رويه شماره‌هاي 43 مورخ 10/8/51 و 672 مورخ 1/10/83 هيأت عمومي ديوان‌عالي كشور قابل پذيرش نباشد.

آقاي اللهياري (قاضي ديوان‌عالي كشور):
عقد عبارت است از اينكه يك يا چند نفر در مقابل چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد و مورد معامله ممكن است مال يا عملي باشد كه هر يك از متعاملين تعهد تسليم يا ايفاي آن را مي‌كنند (مواد 183 و 214 قانون مدني) در نتيجه اثر عقد يا ايجاد تعهد است يا ممكن است تمليك مال باشد. به همين اعتبار عقد و به دو نوع عهدي و تمليكي تقسيم مي‌شوند. عقد چه عهدي و چه تمليكي بايد داراي موضوع باشد (بند 3 از ماده 190 قانون مدني) كه همان مورد معامله است و مورد معامله ممكن است مال يا انجام عمل باشد (ماده 214 قانون مدني) مال مورد معامله ممكن است عين خارجي يا عين كلي يا كلي در معين باشد. عين خارجي يا عين معين يا عين مشخص مالي است كه مستقل از ذهن ما وجود دارد (مواد 279 و 275 قانون مدني) مانند خانه و عين كلي مالي است كه بيش از يك مصداق خارجي دارد. مانند يك خرما و گندم و كلي در معين مقدار معين به طور كلي از شيء متساوي‌الاجزا مي‌باشد.
مانند دو خروار از خرمن گندم موجود در مزرعه فروشنده. مطابق ماده 216 قانون مدني مورد معامله بايد مبهم نباشد در فرضي كه عين معين مورد معامله قرار مي‌گيرد بايد مصداق خارجي آن معين باشد در نتيجه فروش و اجاره يكي از 20 آپارتمان بدون آنكه آپارتمان مورد معامله مشخص شود باطل است (ماده 479 قانون مدني) زيرا اينگونه معامله غرري است و معاملات غرري باطل هستند. اگر موضوع معامله كلي باشد بايد مقدار و جنس و وصف مبيع ذكر شود (ماده 351 قانون مدني) در اينگونه معاملات انتقال از زمان قرارداد به وجود نمي‌آيد (برخلاف عقد تمليكي) به عبارت ديگر پيش از تعيين مصداق كلي قرارداد ايجاد تعهد به تمليك است تعهدي كه با تعيين مصداق آن به تمليك مي‌انجامد آپارتمان مورد معامله از مصاديق مبيع كلي نمي‌باشد زيرا در مبيع كلي كه صادق بر افراد عديده مي‌باشد به مصاديق در يك قيمت هستند. مثلاً فردي كه متعهد به تحويل صد كيلو برنج طارم مي‌شود همه مصاديق اينگونه برنج در يك قيمت است در حالي كه آپارتمان‌هاي موصوف فاقد اين وصف هستند. عرفاً 20 آپارتماني كه در يك مجتمع بنا مي‌شوند با توجه به وضعيت آپارتمان‌ها منجمله طبقات مختلف و شمال و جنوبي آن و نيز تفاوت قيمت دارند در نتيجه اين آپارتمان عين خارجي يا عين معين است. مي‌بايستي دقيقاً معين مي‌شد با توجه به اين توضيح آپارتمان موصوف كلي در معين نيز نمي‌باشد با اين مقدمات در مورد اين سوال مي‌توان گفت:
اولاً: اگر قراردادي كه منجر به صدور رأي به تحويل يك واحد از بيست واحد آپارتمان مذكور شده است در قالب عقود تمليكي فعلاً بيع بوده است چون مورد معامله معين نشده است «همان طور كه بيان شد در اين فرض بايد مورد معامله به‌صورت روشن و آشكار معين مي‌شد. به‌طوري كه هيچگونه ترديدي نباشد تا پس از عقد بلافاصله به خريدار انتقال داده شود.» اين معامله باطل است.
ثانيا: همان‌طور كه بيان شد آپارتمان از موضوعاتي نيست كه كلي يا كلي در معين باشد بر فرض محال اين آپارتمان را كلي در معين فرض كنيم. مثلا يك آپارتمان از بيست آپارتمان را به مثابه يك خروار گندم از بيست خروار گندم به حساب آوريم تا زماني كه مصداق مشخص نشده و تحويل خريدار نشود در مالكيت وي قرار نمي‌گيرد همان‌طور كه در بيع كلي يا كلي در معين پس از تعيين مصداق و تمليك، در مالكيت خريدار قرار مي‌گيرد در مانحن فيه آپارتمان تحويل خريدار نشده و در مالكيت وي قرار نگرفته است.
ثالثاً: سوال مطروحه حاكي از اين است كه مال مورد معامله داراي سابقه ثبتي است به همين جهت به شخص ثالث رسماً انتقال داده شده است و در املاك ثبت شده برابر مواد 24 و 22 قانون ثبت مالكيت از زمان تنظيم سند رسمي به وجود مي‌آيد. همان‌طور كه رأي وحدت رويه با شماره 672 مورخ 1/10/83 تحويل ملك ثبت شده را با سند عادي مجاز ندانسته است زيرا سند عادي ايجاد مالكيت نمي‌كند و خلع يد و تحويل ملك فرع بر مالكيت است. رابعا صدور حكم دادگاه مبني بر تحويل ملك به محكوم‌له نيز براي وي ايجاد مالكيت نمي‌كند زيرا چنين رأيي از مصاديق با سند ماده3 قانون اجراي احكام مدني است. در اين ماده آمده: «حكمي كه موضوع آن معين نيست قابل اجرا نمي‌باشد.» شأن نزول اين ماده براي اين بوده است كه احكامي مانند همين حكم مورد سوال، صادر مي‌شد و در زمان اجرا مورد اختلاف واقع مي‌شد كه كدام يك از آپارتمان‌ها و يا ... بايد تحويل شود چون همان‌طور كه بيان شد اين مبيع كلي نيست تا با ساير آپارتمان‌ها در يك قيمت باشد و افراد عديده مساوي هم باشند به همين جهت قانونگذار چنين حكمي را از مصاديق ماده 3 قانون مذكور دانسته و آن را قابل اجرا نمي‌داند. بنا به‌مراتب مذكور كلاً چون شاكي مالك چنين آپارتماني نشده، [بايستي] متهم را به جرم فروش مال وي مجازات نمود و چنين معامله‌اي را كه با شخص ثالث انجام داده است باطل دانست و حكم به رد آن آپارتمان به نفع شاكي داد. در فروش مال غير به اين علت مال مورد معامله به شاكي رد مي‌شود كه مالك آن بوده و بدون اجازه وي به ديگري انتقال داده شده است و چنين معامله‌اي از مصاديق معاملات فضولي بوده است كه با رد آن توسط مالك، مورد معامله مي‌بايستي به صاحبش مسترد شود در صورتي كه در اين مورد مطروحه مالكيتي براي شاكي ايجاد نشده است تا از باب معاملات فضولي به وي برگردد. بديهي است چنين معاملاتي با بودن شرايط قانوني مي‌تواند از مصاديق كلاهبرداري باشد كه در اين حالت ثمن و خسارات وارده به شاكي تعلق مي‌گيرد نه عين آپارتمان.

آقاي دكتر محمود كاشاني (استاد دانشگاه):
يادآور مي‌شوم كه قرارداد مستند دعوي، دادنامه و اجراييه صادر شده بر پايه آن پيوست نيست. بنابراين با توجه به فرض‌هاي گوناگون نظر مشورتي خود را به آگاهي جنابعالي مي‌رسانم:
1- قراردادي كه به موجب آن فروشنده تعهد تحويل يك واحد آپارتمان از مجموعه 20 واحدي را بدون تعيين شماره واحد آپارتمان خاص به خريدار پذيرفته از نظر حقوقي درست به نظر مي‌رسد. فروشنده به موجب اين قرارداد تعهد كرده است يك آپارتمان از يك مجموعه معين 20 واحدي كه زمين و شماره پلاك آن معلوم و مشخص بوده است به خريدار تحويل دهد. محتواي اين قرارداد، فروش عرصه و اعيان يك واحد آپارتمان مي‌باشد. مبيع در اين قرارداد، مفروز نيست كلي في‌الذمه نيز نمي‌باشد. با اين حال صحت اين قرارداد را از دو جهت مي‌توان پذيرفت:
نخست آنكه بر پايه ماده 350 قانون مدني، مبيع ممكن است... مشاع... باشد. در اين قرارداد، يك واحد آپارتمان كه بر روي يك پلاك ثبتي معين ساخته شده يا قرار بوده است در آينده ساخته شود شامل عرصه و اعيان به گونه مشاع فروخته شده است. بنابراين مشمول ماده 053 قانون مدني است و از اين جهت ايرادي به درستي اين قرارداد فروش وجود ندارد.
شايد هم بتوان افزود كه هر يك از اين 20 واحد آپارتمان از جهت مساحت و ديگر ويژگي‌هاي آنها بر پايه توافق طرفين، متساوي‌الاجزاء دانسته شده و انتخاب يكي از آپارتمان‌ها و تحويل آن به خريدار به فروشنده واگذار شده است. اگرچه در واقع به دلايل گوناگون مانند اينكه هر آپارتماني در چه طبقه‌اي قرار گرفته و يا شمالي يا جنوبي باشد ميان آنها برابري وجود نداشته باشد. ولي هرگاه فروشنده يك آپارتمان را به انتخاب خود تسليم كند تعهد قراردادي خود را انجام داده و خريدار حق اعتراض خود را از پيش ساقط كرده است. بنابراين بر پايه ذيل ماده 350 نيز مي‌توان صحت اين قرارداد را پذيرفت.
2- در پاسخ به پرسش دوم، اگر قرارداد فروش يك واحد از 20 واحد آپارتمان با سند رسمي بوده و اين انتقال در سند مالكيت پلاك اصلي قيد شده باشد اگر فروشنده همه آپارتمان‌ها را به ديگران با سند رسمي واگذار كرده باشد بزه انتقال مال غيرتحقق يافته است. ولي اگر قرارداد مزبور با سند عادي يا قولنامه باشد در اين صورت قولنامه يا سند عادي فروش غيرمنقول، ‌بر پايه بند يك ماده 64 و ماده 48 قانون ثبت و راي وحدت رويه هيأت عمومي ديوان عالي كشور مورخ 1/10/1383 (روزنامه رسمي شماره 17460 – 12/11/1383) داراي اثر انتقال حق عيني و مالكيت به خريدار نيست. بنابراين اگر فروشنده همه 20 واحد آپارتمان را با سند انتقال رسمي به اشخاص ديگري فروخته باشد از قولنامه مورد بحث تخلف كرده ولي بزه انتقال مال غير محقق نگرديده است.
عمل فروشنده معامله معارض نيز شمرده نمي‌شود تا مشمول عنوان كيفري مذكور در ماده 117 قانون ثبت باشد. زيرا راي وحدت رويه ديوان عالي كشور به شماره 43 سال 1351 معامله‌اي را كه با سند عادي واقع شده باشد با معامله دوم كه با سند رسمي در مورد همان ملك تنظيم و در دفتر املاك ثبت شده معامله معارض و مشمول ماده 117 قانون ثبت ندانسته است. عمل فروشنده را مشمول عنوان كيفري ديگري هم نمي‌توان برشمرد.
3- بنا به مراتب مزبور راهي براي الزام فروشنده به تنظيم سند و تسليم آپارتمان مورد معامله به خريدار وجود ندارد. با اين حال مي‌توان فروشنده را نسبت به تعهدي كه در قولنامه فروش يك آپارتمان به عهده گرفته است از جهت پرداخت ضرر و زيان تخلف از انجام تعهد در برابر خريدار مسئول دانست. خريدار مي‌تواند با اثبات اينكه همه آپارتمان‌ها به اشخاص ديگر منتقل شده است كه البته پرونده اجراي احكام هم آن را نشان مي‌دهد ضرر و زيان خود را شامل بهاي آپارتمان به قيمت روز با خسارات وارده از فروشنده مطالبه كند.

آقاي شهرياري (دادسراي جنايي تهران):
اگر در قرارداد في مابين محكوم‌له و محكوم‌عليه اختيار تعيين واحد به محكوم‌له واگذار نشده است و تمام واحدها (20 واحد) از متراژ واحد برخوردار باشند تا معامله نوزدهم و فروش واحد نوزدهم انتقال مال غير صورت نپذيرفته شده است و محكوم‌عليه مي‌تواند به فرض قرارداد به شرح فوق آپارتمان بيستم را به محكوم‌له واگذار كند اما همين كه آپارتمان بيستم به غير واگذار شد انتقال مال غير صورت پذيرفته و مشمول ماده 1 قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مي‌شود در قانون فوق عمل چنين شخصي را كلاهبرداري معين و مجازات آن طبق ماده 1 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري تعيين مي‌گردد كه در آن رد مال نيز علاوه بر مجازات كيفري پيش‌بيني شده است اما نكته‌اي كه بايد توجه كرد اين است كه در صدر سوال تصريح به محكوميت به رد مال توسط دادگاه حقوقي شده است در اين صورت دادگاه كيفري در خصوص رد مال مواجه با تمكين نمي‌باشد و قاضي كيفري فارغ از موضوع رد مال مي‌باشد.

آقاي اهواركي (محاكم تجديدنظر استان تهران):
صرف‌نظر از ايراداتي كه به رأي دادگاه مبني بر تحويل يك واحد از 20 واحد بدون تعيين مشخصات و شماره واحد و مخالفت رأي صادره با مواد 4 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني و ماده 3 قانون اجراي احكام مدني، ليكن چون در هر حال از طرفي شخص فروشنده 20 واحد وجود داشته و همه 20 واحد آپارتمان را منتقل نموده و فروش يك واحد بيشتر را چه عنوان مجرمانه عمل ارتكابي را كلاهبرداري بدانيم و يا انتقال مال غير در هر حال چون امكان تحويل عين واحد وجود ندارد و با حقوق اشخاص ديگر تعارض دارد و ما نمي‌توانيم ضرر از شخص شاكي به جاي ديگري منتقل نماييم لذا موضوع رد مال بايد با پرداخت قيمت روز واحد به محكوم‌له جبران خسارت شود.

آقاي سفلايي (مجتمع قضائي بعثت):
صرف‌نظر از ايراداتي كه بر رأي صادره وارد است و مشمول ماده 4 قانون آيين دادرسي مدني و ماده 3 قانون اجراي احكام مدني مي‌باشد از طرفي عين معين را به صورت كلي در معين و مثلي مورد حكم قرار داده است در مورد موضوع نظرات مختلفي بيان گرديد نظر نخست: با توجه به اينكه انتقال 20 واحد، مقدم و قبل از صدور حكم بوده نمي‌توان مشتكي‌عنه را تحت عنوان فروش مال غير تحت تعقيب قرار داد.
نظر دوم: با عنايت به اينكه صدور حكم دادگاه مبتني بر تحويل يك واحد آپارتمان بر اساس قرارداد فروش و انتقالي است كه قبلاً انجام شده و حكم الزامي دادگاه ناظر بر معامله مقدم است لذا عمل مرتكب تحت عنوان فروش مال غير نسبت به واحد آخر كه ديگر به اعتبار معامله سابق حق فروش نداشته قابل تعقيب است در مورد رد مال دو نظر وجود دارد ابتدا اينكه آنچه مي‌بايست به عنوان مجازات كلاهبرداري در مورد فروش مال غير تعيين نمود صرفاً حبس و جزاي نقدي است در مورد رد مال مي‌بايست به قدر متقين اكتفا نمود و نمي‌توان حكم به رد مال داد. دسته دوم اين نظر را دارند كه با توجه به اينكه عمل مرتكب فروش مال غير به نحوي است كه در قانون اورا كلاهبردار محسوب نموده‌اند لذا تمامي نتايج و آثار كلاهبرداري بر او تحميل مي‌شود از جمله تكاليف كلاهبردار، رد مال ماخوذه است كه در مانحن فيه مي‌بايست مورد حكم قرار گيرد به لحاظ باطل بودن عمل مرتكب اساسا فاقد آثار انتقال بوده يك واحد آپارتمان در ملكيت محكوم‌له دعوي تحويل باقي كه آخرين واحد مورد معامله است و رد مال آن چيزي است كه فروشنده مال غير با كلاهبردار تحصيل نموده است.

آقاي موسوي (مجتمع قضائي شهيد بهشتي):
اقدام فروشنده آپارتمان با بزه انتقال مال غير موضوع ماده يك قانون راجع به انتقال مال غير مصوب 1308 انطباق دارد. به‌ويژه در وضعيتي كه حكم دادگاه به تحويل يك واحد آپارتمان به محكوم‌له (مالباخته) دلالت بر واگذاري ملك به وي دارد. اما در پاسخ كامل به سوال و نحوه اجراي حكم اشاره به نكات ذيل مفيد مي‌باشد:
1- مجازات بزه انتقال مال غير به دلالت ماده مذكور به مجازات بزه كلاهبرداري (در حال حاضر ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشاء و كلاهبرداري) ارجاع گرديد و مجازات در نفس و ذات امر صرفا همان حبس تعزيري و جزاي نقدي است و رد مال موضوع قانون اخير درباره بزه انتقال مال غير لازم‌الرعايه نيست. در اين خصوص طرح دعوي حقوقي اجتناب‌ناپذير است.
2- در اين قضيه دو مرجع كيفري و حقوقي و نيز دواير اجراي آنها دخيل مي‌باشند. به نظر مي‌رسد با توجه به وجود حكم حقوقي (تحويل مبيع) و ضرورت اجراي آن نيازي به دخالت دايره اجراي احكام كيفري (حتي در فرضي كه رد مال را هم جزء مجازات‌هاي انتقال‌دهنده مال غير بدانيم) نمي‌باشد. زيرا از يك سو دايره اجراي احكام مدني با توجه به صدور حكم و درخواست محكوم‌له، ناگزير از اجراي حكم است و از سوي ديگر با توجه به فرض سوال و فقدان وجود مبيع دايره اجراي احكام كيفري سازوكاري براي اجرا نداشته و لاجرم بايد به سازوكار مقرر در قانون اجراي احكام مدني متوسل شود.
3- حال كه مشخص شد به هر شكل؛ خواه رد مال را جزء مجازات‌هاي ناقل ندانيم و خواه قائل به اين امر باشيم اما دايره اجراي كيفري را فاقد مكانيزم بدانيم، ناگزير به مداخله دايره اجراي مدني مي‌باشيم.
بايد گفت اولا مورد از مصاديق اشكال در مفاد حكم است زيرا مدلول حكم (محكوم‌به) عملاً وجود ندارد و با اين وصف رفع اشكال طبق ماده 27 و 29 قانون اجراي احكام مدني با دادگاه صادركننده حكم مي‌باشد و ثانياً با توجه به اينكه همه واحدها به اشخاص ديگر واگذار شده و واحد فروخته شده به مالباخته (محكوم‌له) قابل شناسايي و تحويل نيست چاره‌اي جز توسل به ماده 46 قانون اجراي احكام مدني نداريم.
مطابق اين ماده: «اگر محكوم‌به عين بوده و تلف شده يا به آن دسترسي نباشد قيمت آن با تراضي طرفين و در صورت عدم تراضي به وسيله دادگاه تعيين و طبق مقررات اين قانون از محكوم‌عليه وصول مي‌شود و هرگاه محكوم‌به قابل تقويم نباشد محكوم‌له مي‌تواند دعوي خسارت اقامه نمايد.»
آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
بحث بر سر اين است كه رأي موضوع پرسش قابل ايراد است؛ نخست آنكه رابطه حقوقي مبناي رأي چه رابطه‌اي بوده است؟ اگر يك بيع كلي يا هر رابطه حقوقي موجه اثر تمليك يك مبيع كلي به خواهان (محكوم‌له) باشد، نمي‌تواند صحيح باشد چه آپارتمان نوعاً مال مثلي نيست و در هيچ‌يك از تعاريف مال مثلي قرار نمي‌گيرد، پس نمي‌تواند مورد معامله كلي واقع شود. ايراد ديگر اين است كه حكم صادره با ماده 4 قانون آيين دادرسي مدني تعارض پيدا مي‌كند و يك حكم كلي است. اما بر فرض پذيرش اين استدلال كه ما با امر واقع روبه‌رو هستيم و براي پرسش، پاسخ بيابيم نيز با عنايت به اينكه رد مال به هيچ وجه مجازات نمي‌باشد و صرفاً ماهيت مدني دارد و به‌منظور كمك به قرباني برخي جرايم و پيشگيري از سرگرداني آنها در تشريفات دادرسي مدني تضمين شده است و حتي به فرض بعيد اعتقاد بر مجازات بودن رد مال نيز با عنايت به قواعد تفسير در احكام جزايي صرفاً مجازات به معناي خاصي در مورد انتقال مال غير جاري است. چه آنچه مورد نظر قانونگذار بوده صرفاً مجازات به معناي خاصي است و ملاحظه ماده 238 مورد نظر قانونگذار هم همين امر را القا مي‌نمايد. چه در مقرره مزبور هيچ بحثي از رد مال به ميان نيامده است.

آقاي معدني (دادسراي ناحيه يك تهران):
با عنايت به مفاد سوال كه حكايت از محكوميت محكوم‌عليه از طرف دادگاه داشته و قاعدتاً اين امر پس از رسيدگي قانوني و بررسي اسناد و ادله شاكي (محكوم‌له) صورت پذيرفته لذا در هر حال مالكيت محكوم‌له بر يكي از واحدهاي موضوع سوال به نحو غيرمعين محرز است و لذا در فرض سوال كه محكوم‌عليه متعاقبا اقدام به انتقال تمامي 20 واحد نموده است مرتكب بزه انتقال مال غير شده است؛ زيرا در هر حال واحدي را كه در مالكيت محكوم‌له بوده است مستقلاً يا در ضمن واحدهاي ديگر به فرد ثالثي منتقل نموده است، بنابراين پاسخ قسمت اول سوال مثبت است و محكوم‌عليه مرتكب بزه انتقال مال غير شده است. در خصوص قسمت دوم سوال يعني كيفيت رد مال، عقيده اكثريت همكاران دادسراي ناحيه يك آن است كه موضوع بايد با تقديم دادخواست و رسيدگي حقوقي حل و فصل شود. به تعبير ديگر شاكي جهت جبران خسارات مورد ادعاي خود مبادرت به تقديم دادخواست مي‌نمايد و دادگاه پس از رسيدگي‌هاي لازم از حيث جبران خسارت با رد عين يا پرداخت قيمت و وجه نقد اتخاذ تصميم مي‌نمايد كه در فرض يك سوال، دادگاه صادركننده رأي قطعي و اجرائيه متكفل رفع اين مشكل است. البته اقليتي از همكاران نيز عقيده داشتند كه رد مال به تبع رأي كيفري صورت مي‌گيرد و در هر حال چون عين مال باقي است دادگاه حكم به رد عين داده و خود دادگاه مشخص مي‌كند كه كدام واحد بايد به شاكي رد شود. كيفيت مشخص نمودن واحد مزبور نيز با توجه به جميع دلايل و اوضاع و احوال و اصول حقوقي با دادگاه است.

آقاي صدقي (مستشار محاكم تجديدنظر):
جواب الف) ماهيت معامله در فرض سوال به نظر مي‌رسد عقد بيع به صورت مشاعي باشد كه شرط نتيجه ساخت و تكميل آپارتمان و تمليك تدريجي آن به خريدار وجود دارد، بنابراين به محض ساخت هر قسمت از آپارتمان، خريدار مالك همان قسمت مي‌شود تا آپارتمان تحويل شود، بنابراين اصل معامله صحيح بوده و انتخاب تعيين هر كدام از واحدها (جهت تحويل) با شخص فروشنده مي‌باشد اما با توجه به فرض سوال مبني بر انتقال تمامي مجموعه واحدهاي مورد فروش (20 واحد) و عدم تعيين مبيع مورد معامله به نظر مي‌رسد آخرين واحد مورد فروش متعلق به شخص شاكي محسوب مي‌شود، چون تا قبل از آخرين واحد، فروشنده مخير بوده كه هر كدام از واحدها را به نام شاكي بنمايد وليكن با توجه به فروش همه آنها، آخرين واحد به صورت متعين متعلق به شاكي مي‌گردد. كه عمل بعدي فروشنده مبني بر فروش تمامي واحدها، فروش مال غير تلقي مي‌گردد و مطابق ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري، قابل مجازات مي‌باشد.
ب) اما كيفيت رد مال مورد كلاهبرداري به اين صورت است كه چون با فروش اولي، انتقال مالكيت واقع شده است، حكم به استرداد آپارتمان صادر مي‌گردد ولو در معامله اولي با مبايعه‌نامه عادي و در معامله دوم با سند رسمي باشد زيرا درست است كه انتقال رسمي و قانوني با تنظيم سند رسمي است وليكن اين به معناي بي‌اثر بودن معامله اولي نيست؛ مع‌الوصف دادگاه مكلف است علاوه بر مجازات قانوني، به رد مال كه استرداد يك باب آپارتمان مي‌باشد رأي دهد.
در فرض صدور سند رسمي تمامي آپارتمان‌ها به نام اشخاص ثالث اين امر نافي صدور حكم كيفري رد آپارتمان نيست زيرا در اين جا هم دادگاه كيفري مي‌تواند به قاعده اذن در شيء اذن در لوازم شيء است، دستور ابطال سند رسمي را نيز صادر كند و يا اينكه احتياطاً شاكي را به طرح دعوي حقوقي ابطال سند رسمي به طرفيت خريدار دوم دلالت نمايد.
در مقام مقايسه شبيه اين است كه سارقي اتومبيل مسروقه‌اي را بعد از سرقت به شخص ثالث بفروشد و سند رسمي اتومبيل را هم به نام وي نمايد، در اينجا دادگاه كيفري حكم به استرداد مال مسروقه صادر مي‌كند، بدون اينكه منتظر ابطال سند رسمي مالكيت اتومبيل بماند اگرچه اثر سند رسمي در اموال منقول و غيرمنقول متفاوت است. مضافاً اينكه قاعده عدم تبعيت تصميمات دادگاه‌هاي كيفري از دادگاه‌هاي حقوقي مؤيد اين استنباط است.

آقاي پسنديده (دادسراي ناحيه 5 تهران):
از فرض سوال اينگونه نتيجه حاصل مي‌شود كه در معامله‌اي كه بين مالك آپارتمان‌ها و محكوم‌له رأي دادگاه حقوقي واقع شده، بيع‌ مال به نحو كلي در معين مي‌باشد و فروشنده مي‌تواند از اموال خود كه افزون بر موضوع تعهد مي‌باشد يك واحد را واگذار كند. شخصي كه مالك 20 واحد آپارتمان مي‌باشد و تمام آپارتمان‌ها از حيث ارزش و مقدار و جنس و وصف و ساير انگيزه‌هاي جلب رضايت برابر مي‌باشند، مي‌تواند يك واحد يا چند واحد (تا واحد بيستم) را به اشخاص واگذار كند. تعهدي كه به ذمه ايشان مي‌باشد، تحويل يك واحد از 20 واحد مي‌باشد. اگر يك يا چند واحد را به يك شخص واگذار نمايد، اين امر موجب منع انتقال مابقي واحدها نمي‌شود. در سوال، مالك آپارتمان‌ها تا واحد نوزدهم، مالك اموال بوده است و اگر انتقالي، حاصل شده است به ماهيت و سرنوشت بيع‌هاي واقع شده هيچ خدشه‌اي وارد نيست و خريدار (محكوم‌له پرونده حقوقي كه خريدار يك واحد بوده است) هيچ ادعايي نمي‌تواند عليه فروشنده داشته باشد چرا كه اركان مالكيت محقق بوده و در انتقال‌هاي انجام شده به حقوق خريدار متعرض نشده است به علت اينكه تا واحد نوزدهم ايشان مالك بوده است. اگر واحد بيستم منتقل شود تعرض به حقوق خريدار شده است بنابراين فروشنده مسئول مي‌باشد.
به نظر مي‌رسد كه تا انتقال واحد نوزدهم هيچ جرمي محقق نشده است و فروشنده تحت هيچ عنوان كيفري قابل تعقيب نمي‌باشد؛ اگر واحد بيستم را انتقال دهد، بزه فروش مال غير محقق شده است. فروش مال غير به موجب ماده يك قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب 1308 در حكم كلاهبرداري مي‌باشد. بنابراين تمام مجازات بزه كلاهبرداري يعني حبس و رد مال به علاوه جزاي نقدي در مورد ايشان بايد اجرا شود. در نحوه اجراي مجازات حبس كه بحثي نيست. در مورد بزه جزاي نقدي، ميزان جزاي نقدي معادل وجه مأخوذه از منتقل‌اليه دوم مي‌باشد. يعني مبلغي كه مالك آپارتمان با فروش واحد بيستم كه هيچ مالكيتي نسبت به آن نداشته، به دست آورده است مي‌تواند مبناي محاسبه جزاي نقدي متهم باشد. در مورد نحوه اجراي مجازات رد مال، ممكن است اختلاف نظر حادث شود. براي رد مال ممكن است دو دادنامه در مرحله اجرا جمع باشد. يك دادنامه حقوقي كه دادگاه حقوقي محكوميت فروشنده آپارتمان را به انجام تعهد يا تحويل آپارتمان به محكوم‌له (خريدار) را موضوع دادنامه قرار داده است. دوم دادنامه كيفري كه فروشنده را به عنوان فروش مال غير محكوم نموده است از كيفرهاي موضوع دادنامه كيفري رد مال مي‌باشد. مرجع مجري احكام هم دو مرجع است، يك دايره اجراي احكام حقوقي و دو دايره اجراي احكام كيفري. هر دو مرجع اجرايي، تكليف به اجراي مفاد دادنامه‌هاي مربوط به خود دارند، منتهي اگر رأي از جانب يك واحد اجرايي به مرحله اجرا درآمده باشد تكليفي متوجه واحد اجراي ديگر نمي‌باشد و مي‌تواند با استعلام از واحد مجري حكم و اطمينان از انجام خواسته مراتب را با تنظيم صورت مجلس و احراز اجراي دادنامه پرونده خود را با فرض اجراي مابقي محكوميت‌هاي متهم مختومه كند. اجراي احكام كيفري، در مورد رد مال، به اجراي رأي در حد اعاده تصرف فيزيكي به محكوم‌له و رفع تصرف از محكوم‌عليه اقدام مي‌كند و اجراي احكام حقوقي، به بحث انتقال حقوقي و قانوني ملك در مراجع ذيربط از جمله اداره ثبت اقدام خواهد كرد.

آقاي شاه‌حسيني (دادگستري ورامين):
نظريه همكاران قضائي دادگستري ورامين به اتفاق آرا در نتيجه چنين بوده است:
هرچند انطباق نوع بيع در فرض سوال با بيع از نوع كلي در معين به معني دقيق كلمه، صحيح نمي‌باشد، چه اينكه مصاديق مبيع (واحدهاي آپارتماني) مشابه و متساوي‌الاجزا نمي‌باشند و از اين حيث نمي‌توان آن را مصداقي از بيع كلي در معين تلقي نمود اما با اندكي مسامحه و بر اين مبنا كه طرفين بر اين موضوع واقف بوده‌اند و كل واحدها داراي قيمت يكساني بوده است و بر اين اساس حين معامله شماره آن را تعيين ننموده‌اند، مي‌توان گفت: مورد مسأله منطبق با مثالي از بيع كلي در معين است. با اين وصف با فرض اينكه پس از صدور حكم فروشنده يا محكوم‌عليه تمامي واحدها را به غير واگذار نمايد، بزه انتقال به غير در فرضي قابل تحقق و بررسي است كه عقد را در بيع كلي در معين موجب انتقال مالكيت مبيع به خريدار بدانيم نه تحويل و تسليم آن را؛ هرچند در اين خصوص در فقه و حقوق معاصر هر دو نظريه طرفداراني دارد، ليكن با بررسي عقايد دو گروه، به نظر مي‌رسد انصاف با گروهي است كه عقد را سبب انتقال مالكيت مبيع مي‌دانند نه تحويل و تسليم و تحويل مبيع كلي در معين. چه اينكه همانگونه كه گفته‌اند، حقيقت اين است كه مطلق بيع، مملك است و باعث انتقال مالكيت مبيع و در اين خصوص فرقي بين مبيع معين و كلي در معين و حتي كلي مافي ذمه نيست و تحويل و تسليم از جمله آثار قانوني و مترتب بر بيع و انتقال مالكيت است، چه اينكه تا انتقال مالكيت محقق نشود، ذمه فروشنده به تحويل و تسليم مشغول نخواهد شد، ليكن تفاوت در انواع بيع فوق صرفاً در اين نكته است كه در بيع معين، مصداقي خاص و معين از قبل مشخص شده است و اساساً مورد و مصداق ديگري مورد توافق طرفين نبوده است كه فروشنده بتواند آن را تحويل نمايد، لذا الزاماً همان مبيع معين بايد تحويل خريدار شود ولي در بيع كلي در معين فروشنده اين اختيار را دارد كه از بين مصاديق مختلف و محصور مبيع، موردي را انتخاب و تحويل خريدار نمايد و لذا تفاوت صرفاً در شيوه و دامنه اختيار فروشنده در تعيين مصداق و تحويل آن به خريدار است و بس و در بيع كلي مافي ذمه نيز اين اختيار انتخاب مصداق مبيع وسيع‌تر و غيرمحصور است.
با عنايت به مراتب در فرض سوال، معاملات بعدي فروشنده و محكوم‌عليه در خصوص آپارتمان‌هاي مورد بحث تا واحد (19) صحيح بوده است، ليكن معامله در خصوص واحد (20)، با حصول شرايط ديگر مصداق معامله مال غير است و در فرضي كه واحد مزبور در تصرف غير باشد، شيوه اجراي آن با توجه به ملاك ماده (43) قانون اجراي احكام مدني، شبيه اجراي حكم خلع يد، تخليه و رفع تصرف از مال غيرمنقولي است كه حين اجرا در تصرف غير است و با رعايت مقررات ماده (43) حكم رد مال كه در واقع همان تحويل آپارتمان يا به نوعي تخليه آپارتمان مي‌باشد، اجرا خواهد شد.

آقاي مؤمني (شوراي حل اختلاف):
در صورتي كه منظور از واگذاري 20 واحد آپارتمان، معامله مؤخر و با سند رسمي باشد، عمل ارتكابي مشمول ماده 117 قانون ثبت بوده و معامله معارض محسوب مي‌شود و از اين منظر واجد وصف جزايي است. در غير اين صورت عنصر قانوني از بعد مجازات كيفري مفقود است.

آقاي دالوند (دادسراي ناحيه 14 تهران):
نظريه اكثريت:
در اينجا چون محكوم هنوز مشخص نشده و بيع كلي بوده و مالك فقط تعهد به تحويل و تسليم يك واحد آپارتمان را دارد كه تعيين آن مالك است و مالكيت از زمان تسليم و تعيين مبيع مستقر مي‌گردد با اين وصف اگر مالك همه 20 واحد را فروخته باشد چون در معامله اول فقط يك تعهد صورت گرفته و انتقال هنوز صورت نگرفته است لذا نمي‌تواند عليه مالك به لحاظ انتقال مال غير شكايت كند بلكه از طرق حقوقي مي‌تواند الزام مالك به تحويل مثل يا قيمت محكوم‌به را بخواهد.
نظريه اقليت:
در اينجا هرچند بيع كلي است ولي بسياري از حقوقدانان بر اين عقيده هستند كه در بيع كلي هم به محض و نوع عقد تمليك ايجاد مي‌شود و تسليم و تعيين بيع از آثار عقد است نه از اركان آن، با اين وصف هرگاه مالك كل 20 واحد را فروخته باشد و واحدي باقي نمانده باشد مرتكب انتقال مال غير شده است و دادگاه مي‌بايست وي را محكوم به رد مال نمايد.

آقاي نصر‌اله‌پور (دادسراي ناحيه 12 تهران):
در مورد سوال بايد عرض كنم كه محل نزاع در اين است كه چنانچه موضوع عقد بيع عين كلي (اعم از كلي في‌الذمه يا كلي در معين) باشد آيا اين بيع تمليكي است يا عهدي؟
در كلي في‌الذمه مثل يك خروار گندم پس از عقد خريدار مالك هيچ چيز نمي‌شود جز اينكه حق دارد از فروشنده بخواهد كه فرد مبيع را تعيين و تسليم دارد. تعيين مصداق با فروشنده است و پس از تعيين، تنها از اين تاريخ است كه خريدار مي‌تواند بدان مال ادعاي مالكيت كند.
همچنين است در مورد كلي در معين (مقدار معين به طور كلي از شيء متساوي‌الاجزا)؛ زيرا تا فروشنده مبيع را از توده معين انتخاب نكند (يا حادثه‌اي مبيع را مشخص نسازد) خريدار بر هيچ مال معيني حق عيني پيدا نمي‌كند و مالك چيزي نيست و امتياز آن بر كلي در ذمه اين است كه به اجمال مي‌دانيم كه مبيع در داخل آن توده معين است و به همين دليل هم آن را در حكم معين گفته‌اند.
براي حل اين اشكال فقها كوشيده‌اند تا عقد بيع را حتي در موردي كه موضوع آن كلي و دين است، تمليكي وانمود كنند.
1- عده‌اي گفته‌اند كلي نيز در عرف، مالي است موجود كه مي‌تواند مورد خريد و فروش و موضوع حق مالكيت قرار گيرد، همچنان كه منفعت آينده را نيز همين عرف، مال موجود مي‌شناسد، در نتيجه با عقد بيع، مالكيت همين مال به خريدار انتقال مي‌يابد.
2- عده‌اي ديگر كلي را به دليل وجود مصداقهاي آن موجود پنداشته‌اند.
3- عده‌اي ديگر تاييد كرده‌اند كه در چنين مواردي، ‌آن مال قابليت و استعداد مورد تمليك قرار گرفته است.
4- گروه ديگر استدلال ديگران در امكان تمليك واقعي را قانع كننده نديده‌اند و در عين حال نخواسته‌اند كه بيع مال كلي را منع كنند. تمليك را حكمي يا فرضي دانستند.
5- در نهايت به نظر مي‌رسد قانون مدني ما به تبعيت از نظر فقها در ماده 350 كه بيان داشته «مبيع ممكن است مفرز باشد يا مشاع يا مقدار معين به‌طور كلي از شيء متساوي‌الاجزاء و همچنين ممكن است كلي في‌الذمه باشد» تمليك ذمه را پذيرفته است.
در اين خصوص جناب دكتر كاتوزيان بيان مي‌دارند كه درست است تعهدي كه در اثر عقد به وجود مي‌آيد ارزش مالي دارد و منطق عرف نيز انتقال آن را مي‌پذيرد ولي در حقوق كنوني به عقدي كه از آن تنها تعهدي به وجود آيد و سبب نشود كه انتقال گيرنده بر موضوع اين تعهد حق عيني پيدا كند، عقد عهدي مي‌گويند نه تمليكي، چرا كه در تعريف بيع قانونگذار در ماده 338 قانون مدني بيان مي‌دارد «بيع عبارت است تمليك عين به عوض معلوم» اين اشكال همچنان در بيع كلي باقي است، زيرا بعد از عقد خريدار مالك هيچ عيني نمي‌شود و بر هيچ عيني حق پيدا نمي‌كند و فقط مي‌تواند از فروشنده اجراي تعهد او را بخواهد (ماده 279 ق.م) اين تعهد در مرحله نخست ناظر به تعيين مصداق كلي است ولي با انجام دادن آن، تمليك تحقق مي‌يابد و همين امر است كه بيع مال كلي را از تعهد به فروش آن ممتاز مي‌سازد.
عده‌اي از اساتيد از جمله دكتر حسن امامي بيع كلي را به دو عمل حقوقي و مستقل تحليل كرده‌اند، بدين ترتيب كه در اثر عقد براي فروشنده ديني ايجاد مي‌شود كه بايد وفا كند، سپس او فردي را كه مي‌خواهد انتخاب و به‌وسيله تسليم به خريدار تمليك مي‌كند؛ تمليك داخل در مفاد عقد نيست، بلكه عمل حقوقي مستقل است كه به وسيله قبض انجام مي‌گيرد. كه دكتر كاتوزيان با رد اين مطلب بيان مي‌دارند كه نمي‌توان ادعا كرد كه با تسليم مبيع، عقدي نو در باب تمليك بسته مي‌شود؛ سپس بيان مي‌دارند كه تمليك مبيع در اين حالت اثر عقد بيع و معلق به تعيين مصداق كلي است. انتخاب اين مصداق با فروشنده است ولي گاه نيز خود به خود انجام مي‌پذيرد، براي مثال اگر همه مصداق‌هاي كلي جز به شماري كه فروخته شده است از بين برود، آنچه باقي مي‌ماند مبيع است كه بدون نياز به هيچ عمل حقوقي ديگر تمليك مي‌شود.
بنابراين در پاسخ به سوال بايد گفت فرض بر اين است كه ملك آپارتماني 20 واحدي مي‌باشد كه متهم مالك شرعي و قانوني 19 واحد از اين 20 واحد آپارتمان بوده است به عبارت ديگر اين معامله به صورت كلي در معين بوده است كه خريدار با علم و اطلاع، احدي از اين 20 واحد آپارتمان را خريداري كرده بود - بدون تعيين واحد معين يا مشخصات معين - و فروشنده نيز تعهد نموده بود احدي از واحدها را به خريدار تحويل و تسليم نمايد كه با توجه به كلي در معين بودن و بدون تعيين از قبل بر اساس اصول حقوقي تعيين واحد (مبيع) بر عهده فروشنده مي‌باشد نه خريدار، چرا كه فرض بر اين است خريدار اختيار تعيين واحد را به عهده فروشنده قرار داده است و با فروش 19 واحد از واحدهاي بيست‌گانه با توجه به اينكه مالك شرعي و قانوني آنها بوده است هيچ جرمي مرتكب نشده است و فرض بر اين است كه واحد بيستم در ملكيت خريدار قرار گرفته و خود به خود تعيين مصداق كلي گرديده است و به محض فروش واحد بيستم به نظر بنده مرتكب بزه فروش مال غير گرديده است. بنابراين اگر تاريخ معاملات تقدم و تأخر داشته باشد مي‌بايست آخرين واحد فروخته شده را متعلق به شاكي (خريدار) دانست و نسبت به رد اصل مال آن اقدام نمود، اما اگر دو يا چند واحد را در آن واحد يا همزمان فروخته باشد چون تشخيص تقدم و تأخر امكانپذير نيست و ترجيح يكي بر ديگري ترجيح بلامرجع مي‌باشد لذا به نظر مي‌رسد چاره‌اي نداريم كه بابت رد اصل مال با تمسك به قاعده «القرعه لكل امر مشكل» با قرعه حل مشكل نماييم و اكثريت همكاران محترم قضائي نيز بر اين عقيده بودند.

آقاي پورقرباني (دادسراي ناحيه 10 تهران):
به نظر مي‌رسد كه در موضوع سوال، آپارتمان‌ها تفكيك نشده‌اند. آيا ملك مشاع را مي‌توان به حكم دادگاه تحويل يكي از شركا داد؟ در پاسخ به اين سوال مي‌توان گفت: مادامي كه آپارتمان تفكيك نشده مشاع بوده و دعاوي راجع به آن قابل استماع نمي‌باشد و در موضوع هم حكم دادگاه صحيح نمي‌باشد.
بر فرض صحت، چنانچه محكوم‌له يك واحد آپارتمان بيست واحدي را از نظر زماني تا نفر بيستم خريداري كرده و محكوم‌عليه بخواهد يك واحد اضافه بر آن بفروشد و محكوم‌له هم قبل از نفر بيستم باشد چنانچه فروشنده سبق مالكيت نداشته باشد مي‌توان گفت بزه كلاهبرداري نسبت به نفر بيست و يكم اتفاق افتاده به جهت اينكه بزه فروش مال غير زماني اتفاق مي‌افتد كه شخصي سابقه مالكيت در مال نداشته باشد. حال چنانچه كسي نسبت به مال خود معاملات متعدد انجام دهد مي‌توان گفت معامله معارض انجام داده است وليكن بر اساس ماده 117 قانون ثبت و راي وحدت رويه 43 در سال 51 هر دو معامله بايستي با سند رسمي باشد كه مشمول اين ماده نخواهد بود. رد مال هم در موضوع سوال امكان ندارد زيرا مال موجود نيست و شاكي بايستي عرض حال ابطال مبايعه‌نامه را ارائه دهد و قبل از آن نيز دستور موقت مبني بر جلوگيري از نقل و انتقال مال صادر شود چنانچه شاكي دادخواست ابطال مبايعه‌نامه را نداد با جلب نظر كارشناس مي‌توان نسبت به تعيين قيمت مال اقدام نمود.

آقاي جوهري (نظرآباد):
علاوه بر عناصر عمومي جرم، بحث انتقال مال غير دو خصيصه ديگر هم دارد. نخست انتقال مالكيت به شخص شاكي سپس انتقال مال ايشان توسط مشتكي‌عنه؛ مالكيت شاكي را بايستي احراز كنيم و اتفاق نظر در حوزه قضائي اين بود كه بزه انتقال مال غير قابل پذيرش نيست چرا كه در اينجا شاكي اصلاً مالك نيست مباحث حقوقي و قانوني مبنايي بوده و زنجيروار به هم مرتبط مي‌باشند در بحث انتقال مال غير بايستي احراز شود كه شاكي مالك است؛ مگر قاضي مي‌تواند به‌طور كلي حكم به تحويل يك واحد از آپارتمان بيست واحدي دهد؟ در اينجا بيع معين، كلي، كلي در معين نيست چرا؟ چون در بيع معين و كلي در معين مي‌بايستي مال مثلي باشد و نه قيمي، آپارتمان قيمي است و اتفاق نظر در فقه و در بين علماي حقوق است كه بيع مثلي بايستي مثلي باشد و هيچگاه واحدهاي يك آپارتمان دقيقاً مثل هم نيستند لذا بحث خارج از بيع بوده و با توجه به ماده 01 ق.م بررسي مي‌كنيم كه قرارداد منعقد شده تحت چه عنواني بوده است؟
صرف‌نظر از اينكه مواد 22، 47 و 48 قانون ثبت كه بيان داشته انتقال اموال غيرمنقول بايستي به موجب سند رسمي باشند. در اينجا تعهد به فروش نموده و اگر از انجام وظايف خود امتناع كند به دادگاه مراجعه مي‌شود و دادگاه شخص را مجبور به فروش يك واحد از واحدهاي مشخص شده و معلوم آن آپارتمان مي‌نمايد و در اينجا زماني كه مشخص گرديد بيع، بيع معين است اگر مال وي را به ديگري منتقل كنند عنوان انتقال مال غير را داراست. ما در اينجا چگونه مي‌توانيم رد مال را انجام دهيم؟ قابل تصور نيست كه از وحدت ملاك ماده 239 ق.م در مورد شرط مي‌توانيم استفاده نماييم؛
ماده 239 اشعار مي‌دارد: ...
در صورتي كه از طريق مدني و حقوقي امكان حل اين مسأله وجود دارد از همين طريق مشكل حل خواهد شد.

آقاي امامي (دادسراي ناحيه 61 تهران):
برجسته‌ترين [مصداق] اين موضوع مهم، قضيه پروژه اركيده است كه 1000 واحد را به 4000 نفر فروختند و اميد مردم به اين است كه بتوانيم با استنادهاي حقوقي راهكاري عملي پيدا كنيم.
ابهاماتي در سوال وجود دارد. يكي اينكه آراء دادگاه‌ها بايستي شفاف و بدون ابهام باشد حال فرض مي‌كنيم كه اين دادگاه حقوقي رأي صادر كرده و در مقام رفع ابهام، ابهام نموده است. با توجه به اصول حقوقي، مبحث جديد و پويائي را در انتقال مال غير نيافتم و با توجه به بضاعت قانونگذار كه مربوط به هشتاد سال قبل است به نظر مي‌رسد با توجه به قراردادهاي جديد كه مهمترين نياز جامعه است و مشكلات مشابه به آن توجهي نشده است. مجازاتي كه در ماده 238 و در ماده يك ذكر شده و تغييراتي با عنوان «رد اصل مال» و از آنجايي كه رد اصل مال در اينجا وجود ندارد و با بررسي‌هاي قبلي نوع واحد مشخص شده و مجازات آن رد اصل مال خواهد بود قانون موقت راجع به انتقال مال غير نيز از عبارت عين مال يا عوض آن استفاده نموده با توجه به قضيه اركيده خلاء قانوني مشخص شد كه اخيرا در قانونگذاري اين موضوع را با تعيين نوع واحد و مشخصات آن جهت مراجعه به دفترخانه، به شكلي اين مشكل را حل مي‌نمايد.

آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
همكاران بيشتر به جنبه كيفري سوال پرداختند، فرض سوال فرض حقوقي صرف است. ما معتقديم كه حكم غلط است زيرا بدون مشخص نمودن نوع واحد حكم به رد مال داده و طبقات يك آپارتمان نيز هيچگاه با هم يكسان نيستند.
مادامي كه امكان اجراي حكم حقوقي وجود داشته باشد نوبت به امر كيفري نمي‌رسد.
19 واحد منتقل شده و جرمي واقع نشده است و واحد بيستم باقي مانده است.
دو فرض قابل تصور است:
1- گاهي قبل از رأي حقوقي 21 قرارداد عادي نسبت به 20 واحد آپارتمان منعقد شده است.
2- بعد از صدور حكم، بيست و يكمين قرارداد منعقد مي‌شود.
اگر تا 20 واحد منتقل شود جرمي واقع نشده؛ از آنجايي كه اجراي قرارداد بيست و يكم با اخذ رأي حقوقي امكانپذير نبوده لذا انتقال مال غير نيز تحقق نيافته است. چرا كه نفر بيست و يكم هم ذيحق در اين آپارتمان‌ها بوده يا نبوده؟! و بزه انتقال مال غير محقق نشده، نفر بيست و يكم اصلاً مالك نشده تا امكان تحقق مال غير وجود داشته باشد بلكه حسب مورد مطابق ماده 117 قانون ثبت در مورد معامله معارض و به جهت اينكه معامله دوم عادي بوده، معامله معارض نخواهد بود يا حسب مورد مي‌تواند عمل كلاهبرداري باشد و اثرش در اين است كه به جاي رد مال، رد ثمن خواهد بود.
ماده 117 قانون ثبت را قرائت مي‌كنم: ...
رأي وحدت رويه شماره 43 مورخ 10/8/51 دامنه اين ماده را مضيق كرده اين رأي عنوان مي‌كند: اگر معامله اول عادي و معامله دوم رسمي باشد معامله معارض نيست و شرط در معامله معارض اين است كه هر دو معامله رسمي باشد و در انتهاي رأي وحدت رويه اشاره دارد: بلكه ممكن است بر فرض احراز سوءنيت با ماده كيفري ديگري قابل انطباق باشد. با فرض اينكه معامله اول انتقال رسمي باشد معامله معارض نخواهد بود حال چنانچه بعد از صدور حكم دادگاه، معامله بيست و يكم واقع شده باشد عمل،‌ انتقال مال غير نبوده و كلاهبرداري است و رد مال هم رد ثمن خواهد بود و نه رد عين مال به قانون سال 1308 اشاره نمودند كه به نظر مي‌رسد با قانون 5 و 8 فروردين 1310 قانون 1308 منسوخ شده باشد.

آقاي شهسواري (قاضي بازنشسته):
اگر بخواهيم با مسائل مدني، به امور كيفري بپردازيم دچار مشكل خواهيم شد. شخصي كه با قرارداد عادي آپارتمان معين با مشخصات دقيق و ثمن معين را خريداري مي‌كند و بعد از آن فروشنده آن را به ديگري مي‌فروشد هيچ شك و شبهه‌اي نيست كه انتقال مال غير صورت گرفته و قابل تعقيب است اگر وارد مسائل مالكيت شويم آيا خريدار اول مالك است؟ ماده 22 قانون ثبت كسي را مالك مي‌شناسد كه اسم وي در دفتر املاك ثبت شده باشد در حالي كه اسم شخص خريدار هنوز در دفتر املاك ثبت نگرديده است پس سخت‌گيري در مسائل كيفري بر وي سوءنيت بوده و احراز واقعيت. در صورتي كه با قرارداد عادي هم، ملك را فروخته باشد براي وي مقداري حق مالكيت قائليم. در فرض سوال از مجموعه‌اي، يك واحد به يك شخص فروخته شده و كل مجموعه به ديگري واگذار شده است در هر حال اين يك واحد هم در دل آن بيست واحدي بوده و حقي است كه براي آن شخص در نظر گرفته شده و برخلاف مالكيت نسبت به اين مال (كلي در معين و قابل تشخيص) چنانچه حكم مبهم باشد بايستي با مشخص شدن شماره و نوع واحد رفع ابهام شود يا اينكه با شهادت شهود معلوم گردد.
فرض كنيد اينگونه نشد، ماده يك قانون راجع به انتقال مال غير (كه مستند قانوني است) بيان مي‌دارد: كسي كه مال غير را با علم به اينكه مال غير است به نحوي از انحاء، عيناً يا منفعتاً بدون مجوز قانوني به ديگري واگذار كند كلاهبرداري است. رد مال [قابل] مجازات نيست در رأي وحدت رويه عنوان شده به مجازات مقرر در ماده يك كه مجازات آن حبس و جزاي نقدي است محكوم مي‌شود.
در انتقال مال غير ميان خريدار اوليه و فروشنده اوليه روابط قراردادي وجود دارد يعني تسليم مبيع تابع شرايط قرارداد است و نمي‌توانيم با ناديده گرفتن شرايط قرارداد و برخلاف آن شرايط حكم به تحويل آپارتمان دهيم، چرا كه ممكن است تمام ثمن را پرداخت نكرده يا شرايط ديگري جهت تحويل واحد مقرر نموده باشند. به صرف اينكه واحد را به ديگري فروخته نمي‌توانيم چيزي بيشتر از شرايط قرارداد را تحويل وي دهيم. تحويل مبيع با استرداد مال دو موضوع جداگانه بوده كه تابع مقررات مدني است حال اگر جرم هم واقع شده و مجازات هم شد، الزام به ابطال معامله يا تحويل مبيع يا هر دو يا خلع يد همه دعواي مدني است پس كساني كه اعتقاد دارند جرم واقع شده باز هم نمي‌توانند به اين كيفيت حكم به رد مال بدهند چرا كه رد مال جزو مجازات نبوده و تابع شرايط خاص معامله است. جرم انتقال مال غير زماني است كه معامله دوم صورت پذيرد (معامله اول جرم نيست) و شاكي خريدار اوليه و خريدار دوم است كه ناآگاهانه مال غير را خريداري كرده و اگر خريدار دوم شكايت كند پولي را كه از خريدار دوم گرفته به عنوان رد مال برمي‌گرداند.

معاون آموزش دادگستري استان تهران:
اگر ملاك، ماده يك تحت عنوان كلاهبرداري باشد اختلافي نيست ولي اگر مستند قانوني انتقال مال غير باشد در آنجا به مجازات مقرر در ماده 238 ق.م.ا و ماده يك محكوم خواهد شد. به منظور رد مال، حكم به رد اصل مال را قانونگذار در ماده يك ذكر نموده است اينكه هيأت و تشكيل مطالبات اين مال را نيازمند تشريفات آيين دادرسي مدني نمي‌دانيم ماهيت موضوع را منقلب نمي‌كند. اصل موضوع مدني است (مثل دعوي ورشكسته)، در رابطه با ورشكستگي به تقصير يا تقلب قانونگذار بيان داشته نيازي به اعمال تشريفات آيين دادرسي مدني نيست و مي‌بايستي حكم دهند. انتقال مال غير كه در آنجا، ارجاع آن فقط به مجازات بوده و رد مال نيز مجازات نيست. فرض قضيه اين است كه دو قرارداد وجود دارد.

آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
نظر حقوقدانان مورد قبول است و اين جلسات به جهت اظهارنظر همكاران محترم است و حيف است كه نظر حقوقداني را مطرح كنيم و رأي نياورد و ضروري است كه نظر حقوقدان را با نظر خود تلفيق كنيم. اما در مورد سوال، زماني كه ملك را با قرارداد به ديگري فروخته و تحويل نمي‌دهد بايستي به تاريخ قرارداد توجه شود لذا تمام واحدهايي كه بعد از آن تاريخ فروخته شده، اين خريدار حق تجسم در همه آنها به نحو علي‌البدل دارد يعني فرض مي‌كنيم كه 3 واحد از 20 واحد را طي قرارداد فروخته است، شخصي كه ملك وي از بين رفته و تحويل نمي‌دهد حقوق اين فرد به نحو علي‌البدل در تمام واحدهايي كه بعد از تاريخ قرارداد وي فروخته شده تجسم دارد. حال اگر قرارداد نباشد و دادگاه به‌طور نامرئي احراز كند كه اين واحد بايستي تحويل اين شخص شود اگر بعد از قطعيت حكم تعداد زيادي از واحدها را فروخته باز هم به نحوي علي‌البدل حق خريدار تجسم پيدا نموده است و به اينكه چگونه تعيين كنند كاري نداريم (خواه به قيد قرعه يا هر چيز ديگري) و سوال در اين مورد ساكت است.
در سوال گفته شده تمام واحدها به غير واگذار شده باشد، ماضي نقلي است يعني وقتي كه حكم صادر مي‌شود واحدها به غير منتقل شده باشد باز هم اين شخص مالك هيچ كدام از واحدها نشده چرا كه حكم زماني صادر شده كه براي فروشنده اين حكم رسميت ندارد و زماني كه واحدها را به زعم اينكه متعلق به خودش است فروخته باشد از نظر جزايي هيچ مسئوليتي ندارد و از نظر حقوقي مسئول خواهد بود حال چنانچه معتقد باشيم كه واحدها يكي پس از ديگري فروخته شده حق شخص به واحد آخر تعلق پيدا مي‌كند. شخصي 10 تومان دارد كه مي‌خواهد خمس آن را پرداخت كند. اين شخص مجاز است كه در 10 تومان تا حدي كه مرز خمس است تصرف كند يعني وقتي به 2 تومان رسيد ديگر نمي‌تواند از آن استفاده كند زيرا متعلق حق غير است. بنابراين واحد آخري كه متعلق حق غير بوده است (با ملاكي كه عرض كردم) مي‌توان اخذ كرد و به اين شخص داد. به نظر بنده اگر واحد را فروخته حالات مختلفي متصور است. بعد از قرارداد باشد يا بعد از حكم باشد وقتي كه حكم صادر شده و هنوز يك واحد به فروش نرسيده است بر آن يك واحد عمل جزايي صورت مي‌گيرد و در غير اين صورت نه.

معاون آموزش دادگستري استان تهران:
ناتوان بودن سيستم مدني اگر ما را به اين اعتقاد برساند كه مسائل را بايستي با هيأت و لباس كيفري به نتيجه برسانيم. اين مبناي خطرناكي است. در تعقيب كيفري به دنبال حق و حقوق شاكي نيستيم،‌ اصل بر اين است كه در دعاوي عمومي حتي نياز به حضور شاكي نداريم و با توجه به اينكه فقط جنبه حيثيت عمومي دارد لذا مدعي‌العموم نقش اول را داراست.
اينكه اجازه رسيدگي به موضوع مدني، ضمن دعواي كيفري داده مي‌شود استثنا است. در تعقيب مجرمانه از اصل قانوني بودن جرم و مجازات عدول نمي‌كنيم. بسياري از كشورها اجازه نمي‌دهند كه دادگاه كيفري به موضوع مدني رسيدگي كند. مفروضات در بحث مدني متعدد است، فلذا قانونگذار به طور استثناء در ماده يك اين را بيان كرده است.
آيا بيع است؟ اگر كلي در معين يا كلي في‌الذمه است بحث عهدي و تمليكي را به وجود مي‌آورد. آيا در مواردي كه مثلي نيستند مي‌توانيم آنها را كلي ما في‌الذمه يا كلي در معين بدانيم؟
آيا نياز است كه مبنا را به خاطر بيع بودن يا نبودن معين بدانيم يا به صرف يك قرارداد بگوييم فروش امتياز است؟!
در مباحث مدني منازعات وجود دارد. در جرايم قابل گذشت استثنائاً به اراده مدعي خصوصي مي‌توان امر كيفري را تعقيب نمود يا نه؟ در واقع يك جامعه از اين فرد شكايت دارد.
در دعواي خصوصي ضمن دعواي كيفري فقط اجازه مي‌دهيم يك نوع دعواي مدني ضمن دعواي كيفري رسيدگي شود آن هم ضرر و زيان است و آن هم با قيود همراه است از جمله اينكه ضرر و زيان باشد، مادي باشد، مستقيماً از جرم ناشي شده باشد و اينكه گفته مي‌شود ضرر و زيان مادي غيرمستقيم ناشي از جرم؛ نه اينكه نبايستي مطالبه شود بلكه ضمن دعواي كيفري رسيدگي نمي‌شود و عدم رسيدگي ضمن دعواي كيفري نيز به دليل شقوق مختلف آن است. آيا اين انتقال مال غير است؟ تحصيل مال نامشروع است يا كلاهبرداري؟ خود سوال را رأي‌گيري مي‌نماييم.

آقاي سليمي (دانشگاه آزاد اسلامي):
اگر قبلاً همه واحدها فروخته شده بود حكم آن متفاوت است در اينكه به اين فرد فروخته باشد و بعد به ديگري واگذار شود؛ استنباط من اين است كه اگر قبلاً فروخته شده باشد مثل اين است كه با مالي كه موجود نبوده معامله‌اي را انجام داده است و رد مال همان ثمن دريافتي است. ولي در صورتي كه قبلا به شخص مورد سوال فروخته باشد مالك بوده و رد مال رد همان واحد از آپارتمان است و شخص دوم خريدار مي‌تواند از باب كيفري و يا مرجع حقوقي مطالبه نمايد.

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
در مورد رأي وحدت رويه سال 83 مسبوق به رأي اصراري است كه در سال 63 صادر شده است. متن رأي اصراري سال 63 متضمن همين رأي وحدت رويه سال 83 مي‌باشد. در سال 67 هم در باب خلع يد و تصرف رأي ديگري صادر شد و سوال اين بود كه آيا صرف داشتن سند مالكيت و طرح دعوي خلع يد آيا دادگاه ملزم به خلع يد متصرف مي‌دهد؟
در نهايت شعب حقوقي ديوان‌عالي كشور اعلام نمودند كه در دعوي خلع يد صرفاً داشتن سند مالكيت ملاك نمي‌باشد، يعني بايستي غاصبانه بودن تصرف نيز احراز شود در دعوي خلع يد سند مالكيت از اين حيث مطرح است كه اصلاً مالكيت مالك محل نزاع نباشد به دليل اينكه اگر بخواهيم ذينفع بودن خود را اثبات كنيم دليل مالكيت ارائه مي‌كنيم ولي اينكه آن متصرف غاصب است يا خير؟ اين موضوع بايستي مورد طرح در دادگاه قرار گيرد به همين خاطر رأي وحدت رويه سال 38 صحيح است. يعني از اين حيث كه حتماً در ملك غيرمنقول ثبت شده بايستي دليل مالكيت بر اساس مواد 46 تا 48 قانون ثبت داشته باشيم. ولي اينكه خواهان ذينفع در خلع يد مي‌باشد يا خير؟ موكول به اين است كه آن متصرف غاصب باشد ضمن اينكه وحدت رويه سال 51 (بر اساس ماده 117 قانون ثبت) در تأييد بحثي است كه قبلاً مطرح شده است. ماده 117 در سال 1310 بيان مي‌دارد: هر كس به موجب سند رسمي نسبت به عين يا منفعت مالي اعم از منقول يا غيرمنقول حق به شخص يا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عين يا منفعت به موجب سند رسمي...
در سال 1312 در كنار رسمي اول عبارت يا عادي را قرار دادند يعني سند عادي را نيز متضمن نقل و انتقال دانستند النهايه در رأي وحدت رويه سال 51 به كيفيتي بيان شده كه صرف داشتن سند عادي را دليل مالكيت ندانسته است. بنابراين اگر كسي از دادگاه در اثبات عمل حقوقي بتواند رأي بگيرد و دادگاه تأكيد كند كه انتقال به موجب سند عادي صورت گرفته مشمول ماده 117 مي‌شود.

نظريه اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسات (8/9/86 و 11/11/86):
در پاسخ به سوال مذكور بحث و تبادل‌نظرهاي مبسوطي انجام گرفته و مشروح آن درج شده است ضمن اينكه نظر خوانندگان محترم را به مطالب درج شده در رابطه با سوال فوق جلب مي‌نماييم خلاصه نظر اكثريت اعضاي محترم كميسيون نيز در اين رابطه به شرح ذيل آورده مي‌شود: «موضوع از مصاديق ماده يك قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب 1308 ناظر به ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري است و در خصوص رد مال چون در مانحن فيه رد مال ممكن نيست دادگاه جزايي بايد به پرداخت قيمت روز آپارتمان موضوع سوال با جلب نظر كارشناس راي دهد.»
 

ورثه‌اي با علم و اطلاع از اينكه ملك توسط مورث آنان به شخص ثالث انتقال يافته است مبادرت به اخذ سند المثني از اداره ثبت مي‌نمايند، آيا اين اقدام واجد عنوان مجرمانه است؟

آقاي صدقي (اداره تشكيلات قوه قضاييه):
پاسخ به اين سوال در دو فرض قابل بررسي است: فرض اول اين است كه انتقال ملك توسط مبايعه‌نامه عادي به شخص ثالث واقع شده و سند رسمي هنوز به نام مورث است. در اين فرض ورثه با علم به اينكه مورث آنها ملك را فروخته به لحاظ اينكه ورثه سند را در اختيار ندارد، از طريق تبصره 1 اصلاحي ماده 120 آيين‌نامه قانون ثبت اسناد مبادرت به اخذ المثني مي‌كند و دفترچه مالكيت مي‌گيرد، در اين فرض هيچ جرمي واقع نشده است و حق شخص ثالث (خريدار ملك) هم تضييع نگرديده است بلكه مشاراليه مي‌تواند با تقديم دادخواست الزام به تنظيم سند رسمي، وراث را مكلف نمايد تا سند رسمي به نام وي تنظيم نمايند تا صاحب دفترچه مالكيت شود.
فرض دوم اين است كه انتقال مالكيت قبلاً توسط مورث با سند رسمي اتفاق افتاده و ورثه هم علم و اطلاع دارند كه مورث آنهاملك را فروخته است، مع‌الوصف مبادرت به اخذ سند رسمي (المثني) به هر طريقي از جمله، هيأت موضوع مواد 147 و 148 قانون ثبت مي‌نمايند در اينجا مطابق ماده 106 قانون ثبت اسناد به مجازات كلاهبرداري محكوم خواهد شد.

آقاي ر ضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
بدواً راجع به سوال، اين نكته قابل ذكر است كه كلي بودن سوال با مبناي تشكيل جلسات قضائي كه بررسي مصاديق مهم و استخراج قاعده از منابع موجود يا تفسير قضائي موجد رويه از قواعد شناخته شده مي‌باشد معارض است؛ اما در پاسخ سوال با يك مقدمه بديهي در حقوق جزا كه همان اصل قانوني بودن جرم و مجازات است كه ريشه در اصل اباحه دارد و لاجرم ركن عنصر قانوني يا همان قاعده حقوقي كه موضوعات لامحال را مستوجب كيفر مي‌داند، لازم است در تمام مقررات جزايي تنها مواد 105 و 106 به موضوع ارتباط پيدا كند؛ حال آنكه مواد مذكور به طور كلي مربوط به جريان ثبت سند و في‌الواقع عمليات مقدماتي ثبت و صدور سند اوليه مي‌باشد. هرچند كه سوال طرح شده چنانكه در صدر مطلب گفتيم مصداق خاص و دقيقي ارائه نمي‌دهد. ولكن با هيچ يك از فروض و تفاسير نمي‌توان جرم دانستن موضوع سوال را استنباط كرد.

آقاي موسوي (مجتمع قضائي شهيد بهشتي):
از مواد 105 و 106 قانون ثبت اسناد و املاك اين حكم به دست نمي‌آيد كه اگر ملكي توسط مورث به غير منتقل شود و سپس وراث سند المثني تحصيل كنند، وراث همچون مرتكبين جرايم مقرر در دو ماده مزبور مجرم و قابل تعقيب كيفري ‌باشند. زيرا دو ماده مزبور ناظر به وضعيتي است كه ملك فاقد سند رسمي است و ناقل يا وراث او با علم به انتقال و سلب مالكيت از خود، مبادرت به تحصيل سند رسمي مي‌نمايند؛ لذا با توجه به آثار و اعتبار خاص اسناد رسمي كه در مواد 21، 22 و 70 و 71 قانون ثبت اسناد و املاك و مواد 1284 به بعد قانون مدني تجلي يافته است و امتيازات ويژه‌اي به دارنده سند رسمي از جمله در جهت تثبيت مالكيت او اعطا مي‌كند، ناقل يا وراث حقوق مسلم مالك (منتقل‌اليه) را تضييع مي‌نمايند، در حالي كه در فرض سوال، از قبل، سند رسمي مالكيت به نام مورث صادر شده و رابطه ايجاد شده بين مورث و خريدار در شرف صدور سند رسمي به نام خريدار است و وراث مبادرت به تحصيل سند المثني مي‌نمايند. اساساً اين فرض كه سند رسمي به نام خريدار تنظيم شده و سپس وراث سند المثني تحصيل مي‌نمايند منتفي است، زيرا سند المثني معطوف به سند قبلي است و در جايي كه سند رسمي به نام شخص صادر شده و در دفتر املاك واحد ثبتي ملك به نام دارنده سند رسمي ثبت گرديده، صدور سند المثني به نام مالك قبلي يا وراث وي ممكن نخواهد بود.
بنابراين در شرايطي كه نص جزايي در اين خصوص وجود ندارد، برابر اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها و ماده 2 قانون مجازات اسلامي اقدام وراث وصف جزايي ندارد و تنها مي‌توان نسبت به مأمورين ثبت به جهت تخلفات انتظامي مطابق مقررات ثبت اسناد، اقدام تعقيبي صورت داد.

آقاي شهرياري (دادسراي جنايي تهران):
مواد 105 و 106 قانون ثبت منصرف از فرض سوال مي‌باشد. اخذ سند المثني در مالكيت هيچ گونه تغييري ايجاد نمي‌كند، بنابراين اگر وراث با علم به انتقال ملك توسط مورث اقدام به اخذ سند مالكيت المثني كند با توجه به فقدان نص صريح قانون در اين خصوص و تفسير مضيق قوانين جزايي فاقد وصف جزايي مي‌باشد.

آقاي نصر‌اله‌پور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 12):
به نظر مي‌رسد سوال شفافيت لازم را ندارد بنابراين مي‌بايست در دو حالت به پاسخ سوال پرداخت:
1- در حالتي كه انتقال از سوي مالك رسمي (مورث) به شخص ثالث به صورت عادي باشد.
2- در حالتي كه انتقال از سوي مالك رسمي (مورث) به شخص ثالث به صورت رسمي باشد.
1- در حالت اول چون انتقال به صورت عادي است و مالك رسمي نيز مورث ورثه مي‌باشد و بر اساس ماده 22 قانون ثبت تا زماني كه رسماً مالكيت منتقل نگرديد و يا از سوي مراجع ذي‌صلاح قانوني سند رسمي ابطال نشده، مورث و به تبع آن با انتقال قهري، ورثه مالك رسمي مي‌باشند. اخذ سند المثني كه بدل سند رسمي اصلي است فاقد عنوان مجرمانه مي‌باشد هرچند كه بر اساس ماده 121 آيين‌نامه قانون ثبت املاك و تبصره‌هاي آن براي صدور سند مالكيت المثني شرايط و تشريفات خاصي قائل گرديده است ولي از آنجايي كه المثني بدل سند رسمي اوليه است و تغيير خاصي در آن صورت نمي‌گيرد و تاثيري در نقل و انتقال عادي ندارد، نمي‌تواند نافي مالكيت عادي باشد و فعل ارتكابي ورثه فاقد وصف كيفري است.
2- در حالت دوم چون انتقال از سوي مالك رسمي بوده است و انتقال رسمي نيز ناقل مالكيت رسمي مي‌باشد و ورثه نيز قائم‌مقام مورث مي‌باشد و با علم و اطلاع از عدم مالكيت اقدام به اخذ سند المثني به نام مورث خود با توجه به تشريفات قانوني مندرج در ماده 121 و تبصره‌هاي آيين‌نامه قانون ثبت املاك نموده است؛ شايد در نگاه اول به نظر مي‌رسد مشمول ماده 117 قانون ثبت باشد، اما به نظر اينجانب مشمول ماده 117 قانون ثبت نمي‌گردد چرا كه اين ماده مربوط به دو معامله معارض و يا تعهد معارض مي‌باشد كه در مورد سوال نه معامله دومي يا معارضي صورت گرفته و نه تعهد معارض با حق اوليه صورت گرفته است؛ بلكه با انتقال رسمي به ديگر ورثه با علم و اطلاع از اينكه، مورث مالكيتي ندارد اقدام به اخذ سند المثني به نام مورث خود نمودند به نظر اينجانب مشمول ماده يك قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب 1308 مي‌باشد كه عنوان اتهامي‌شان انتقال مال غير مي‌باشد و قانونگذار صراحتاً بيان داشته است: كسي كه مال غير را با علم به اينكه مال غير است به نحوي از انحا عيناً يا منفعتاً بدون مجوز قانوني به ديگري منتقل كند كلاهبرداري محسوب و مطابق ماده 238 قانون مجازات عمومي (ماده يك قانون تشديد مجازات اختلاس و ارتشاء و كلاهبرداري مصوب 1367) محكوم مي‌شود.

آقاي مؤمني (شوراي حل اختلاف):
در صورتي كه ورثه با علم و اطلاع و سوءنيت مبادرت به اخذ سند المثني كرده باشند شايد بتوان عمل ارتكابي آنان را مشمول قسمت اخير ماده 105 قانون ثبت اعلام كرد.

آقاي جوهري (نظرآباد):
اتفاق نظر ما در حوزه قضائي اين بود كه موضوع فاقد عنوان مجرمانه است چرا كه مدرك مالكيت برابر ماده 105 قانون ثبت، ثبت اسم مالك در دفتر مدرك مالكيت است و صرف اخذ سند المثني قانوناً اعتباري ندارد.

خانم جليلي (دادسراي عدالت):
ماده 105 و 106 براي كساني كه تقاضاي ثبت ملك يا سند مي‌نمايند نص قانوني دارد. در سوال عنوان نشده كه انتقال به صورت رسمي بوده يا عادي، چرا كه اگر رسمي بوده و خلاصه معاملات به اداره ثبت ارسال شده باشد و براي خريدار سند تنظيم و تحويل شده باشد، نمي‌توانند سند المثني اخذ كنند و با فرض اينكه در اين وضعيت سند صادر شود، تخلفي توسط كارمندان ثبت صورت پذيرفته ولي اگر مورث به صورت عادي انتقال داده و با فرض علم و اطلاع تقاضاي اخذ سند المثني داشته باشند نمي‌توان اين عمل را جرم تلقي نمود؛ چرا كه با توجه به اصل قانوني بودن جرم و مجازات‌ها تا زماني كه نص قانوني در خصوص موضوعي صادر نشده و تكليفي ايجاد نشده باشد نمي‌توانيم به جهت سوءاستفاده‌هاي بعدي از اين سند المثني آن را جرم تلقي كنيم ولي اگر سند را اخذ و نسبت به انتقال ملك اقدام كنند اين بحث جداگانه‌اي است. و ماده 105 و 106 اشاره‌اي به اخذ سند المثني ننموده است.

آقاي رحيمي (محاكم تجديدنظر استان تهران):
انتقال به دو صورت متصور است: 1- انتقال غيررسمي 2- انتقال رسمي
اگر انتقال به صورت غيررسمي و با تنظيم مبايعه‌‌نامه بوده، در اينجا اخذ سند المثني توسط مورث متضمن هيچ بزهي نيست، بلكه براي اينكه مبايعه را بخواهند اجرا كنند مجبور به اخذ سند المثني هستند. اگر ملك توسط متوفي با سند رسمي انتقال داده شده باشد يا ورثه با وصف اطلاع از انتقال ملك توسط مورث اقدام به اخذ سند المثني كنند آيا مرتكب جرم شده‌اند؟
به نظر مي‌رسد كه نص قانوني نداريم. در اخذ شناسنامه موهوم قانونگذار تصريح دارد. فرض سوال اينگونه است كه با سند رسمي در دفترخانه انتقال رسمي واقع شده، دفاتر اسناد رسمي خلاصه اطلاعات را به اداره ثبت جهت درج مالك با عنوان منتقل‌اليه در دفتر املاك ارسال مي‌كنند؛ اما ممكن است اداره ثبت اين معامله را ثبت نكند و در اينجا سند المثني باعث بطلان سند اصلي به اين معنا نمي‌باشد و به جهت اشكال موجود، سند المثني صادر مي‌شود.

آقاي نهريني (كانون وكلاي دادگستري مركز):
نكته‌اي كه در ماده 106 بوده و مطلبي كه در سوال آمده در صورتي كه سند المثني صادر شود، سند اصل از بين خواهد رفت و به كيفيتي از طرف، سلب مالكيت مي‌كند و معتقدم كه اين دو ماده در جايي است كه ثبت سند نشده و ملك سابقه ثبتي نداشته باشد؛ ولي اگر كسي با علم و اطلاع از اينكه سند به نام ديگري شده، سند المثني بگيرد از شخص قبلي رفع مالكيت كرده و در واقع انتقال به غير است اگر به مقررات ماده 299 قانون امور حسبي مراجعه كنيم در بحث ارث قيد گرديده كه اگر كساني كه با عنوان ورثه بوده و اختلافي نداشته باشند صرف ارائه گواهي انحصار وراثت و اعلام ملك مربوطه باعث مي‌شود كه خود ملك به نام ورثه شود (بدون اينكه به دادگاه مراجعه شود). بنابراين اگر ملك به نام ديگري ثبت شده باشد (به نحوي از انحاي قانوني) با سبق انتقال، مصداق كلاهبرداري خواهد بود.

آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
اشكال آقاي نهريني به‌جا بود. سند المثني ماليت ندارد و قانون نيز آن را منع ننموده و اوراقي را كه قبلاً صادر شده از كار مي‌اندازد و نه معنا و مفهوم سند را. اگر تقلبي براي اخذ المثني به‌كار رفته باشد، آن مقدمات اگر بنفسه جرم باشد جرم بودن موضوع به آنها تعلق مي‌گيرد و نه به صرف گرفتن المثني و به نظر بنده جرم نمي‌باشد.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (13/10/86):
با توجه به فرض سوال، ورثه علم و اطلاع داشته‌اند كه ملك موضوع سوال توسط مورث آنان به شخص ثالث منتقل شده است اما با وصف مذكور مبادرت به اخذ سند المثني كرده‌اند حال اين اقدام ورثه جرم محسوب مي‌شود يا خير؟
بايد گفت اگر انتقال ملك موصوف با سند رسمي صورت گرفته باشد و متعاقب آن ورثه اقدام به اخذ سند المثني نمايند اقدام آنان در اين حد جرم نبوده بلكه تخلف از ناحيه اداره ثبت انجام گرفته است اما اگر انتقال با سند عادي بوده و ورثه نسبت به تنظيم سند رسمي به نام منتقل‌اليه امتناع نمايند در اين صورت فرق نمي‌كند كه ورثه سند اصلي در اختيار داشته باشد يا سند المثني اخذ كرده باشد منتقل‌اليه مي‌تواند با تقديم دادخواست الزام آنان را مبني بر تنظيم سند رسمي ملك ياد شده بخواهد. در هر صورت صرف اقدام ورثه جهت اخذ المثني با توجه به فرض سوال جرم محسوب نمي‌گردد.
 

با توجه به اینكه ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري، دريافت مال يا سند پرداخت هر نوع وجه را توسط هر يك از مستخدمين و مامورين دولتي در حكم مرتشي تلقي كرده است و از سوي ديگر ماده 592 قانون مجازات اسلامي پرداخت هر نوع وجه يا مال را براي اقدام به امري كه از وظايف اشخاص مذكور در ماده 3 ياد شده مي‌باشد در حكم راشي محسوب نموده است آيا مجازات راشي به حبس از شش ماه تا سه سال و يا تا 74 ضربه شلاق مقيد به آن است كه انجام امر مورد نظر از وظايف اشخاص مذكور در ماده 3 باشد يا خير؟

آقاي ياوري (داديار دادسراي ديوانعالي كشور):
در تبصره 2 ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و... مجازات راشي صرفا ضبط مال است در حالي كه در ماده 295 قانون مجازات اسلامي علاوه بر ضبط مال، حبس يا شلاق نيز در نظر گرفته شده است. به علاوه، سياق مواد مذكور به گونه‌اي است كه به نظر مي‌رسد قانون‌گذار قصد توسعه مصاديق ارتشاء را داشته است زيرا در ماده 3 تصريح گرديده است «اعم از اينكه امر مذكور مربوط به وظايف آنها بوده يا ....» در حالي كه در مورد رشوه‌دهنده اين طور نيست و به همين جهت در ماده 295 مقرر داشته «اقدام به امري يا امتناع از انجام امري كه از وظايف اشخاص مذكور...». بنابراين به عقيده اينجانب، چنانچه رشوه به شخصي پرداخت شود كه انجام امور مورد نظر از وظايف مستقيم اوست، رشوه‌دهنده طبق ماده 295 مجازات خواهد شد ولي اگر به كسي پرداخت شود كه اين امر مربوط به وظايف مامور ديگري است كه در آن سازمان اشتغال دارد طبق تبصره 2 ماده 3 فقط مال ناشي از ارتشاء ضبط خواهد شد.

آقاي صدقي (دفتر تشكيلات قوه قضائيه):
در ذيل عبارت ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء آمده كه «... براي انجام دادن يا انجام ندادن امري كه مربوط به سازمان‌هاي مزبور مي‌باشد... اعم از اينكه امر مذكور مربوط به وظايف آنها بوده يا آنكه مربوط به مامور ديگري در آن سازمان باشد، مجازات مي‌شود.» با اين توضيح، اطلاق عنوان بزه رشوه به مامورين، اعم از اينكه از وظايف اشخاص مذكور در ماده 3 باشد يا نباشد، قطعي و مسلم مي‌باشد، به عبارت ديگر ماده 295 قانون مجازات اسلامي، صرفا در مقام بيان ميزان مجازات راشي است نه آنكه در صدد بيان تفصيلي و خصايص جزيي احكام مربوط به رشوه، از جمله شرايط وقوع آن باشد و يا آنكه بخواهد در مواردي قلمرو ماده 3 قانون تشديد را مضيق نمايد. مضافا آنكه معنا ندارد در موضوعي جرم رشوه اتفاق بيفتد، مرتشي هم مجازات شود وليكن وجود راشي اصولا منتفي باشد. تبصره ذيل ماده 295 هم در مقام حذف عنوان مجرمانه براي راشي نيست، بلكه با حصول شرايط مذكور صرفا راشي را از مجازات مقرره معاف نموده است.

آقاي موسوي (مجتمع قضائي شهيد بهشتي):
قبل از پاسخ به سوال، اشاره به اين مقدمه مفيد است كه به‌رغم جرم انگاري بزه ارتشاء در ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشاء و كلاهبرداري، قانون‌گذار با ملاحظه دو واقعيت ديگر ناگزير از انعكاس موضوع در مواد 588 تا 594 قانون مجازات اسلامي شد.
واقعيت اول اينكه، بودند افرادي كه مصداق ماده 3 قانون تشديد نبوده اما اقدام آنها در تحصيل رشوه نظم عمومي را مختل ساخته و روند سالم مناسبات حقوقي و اقتصادي را به مخاطره مي‌انداخت. لذا براي داوران، مميزان و كارشناسان كه در قلمرو مستخدمين و مامورين دولتي و شوراها – شهرداري‌ها – نهادهاي انقلابي – قواي سه‌گانه مسلح و شركت‌هاي دولتي و سازمان‌هاي وابسته به دولت و مامورين خدمات عمومي، قرار نمي‌گرفتند در صورت دريافت رشوه، در ماده 588 ق.م.ا وضع كيفر شده است. واقعيت دوم اينكه براي راشي كه با پرداخت رشوه در صدد تحصيل منافع يا امتيازات نامشروع است با ترسيم شرايطي وضع كيفر شده است (ماده 295 ق.م.ا)
از جمع مواد مذكور نتايج ذيل حاصل خواهد شد:
1- پرداخت وجه، مال، سند پرداخت وجه يا تسليم مال، در صورتي عنوان رشوه مي‌يابد كه امر مورد نظر راشي از وظايف اشخاص مذكوردر ماده 3 قانون تشديد ... باشد. منظور از وظايف اشخاص وفق ماده 3 قانون تشديد ... وظايف سازماني است، خواه وظيفه همان كارمند مرتشي باشد و يا همكار وي. بنابراين اگر كارمند مستقر در يك مجتمع قضائي براي امري كه از وظايف اداري او و يا همكار وي در مجتمع است وجه يا مال مزبور را دريافت دارد، در حكم مرتشي بوده و پرداخت‌كننده هم در حكم راشي خواهد بود. اما اگر كارمند يك مجتمع براي انجام امري كه از وظايف او و همكار او نبوده بلكه در قلمرو وظايف كارمند ديگر است (فرضا اجراي احكام دادگستري ديگر) وجهي دريافت كند، نمي‌توان مواد 295 ق.م.ا و 3 ق تشديد ... را در مورد دو طرف اعمال كرد.
2- پرداخت وجه و... به داوران، مميزان و كارشناسان، اگرچه اين افراد را داخل در عنوان مرتشي مي‌نمايد اما پرداخت‌كننده را مشمول مجازات راشي نخواهد كرد.
3- با توجه به مراتب، ممكن است در يك رابطه رشاء، پرداخت‌كننده راشي تلقي نشود اما دريافت‌كننده مرتشي تلقي شود اما عكس آن صادق نيست.
4- براي يافتن حكم موردي كه دريافت‌كننده مرتشي تلقي نمي‌شود (فرضا براي انجام امري كه خارج از وظيفه سازماني او و همكارش است وجهي دريافت مي‌كند) مي توان از ديگر عناوين جزايي و يا حقوقي بهره برد (براي مثال ماده 2 قانون تشديد...: دريافت وجه يا مالي كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني است.)

آقاي معدني (دادسراي ناحيه 1 تهران):
اگرچه ممكن است عبارت «اشخاص مذكور در ماده 3مندرج» در ماده 295 ناظر به اشخاص حقوقي مذكور در ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس، ارتشاء و كلاهبرداري باشد و لذا در اعمال مجازات راشي تفاوتي بين اينكه رشوه‌گيرنده در خصوص امري كه مربوط به وظايف او مي‌باشد رشوه گرفته باشد يا در خصوص امري كه مربوط به مامور ديگري در آن سازمان وجود نداشته باشد، اما با توجه به ظواهر الفاظ قانوني، اصل تفسير قوانين جزايي به طور مضيق و به نفع متهم، اصل برائت و اصل قانوني بودن جرم و مجازات چنين به نظر مي‌رسد كه مجازات راشي تنها در صورتي است كه امري كه در خصوص آن رشوه پرداخته است مربوط به وظايف مامورين سازمان‌هاي مذكور باشد و لاغير به عبارت ديگر حساسيت قانون‌گذار نسبت به مامورين دولتي و عمومي موجب شده است كه اعمال مجازات در مورد آنان را در صورت اخذ رشوه، مقيد به وظايف آنان نكرده و به عبارت ديگر در اين خصوص شدت عمل به خرج داده است اما در مورد راشي به جهت اينكه ارتباط و موقعيت او نسبت به دولت و امور عمومي از شخص مرتشي ضعيف‌تر است چنين حساسيتي نداشته و مجازات او را صرفا مقيد به صورتي نموده است كه امر مورد نظر جزء وظايف مامورين مربوط باشد. عقيده اكثريت همكاران دادسراي ناحيه يك همان است كه مرقوم شد.

آقاي رضايي‌نژاد (دادگستري اسلامشهر):
قواعد حقوقي با هر مبنايي، داراي اهدافي مشترك مي‌باشند كه حفظ نظم و امنيت در روابط اجتماعي يكي از اين اهداف است. در اين سوال مبناي قواعد موضوع، تأمين سلامت در روابط اداري و پيشگيري از فساد اداري مي‌باشد.
به طور طبيعي از اين ديدگاه مسئوليت بيشتري براي كاركنان دولتي (به معناي اعم) متصور است چه به مثابه ضرب‌المثل احترام امام‌زاده بر متولي است، كاركنان سازماني بايد در امساك از اعمال مخالف نظم عمومي جامعه بيشتر كوشا باشند و همين اختلاف ديدگاه قانون‌گذار در مورد كاركنان و ارباب رجوع موجب قواعد تبعيض‌آميز در خصوص آنان شده است. در فرض سوال نيز، كارمندي كه به هر توجيهي وجه را براي تامين هدف پرداخت‌كننده وجه و ارائه خدمت مورد نظر وي دريافت مي‌نمايد، چه در راستاي وظايف سازماني وي باشد چه نباشد مستوجب كيفر است و اين ديدگاه در مورد پرداخت‌كننده تلطيف مي‌شود و زماني وي مستوجب كيفر مي‌باشد كه در راستاي به هم زدن نظم بوروكراتيك مقنن و صرفا جهت تحقق هدف خود اين امر يعني پرداخت نامشروع را مرتكب شود. ديگر استدلال آن كه ترتب زماني و فرض عاقل بودن قانون‌گذار همه مويد اين است كه قانون‌گذار و شيوه تنظيم مواد با قرينه واضحي همراه است كه قانون‌گذار خواسته است با اين تدبير جنايي تبعيضي عادلانه را روا دارد.

آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
با توجه به اصول «تفسير قانون جزا به نفع متهم» و «قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها» مي‌توان گفت مجازات‌هاي مقرر در ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 51/9/76 مجمع تشخيص مصلحت نظام صرفا محدود مي‌شود به مواردي كه امر مورد نظر از وظايف اشخاص ياد شده در ماده مذكور باشد و در غير اين موارد مطابق تبصره 2 همان ماده به ضبط مال رشوه‌دهنده و لغو امتيازاتي كه به وسيله رشوه، تحصيل كرده اكتفا مي‌شود.

آقاي اهواركي (محاكم تجديدنظر استان تهران):
قانون‌گذار عنصر قانوني دو جرم راشي و مرتشي را در دو قانون مختلف تشريح نموده است. در ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري جرم مرتشي تعريف و اركان تشكيل‌دهنده آن بيان گرديده و در ماده 295 قانون مجازات اسلامي جرم راشي تعريف شده است. قانون‌گذار در تعريف جرم راشي مي‌گويد: پرداخت وجه يا مال بايد به كسي باشد كه انجام آن امر جزء وظايف او باشد در غير اين صورت مشمول عنوان راشي نخواهد بود هرچند ممكن است دريافت‌كننده، كه وجه يا مال را به لحاظ انجام امري كه جزو وظايف خود نبوده، مثلا مربوط به همكار ديگرش در آن اداره بوده، دريافت نموده باشد مرتشي محسوب شود.

آقاي سفلايي (مجتمع قضائي بعثت):
در اين مورد دو نظر مطرح است. بر اساس عقيده نخست با عنايت به اينكه قانون مجازات اسلامي موخر بر قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 7631 است مي‌بايست در موارد مصرح، به اين قانون مراجعه نماييم لذا با توجه به اينكه مطابق ماده 295 قانون مجازات اسلامي، براي بيان عمل و مجازات راشي مي‌بايست آن وجه يا مال به كسي داده شود كه وظيفه و مسئوليت عمل مورد نظر را داشته، لذا اگر وجه يا مال يا ... به كارمند ديگري داده شده باشد، پرداخت‌كننده راشي نيست و بايد به اين نكته توجه داشت كه جرم ارتشاء ملازمه با اين ندارد كه ما هم راشي داشته باشيم هم مرتشي چرا كه در تبصره 295 پذيرفته شده كه پرداخت كننده را راشي ندانيم و مجازات نكنيم.
بر اساس نظر دوم: عقيده كساني كه عمل پرداخت‌كننده را مستوجب مجازات نمي‌دانند در اين حد قابل پذيرش است كه وجه يا مال براي انجام عمل به دريافت‌كننده، پرداخت شده باشد ليكن نظر به اينكه عمدتا اين وجوه پرداخت تا دريافت‌كننده آن را به مامور دولتي كه انجام آن عمل جزء وظايف اوست برساند، مي‌توان موضوع را مشمول ماده 295 قانون مجازات اسلامي دانست زيرا پرداخت غيرمستقيم نيز در اين ماده پيش‌بيني شده است لذا در چنين صورتي اين شخص، راشي محسوب و بايد به مجازات قانوني محكوم شود.

آقاي شهرياري (نظريه اكثريت همكاران قضائي دادسراي جنايي):
با توجه به تصريح ماده 295 قانون مجازات اسلامي كه صراحتا اعلام نموده است كه از وظايف اشخاص مذكور باشد بنابراين ابهامي در اين خصوص وجود ندارد و تفسير مضيق قوانين جزايي چنين مجوزي را جهت توسعه شموليت ماده 295 به غير وظايف اشخاص مذكور نمي‌دهد.

آقاي نصرالله‌پور (دادسراي ناحيه 12 تهران):
هرچند بزه ارتشاء و رشا دو جرم مستقل هستند و بين آنها از لحاظ علم منطق، عموم و خصوص من وجه حاكم است، يعني تحقق رشا منوط به تحقق ارتشا نيست در حالي كه تحقق ارتشا منوط به تحقق رشا مي‌باشد. به عبارتي هر ارتشايي موجب ارتكاب رشا نيز مي‌شود ولي هر رشايي با ارتكاب ارتشا ملازمه ندارد. اما با توجه به صراحت ماده 295 قانون مجازات اسلامي كه آمده است «هركسي عالما و عامدا براي اقدام به امري يا امتناع از انجام امري كه از وظايف اشخاص مذكوردر ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري، مصوب 51/9/7631 مجمع تشخيص مصلحت نظام مي‌باشد وجه يا مالي يا سند پرداخت وجه يا تسليم مالي را مستقيم يا غيرمستقيم بدهد در حكم راشي است و...» قانون‌گذار صراحتا از عبارت «از وظايف اشخاص مذكور در ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري و...» استفاده كرده كه با توجه به نص صريح ماده فوق لازمه شمول ماده 295 قانون مجازات اسلامي از وظايف اشخاص مذكور در ماده 3 ق.ت.م.ا.ا بودن مي‌باشد.
اما از آنجايي كه ماده 3 ق.ت.م.ا.ا صراحتا عبارتي همچون «... اعم از اينكه امر مذكور مربوط به وظايف آنها بوده يا آنكه مربوط به مامور ديگري در آن سازمان باشد...» را آورده عام‌الشمول تراز ماده 295 قانون مجازات اسلامي است. بنابراين مي‌بايست گفت در تحقق بزه ارتشاء در مواردي كه از وظايف اشخاص مذكور در ماده 3 ق.ت.م.ا.ا نباشد راشي قابل مجازات نيست و فعل ارتكابي فرد مذكور فاقد عنصر قانوني جرم و مجازات مي‌باشد و متهم را مي‌بايست با توجه به اصل قانوني بودن جرم مجازات و با تمسك به اصل برائت و اصل 73 قانون اساسي و ماده 771 قانون آيين دادرسي كيفري تبرئه نمود.

آقاي پسنديده (دادسراي ناحيه 5 تهران):
به نظر مي‌رسد كه پاسخ سوال مثبت باشد. چرا كه قانون‌گذار با تصويب قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري، در جهت مبارزه با فساد اداري گام برداشته است. سياست كيفري تقويت‌كننده اين قانون علي‌الخصوص ماده 3 آن، مبارزه با فساد اداري و مجازات كارمندان دولت در معناي عام و ساير اشخاص موضوع اين ماده است كه با استفاده از موقعيت كاري و شغلي خود، از مراجعين به ادارات با وعده انجام كاري در اداره و يا سازمان متبوع خود، اعم از اينكه در حيطه و در زمره وظايف خود باشد يا نباشد، وجه يا مالي دريافت مي‌كنند. بنابراين منظور مقنن در اين ماده، مجازات كارمندان دولت و يا ساير اشخاص موضوع اين قانون مي‌باشد. تحولي كه در اين حوزه به موجب قانون مجازات اسلامي بخش تعزيرات از ماده 885 به بعد اتفاق افتاد در دو بخش بود:
1- مصاديق ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري افزايش يابد، چرا كه اشخاص مندرج در ماده 885 قانون مجازات اسلامي يعني داوران، مميزان و كارشناسان در قانون تشديد و در ماده 3 اين قانون ذكر نشده است. بنابراين اشخاص و افرادي كه مخاطب بزه ارتشاء هستند و مي‌توانند به عنوان مرتشي تحت تعقيب قرار بگيرند، افراد و اشخاص مندرج در ماده 3 قانون تشديد و ماده 885 قانون مجازات اسلامي مي‌باشند.
2- تحول ديگر در اين حوزه، تصويب ماده 295 قانون مجازات اسلامي مي‌باشد. پيرو اين قانون، يك عنصر قانوني براي بزه رشا پا به عرصه حقوق گذاشت و آن پرداخت وجه از جانب افرادي است كه در نزد مقامات و كارمندان دولتي، كار اداري داشته، و براي انجام امري و يا امتناع از انجام امري كه در حيطه وظايف كارمند دولت و يا اشخاص منعكس در قانون مي‌باشد، وجهي و يا مالي به نامبردگان پرداخت مي‌نمايند. سياست كيفري تقويت‌كننده اين تئوري قانون‌گذار، مبارزه با انجام امر در مراجع دولتي و اداري براي مراجعين، يا پرداخت وجه به مامورين دولت مي‌باشد.
قانون‌گذار، در اين ماده، با فساد متوجه به مراجعين به ادارات، كه در نزد مقامات دولتي و كارمندان، امر اداري دارند مبارزه مي‌كند. مخاطب اين ماده قانون، اشخاص غيركارمند و مردم عادي‌اند كه براي انجام امري به ادارات دولتي مراجعه مي‌كنند. نكته قابل توجه اينكه تحقق اين بزه مشروط به شرطي است، شرط اين است كه انجام امر و امتناع از انجام امر طبق مقررات اداري و چارت سازماني، در حيطه وظايف كارمندي باشد كه وجه را دريافت نموده است تا بزه رشا محقق شده و راشي قابل تعقيب و مجازات باشد. بنابراين اگر شخص براي انجام امري و يا امتناع از انجام امري وجهي را به كارمندي بپردازد كه انجام آن امر و يا امتناع از انجام امر خارج از حيطه وظايف اشخاص مذكور درماده 3 قانون تشديد و ماده 885 قانون مجازات اسلامي باشد، بزه موضوع ماده 3 قانون تشديد محقق شده ولي بزه موضوع ماده 295 قانون مجازات اسلامي محقق نشده است.
كلام آخر اينكه، براي تحقق بزه موضوع ماده 295 قانون مجازات اسلامي، بايد انجام يا امتناع از انجام امر، از وظايف اشخاص مذكور در ماده 3 قانون تشديد و ماده 885 قانون مجازات اسلامي قلمداد شود.

آقاي پورقرباني (دادسراي ناحيه 10 تهران):
همانگونه كه از منطوق ماده 295 ق.م.ا مستفاد مي‌گردد پرداخت وجه، مال يا غيره بايستي به منظور انجام كار به كسي كه آن كار به وي مربوط است يا به عبارتي ديگر از وظايف آن شخص است صورت گيرد.
اگر وجوهي را به شخصي كه كار مورد نظر، به وي مربوط نمي‌باشد پرداخت شود نمي‌توان پرداخت‌كننده وجه را راشي تلقي كرد، چرا كه در ماده 295 صراحتا گفته شده كه از وظايف اشخاص مزبور در ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري باشد و از مفهوم مخالف اين ماده نيز استفاده مي‌گردد. بنابراين در مسائل كيفري از تفسير موسع به ضرر متهم اجتناب مي‌نماييم هدف قانون‌گذار در ماده 3 اين بوده كه اشخاص مذكور را از كارچاق‌كني يا اعمال خلاف شئون اداري بر حذر دارد و توجه بيشتري به كاركنان دولت داشته است در حالي كه اين مقصود در مورد راشي استفاده نمي‌گردد چرا كه اگر غير از اين بود قانون‌گذار در سال 76 علاوه بر ضبط مال، مجازات هم تعيين مي‌كرد. هدف قانون‌گذار از اينكه در ماده 295، براي راشي مجازات تعيين كرده اين بود كه وي را از وسوسه نمودن اشخاص مذكور در ماده 3 و اينكه راشي نفعي براي خودش از انجام يا عدم انجام كار تصور كند بر حذر دارد.

آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
چند نكته مقدماتي راجع به اين بحث داشته باشيم:
1- با تفحص در متن هر نوع مقررات قانوني، يكي از اركان موثر در وقوع اين بزه بحث وظايف اشخاص مذكور است و قانون‌گذار علم و تعهد و فعل را منوط به وظايف اين افراد دانسته است (در ماده 295)
در ماده 3 نيز به وظايف اشاره دارد. اين دو ماده اگر بگوييم از وظايف اشخاص نيست اشكال دارد؟ كه به نظر مي‌رسد اراده قاطع قانون‌گذاردر تبيين اين جرم از باب راشي و مرتشي اشاره به وظايف اين اشخاص بوده است.
2- بر فرض مجمل بودن بيان قانون‌گذار، بايستي اصل تفسير به نفع متهم را اعمال ‌كنيم كه در ارتباط با وظايف شغلي فرد است و در سازمان مربوطه ممكن است كه بزه محقق شود.
3- آراء فراواني از اشخاص به نام وجود دارد كه در كه در ديوانعالي كشور به همين بهانه نقض گرديد؛ مثلا كارمند مرجع الف در مرجع ب نسبت به اخذ وجه اقدام كرده و گفته‌اند كه اين امر براي راشي، رشاء و براي مرتشي مشمول اخذ رشوه نمي‌شود. ديوانعالي كشور در مورد اشخاصي نيز نقض بلاارجاع نموده است به جهت اينكه كار انجام گرفته توسط فرد كارمند در ارتباط با مسائل شغلي وي نبوده است.
اگر عنصر مادي را در لابراتوار انديشه تجزيه كرده و تحليل كنيم براي تحقق عنصر مادي الزاما فرد متخلف از جمله افرادي است كه در سازمان متبوع خدمتي، وظيفه‌اي را انجام داده يا نداده و بابت آن وجهي را اخذ نموده است.
شرط است كه گيرنده وجه وظيفه‌اي را كه در حيطه اختيارات وي بوده انجام داده يا نداده باشد و راشي نيز براي همين كار وجه را پرداخت كرده باشد.

آقاي سليمي (دانشكده حقوق واحد مراكز):
صرف‌نظر از تحولاتي كه در سطح بين‌المللي داريم عملا دايره شمول بحث تحت عنوان فساد مالي كه كنوانسيون جامعي در سال 3002 به امضاي دولت‌ها رسيد و در مجلس و دولت ما بحث، ولي به تصويب نرسيده است موارد زيادي را شامل مي‌شود در كنوانسيون بحث پولشويي و اختلاس نيز وجود دارد و بحث رشوه در قسمت خصوصي نيز مطرح است و فقط شامل بخش دولتي نمي‌شود از اين دو قانون اينگونه فهميده مي‌شود كه لزوما بايستي از وظايف شخصي بوده باشد ولي اگر در تعريف رشوه تعارضي وجود دارد كداميك مرجح است؟
يك نظر اينكه به دليل خاص بودن قانون مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري سال 76 و عام بودن قانون فعلي، آن را برتري مي‌دهيم كه مرجع صدور آنها نيز يكي نمي‌باشد يكي مجمع تشخيص مصلحت نظام و ديگري قانون مصوب مجلس است از باب عام و خاص نبايستي به عنوان رشوه يا تعداد مواد توجه كنيم بلكه حكم موضوع قانون بايستي در نظر گرفته شود كه از اين جهت هر دو در مقام بيان تعريف رشوه و شرايط آن بوده و نبايستي در اينجا بحث عام و خاص داشته باشيم، مطابق نظريه شوراي نگهبان، مصوبات مجلس را قانون‌گذار عادي نمي‌تواند نسخ نمايد وليكن مجمع تشخيص زماني اين را تصويب نموده كه در قانون اساسي وجود نداشته است يعني مجمع تشخيص در سال 86 وارد قانون اساسي شده اين قانون در 76 تصويب شده و البته از اين جهت هم به دليل طي شدن پروسه قانوني، نمي‌توان معترض لاحق بودن آن شد و اگر هم تعارضي داشته بايستي حكم باشد و نهايتا نتيجه اين است كه بايستي از وظايف اشخاص مذكور باشد.

آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
مطلب خاصي نيست و النهايه در ماده 592 گفته كسي در دستگاه دولتي ممكن است غيرمستقيم گرفته و يا اينكه براي پرداخت رشوه از طريق دوست خود اقدام نموده باشد و مسئله عام و خاص مطرح نمي‌شود.

نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (11/11/86):
در پاسخ به سوال فوق با توجه به بحث و تبادل نظرهاي به عمل آمده بايد گفت، مجازات راشي مقيد به آن است كه انجام امر مورد نظر از وظايف اشخاص مذكور در ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري مصوب 7631 باشد. يعني راشي وجه يا مال يا سند پرداخت را مستقيم يا غيرمستقيم در اختيار مستخدم قرار دهد اعم از اينكه انجام آن امر از وظايف مستخدم مذكور باشد يا اينكه مربوط به مامور ديگري در آن سازمان باشد.
در اين صورت بزه ارتشاء تحقق يافته و راشي طبق ماده 592 قانون مجازات اسلامي تحت تعقيب قرار خواهد گرفت در غير اين صورت و با توجه به موضوع سوال شخص پرداخت‌كننده وجه يا مال يا سند پرداخت، به فرد يا افراد غير از ماده 3 را نمي‌توان به عنوان راشي تحت تعقيب قرار داد زيرا كه بزه ارتشاء تحقق پيدا نكرده است بلكه فرد تحصيل‌كننده مال مذكور را مي‌توان با عنوان تحصيل مال فاقد مشروعيت قانوني تحت تعقيب قرار داد.