آيا ماموران جهاد كشاورزي با توجه به تبصره 2 ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ كاربري زراعي باغها مصوب 85 بدون حكم دادگاه ميتوانند به قلع و قمع بناء مستحدثات اقدام نمايند؟
بعضي از مشتريان بانك كارگشايي جهت استفاده تسهيلات از اين بانك طلاجات بدلي يا كمعيار و بيارزش (با توجه به ارزيابي) ارائه مينمايند بديهي است كه نميتوانند از تسهيلات مذكور استفاده كنند؛ نوع اقدام قانوني بانك در مورد آورنده و همچنين تعيين تكليف طلاجات بدلي و كمعيار مكشوفه به چه نحو خواهد بود؟
آيا ماموران جهاد كشاورزي با توجه به تبصره 2 ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ كاربري زراعي باغها مصوب 85 بدون حكم دادگاه ميتوانند به قلع و قمع بناء مستحدثات اقدام نمايند؟
آقاي صدقي (مستشار دادگاه تجديدنظر):
با عنايت به تبصره 2 ماده 10 قانون اصلاح حفظ كاربري اراضي زراعي و باغها مصوب 85، صدور حكم دادگاه نافي وظيفه مامورين وزارت جهاد كشاورزي در قلع و قمع مستحدثات غيرمجاز و اعاده اراضي به حالت سابق نميباشد. زيرا قانونگذار به جهت اينكه گذشت زمان در طول فرآيند دادرسي تا صدور حكم و قطعيت آن، وسيلهاي براي احداث بناي غيرمجاز و از بين بردن اراضي كشاورزي نشود و حكم صادره را متعاقبا با تعذر و تعسر اجرا مواجه ننمايد، اين اختيار فوقالعاده را به مامورين داده است كما اينكه امروزه احكام زيادي در مورد قلع و قمع بنا و مستحدثات موجود است كه به علت گذشت زمان نسبتا طولاني از تاريخ احداث ابنيه غيرمجاز، قابليت اجرا وجود ندارد و از طرفي با عنايت به اينكه مامورين با حضور نماينده دادستان (كه نماينده مدعيالعموم و حافظ منافع جامعه است) نسبت به قلع و قمع مستحدثات اقدام مينمايند از اين حيث به نوعي كنترل قضائي بر اعمال مامورين ميشود و از تضييع حقوق اشخاص جلوگيري ميشود.
مضافا اينكه اگر منظور از تبصره 2 قانون مرقوم، قلع بنا پس از صدور حكم بوده، علاوه بر اينكه تكرار آن در تبصره جداگانه عبث بود (چون در مقررات اجراي احكام مدني به صورت مستوفي آمده است) و از اين جهت انتساب عمل لغو و عبث به مقنن صحيح نميباشد، بلكه با تبصره 1 همان ماده در تعارض آشكار است. بالاخره در سوابق قانونگذاري كشورمان مانند قانون ايمني راهها، چنين مقررات مشابهي پيشبيني شده است كه قبل از صدور حكم با حضور دادستان مستحدثات غيرقانوني توسط مامورين رفع ميشود.
آقاي يزدانزاده (قاضي ديوانعالي كشور):
به صراحت ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ كاربري اراضي زراعي باغها مصوب 85/3/1 مامورين جهاد كشاورزي محل فقط ميتوانند عمليات اجرايي را تا قبل از صدور حكم قطعي قضائي متوقف كنند و در صورت عجز نيز طبق تبصره 1 ماده مرقوم ميتوانند از نيروي انتظامي درخواست همكاري نمايند و اعمال قواعد تبصره 2 ماده مذكور موكول به صدور حكم قطعي از دادگاه است كه قلع و قمع بنا و مستحدثات و اعاده وضعيت زمين به حالت اوليه با حضور نماينده دادسرا و يا نماينده دادگاه كه مجري احكام است امكانپذير ميباشد.
آقاي محمدي (دادگستري فيروزكوه):
ماموران جهاد كشاورزي بدون حكم دادگاه نميتوانند نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام نمايند و تبصره 2 ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ كاربري زراعي باغها مصوب 1385 منصرف به زمان بعد از صدور حكم قطعي دادگاه است اين مطلب از مواد قبلي قانون مذكور استنباط ميشود زيرا در ماده 3 قانون مارالذكر بيان شده است كه كليه مالكان يا متصرفان اراضي زراعي و باغهاي موضوع اين قانون كه به صورت غيرمجاز و بدون اخذ مجوز از كميسيون موضوع تبصره يك ماده يك اين قانون اقدام به تغيير كاربري نمايند علاوه بر قلع و قمع بنا به پرداخت جزاي نقدي از يك تا سه برابر بهاي اراضي و باغها به نرخ روز با كاربري جديد محكوم ميشوند.
از سوي ديگر ماده 10 قانون مذكور هرگونه احداث بنا را جرم دانسته و ماموران جهاد كشاورزي را مكلف كرده است تا نسبت به توقف عمليات اقدام و مراتب را به اداره متبوع جهت انعكاس به مراجع قضائي اعلام نمايند وحسب تبصره يك ماده مذكور نيز ماموران جهاد كشاورزي در صورت ادامه عمليات از طريق نيروي انتظامي نسبت به جلوگيري از ادامه عمليات اقدام مينمايند. لذا با توجه به مفاد مواد مذكور تبصره 2 ماده 10 مذكور در مقام بيان قلع و قمع مستحدثات پس از صدور و قطعي بودن حكم دادگاه است كه اجراي حكم با حضور نماينده دادسرا و تنظيم صورتمجلس توسط ماموران جهاد كشاورزي اقدام ميشود.
در صورتي كه ماده مذكور را به نحو ديگر تغيير دهيم و بگوييم ماموران جهاد ميتوانند قبل از حكم دادگاه قلع و قمع نمايند مواد قبلي قانون مذكور لغو و بيهوده است و اين امر از قانونگذار بعيداست.
آقاي سفلايي (مجتمع قضائي بعثت):
اتفاق نظر: با توجه به تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغها كه اين اختيار را به مامورين جهاد كشاورزي داده تا بتوانند راسا نسبت به قلع بنا و مستحدثات اقدام نمايند از طرفي تشخيص نوع كاربري و تغيير آن به عهده جهاد كشاورزي است و با اين مبنا تفويض اختيار شده تا بتوانند اقدام به قلع بنا نمايند. اگر اختيار مذكور را ناظر بر اجراي حكم قلع مذكور در ماده 3 بدانيم اين ايراد مطرح است كه اجراي احكام با دادستان است اگر هدف قانونگذار برداشتن اين بار از دوش دادسرا بود حضور نماينده دادستان با اين امر منافات دارد مضافا اگر هدف اجراي حكم ماده 3 بود چه ضرورتي به تفويض آن به مامورين جهاد كشاورزي بود.
اختيار قلع و قمع ابتدايي بدون نياز به حكم يا رسيدگي در تبصره 4 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب و تبصره ذيل ماده 6 قانون ايمني راهها و همچنين در قانون حفظ و جلوگيري از گسترش شهر تهران پيشبيني شده است و استفاده از عنوان قلع بنادر ماده 3 در فرضي است كه تبصره 2 اعمال نشده است.
آقاي نصرالهپور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 12 تهران):
بر اساس اصل 36 قانون اساسي دادگستري مرجع تظلمات است و اصل بر رسيدگي در محاكم قضائي و توسط مقامات قضائي ميباشد مگر خلاف آن صراحتا در قوانين آمده باشد و در مقام شك ميبايست اصل احترازي بودن را جاري ساخت و به قدر متيقن آن اكتفا كرد يعني رسيدگي در دادگستري و نزد مقامات قضائي.
با توجه به ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ كاربري زراعي باغها كه اصلاح شده قانون سابق ميباشد آمده است:
«هرگونه تغيير كاربري در قالب ايجاد بنا، برداشتن يا افزايش شن و ماسه و ساير اقداماتي كه بنا به تشخيص وزارت جهاد كشاورزي تغيير كاربري محسوب ميگردد، چنانچه به طور غيرمجاز و بدون اخذ مجوز از كميسيون موضوع تبصره 1 ماده 1 اين قانون صورت پذيرد، جرم بوده و ماموران جهاد كشاورزي محل مكلفند نسبت به توقف عمليات اقدام و مراتب را به اداره متبوع جهت انعكاس به مراجع قضائي اعلام نمايند.
تبصره يك: چنانچه مرتكب پس از اعلام جهاد كشاورزي به اقدامات خود ادامه دهد نيروي انتظامي موظف است بنا به درخواست جهاد كشاورزي از ادامه عمليات مرتكب جلوگيري نمايد.
تبصره 2: ماموران جهاد كشاورزي موظفند با حضور نماينده دادسرا و در نقاطي كه دادسرا نباشد با حضور نماينده دادگاه محل ضمن تنظيم صورتمجلس راسا نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام و وضعيت زمين را به حالت اوليه اعاده نمايند.»
ملاحظه ميگردد كه عباراتي همچون «جرم بوده»، «ماموران جهاد كشاورزي محل مكلفند نسبت به توقف عمليات اقدام نمايند»، «مراجع قضائي اعلام نمايند» و «چنانچه مرتكب پس از اعلام جهاد كشاورزي ادامه دهد»، «نيروي انتظامي بنا به درخواست جهاد كشاورزي موظف به جلوگيري از ادامه عمليات ميباشد» جملگي حكايت از سير يك سري مراحل رسيدگي طولي دارد و چارهاي نداريم كه ماده 10 را ناظر بر ماده 3 همين قانون بدانيم چرا كه خود ماده 10 صراحتا از لفظ «جرم بودن» استفاده كرده است اگر جرم است به موجب كدام ماده قابل مجازات ميباشد؟
بنابراين بايد تفسير كرد كه تبصره 2 ماده 10 در مقام اجراي حكم ميباشد آن هم پس از صدور حكم بر اساس ماده 3 همين قانون ميبايست اعمال گردد و در ماده 3 صراحتا قلع و قمع بنا و مستحدثات آمده است در اين صورت ماده 10 و تبصره يك زايد ميباشند و لزومي به آوردن يك ماده مستقل با دو تبصره نبوده است و اگر اين را بپذيريم با اصل حكمت قانونگذار سازگاري ندارد.
آقاي حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران):
به موجب تبصره 2 ماده واحده قانون اصلاح قانون حفظ كاربري زراعي باغها مصوب سال 1385 مرجع تشخيص تغيير كاربري اراضي زراعي و باغها در واقع وزارت جهاد كشاورزي است كه اين امر به يكي از زيرمجموعههاي وزارتخانه مذكور يعني اداره امور اراضي محول گرديده و مرجع قضائي در اين خصوص از نظر و تشخيص امور اراضي استفاده خواهد كرد با توجه به اينكه در تبصره 2 ماده 10 قانون مذكور صراحتا قيد گرديده كه مامور وزارت جهاد كشاورزي راسا و با مجوز دادستان اقدام به قلع و قمع خواهد كرد به نظر ميرسد كه قلع و قمع بنا نيازي به صدور حكم قطعي از سوي دادگاه ندارد و دادستان بر مبناي تشخيص وزارت جهاد كشاورزي مجوز قلع و قمع را صادر مينمايد.
آقاي طاهري (مجتمع قضائي شهيد صدر):
با توجه به تبصره 2 ماده 10 گفته شده است (راساً) يعني آيا اين راسا مستلزم حكم دادگاه است؟ اگر بنا بود با طرح دعوي كيفري و حقوقي، به اعتبار امر جزايي امر مدني نيز مطرح شود و به عنوان ضرر و زيان ناشي از جرم حكمي صادر شود در اينجا قانونگذار نميگفت راسا و باتوجه به تصريح ماده بدون اينكه اين امر مستلزم صدور حكم باشد مامورين ميتوانند اين امر را اجرا كنند اما آيا اين امر تعدي به حقوق افراد نيست اگر مستحدثات با توجه به اشتباه مامور خراب شود چه بايد كرد؟
اكثريت مجتمع معتقد بودند كه نياز به حكم دادگاه ندارد و كسي نبود كه مخالف اين موضوع باشد.
آقاي امامي (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 16 تهران):
ما فرض گرفتهايم كه مصوبات از حيث انطباق از نظر شوراي محترم نگهبان گذشته است فلذا حق مخالفت با قانون اساسي را نخواهيم داشت. معالوصف ناگزير به اجراي صريح ماده قانوني ميباشيم.
آقاي فوائدي (دادسراي عمومي و انقلاب تهران):
براي اجراي قانون اگر اجازه دهيم هر كدام از مامورين تصميم گرفته و اقدام كند بنابراين شرايط حفظ عدالت مخدوش ميشود و به قدر متيقن اكتفا ميكنيم.
اينكه دوستان گفتند نيازي به تصميمگيري مراجع قضائي نيست و فقط حضور فيزيكي اين مقامات (قضائي) را نياز دارد عكس اين قضيه را در خيلي از موارد از جمله تخلفات در ساخت و ساز بناي واقع در محدوده شهري كه مامورين شهرداريها نسبت به جلوگيري از تخلفات اقدام ميكنند ولي بايد كميسيون ماده 100 شهرداري و كميسيون تجديدنظر و ديوان عدالت مراحل قانوني را طي كند تا حكم به قلع قسمتهايي را كه خلاف مقررات ساخته شده است انجام دهند بنابراين مامور شهرداري نميتواند نسبت به قلع و قمع اقدام كند و فقط ميتواند جلوگيري كند قبلا هم در كميسيون مطرح شده بود كه آيا ميتواند در جمعآوري بيل و كلنگ اقدام كند يا فقط ميبايستي تذكر دهد.
با توجه به اينكه در اين ماده كلمه جرم را ذكر كرده و نظر قانونگذار اين بوده كه ابتدا دادسرا بررسي كند و جرم را احراز كند و با كيفرخواست در دادگاه برود و دادگاه نيز اگر پذيرفت و محكوم كرد به قلع بنا و جزاي نقدي همان طوري كه در ماده 3 اشاره شده آن موقع اجرا ميشود.
در اجرا هم ميبايستي مامورين جهاد كشاورزي در معيت نماينده دادستان نسبت به قلع بنا اقدام كنند و در اينجا به مامورين كلانتري واگذار نشده چون ممكن بود با تاخير مواجه شود و اگر به مامورين قبل از اثبات جرم اجازه دهيم كه قلع كنند و پس از آن به دادسرا برود و منع تعقيب صادر شود پس عقل حكم ميكند با توجه به قيد جرم و ذكر مجازات آن در ماده 3 بايستي فقط مامورين حق جلوگيري از ادامه عمليات تغيير كاربري داشته باشد و بعد از آن با حكم دادگاه و قطعيت آن نماينده دادستان و جهاد كشاورزي حكم را اجرا خواهندكرد.
آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
در سئوال قبل بعضي از كلمات صحيح تلفظ نشده است. مثلا عنوان اِخبار را اَخبار خواندند. مطلب ديگر اينكه نوشتههاي كتب اساتيد براي ما قابل اتباع نيست پس نظر براي شخصي است كه آن نظر را خوانده و اين بدان معنا نيست كه آن نظر در اين جلسات براي ما قابل قبول باشد. در اين جلسات راي ديوان را هم ميتوان رد كرد.
نظر بنده در خصوص اين ماده اين است كه تبصره 1 ماده 1 كه تشخيص را با آنها دانسته، آنها را قانونگذار تلقي كرده است. قانونگذار اين طور گفته است كه تشخيص موارد ضروري تغيير كاربري اراضي زراعي و باغها در هر استان به عهده كميسيوني مركب از رئيس سازمان فلان است اينها را قاضي تلقي كرده و نميتوان خرده گرفت كه چرا به غير قاضي كار قضائي واگذار شده است.
مگر شوراي حل اختلاف و هيات منصفه قاضي هستند؟
در حال حاضر قانون گفته راي اينها قابل اجراست و اگر كسي درس قضائي نخوانده و مطابق قانون استخدام قضات استخدام نشده و در حال حاضر قضاوت ميكند بنابراين در اين ماده به خصوص اينكه اشاره شده «جرم بوده» و قانونگذار خودش اين موضوع را جرم دانسته و قوه قضائيه و دادگستري نميتواند بگويد جرم نيست و فقط ميتواند مجازات را كم يا زياد كند و جرم بودن آن را به عهده آن شورا گذاشته است و در تبصره 2 براي ماموران جهاد كشاورزي كلمه (اعاده نمايند) آورده است (فعل جمع) و نماينده دادستان كه ممكن است كارمند باشد از جهت جلوگيري از رسيدن آسيب و صحت اجراي حكم حضور مييابد و اگر نياز بود حتما براي اجراي حكم دادسرا باشد ديگر نيازي نبود كه گفته شود اگر دادسرا نبود دادگاه بيايد، دادگاه كه نماينده قانون از نظر اجراي حكم نيست.
بنابراين ماموران جهاد كشاورزي در تبصره 1 جانشين قاضي (مثل شوراي حل اختلاف) هستند و دادگاه موظف است بر اساس نظر آنها حكم صادر كند و راسا قلع و قمع كرده و مطابق قانون هيچ اشكالي بر آنها نيست. نظر همكاران محترم بر مصالح بود، مصلحت را در حد لازم قانونگذار رعايت ميكند و در كار قضاوت نيازي به رعايت مصلحت نيست.
فوائدي(دادسراي عمومي انقلاب تهران):
در تبصره يك آنجايي را كه به عهده ماموران كشاورزي گذاشته، گفته از عمليات جلوگيري ميكند ولي در تبصره 2 قلع را قيد ميكند و در باب قلع نماينده دادستان را ميخواهد و قاضي محكمه فقط مسئول تاييد اقدامات آنها ميباشد كه در اين صورت ميتوانستند به مامورين كلانتري نيز ارجاع كنند.
آقاي زندي (معاون آموزش دادگستري استان تهران):
اگر مجازاتي نياز به دادرسي نداشته باشد نياز به نص دارد چون خلاف اصل است. بنابراين دخالت مامورين فقط در خصوص توقف عمليات اجرايي است و قلع و قمع بخشي از مجازات است و مقدمه واجب، واجب است مقدمه اين امر دادرسي و محاكمه است اما اگر دادرسي صورت گرفت مباشرت اين امر با مامورين جهاد كشاورزي است.
نظريه اكثريت اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (86/4/28):
به موجب اصل سي و ششم قانون اساسي؛ حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد، بنابراين در پاسخ به سئوال فوق بايد گفت: چون ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغها مصوب 1385 اقدامات غيرمجاز و بدون اخذ مجوز موضوع ماده ياد شده را جرم دانسته بديهي است اين جرم بايد در دادگاه صالح رسيدگي و پس از اثبات و صدور راي قطعي به مرحله اجرا درآيد در نتيجه ماموران جهاد كشاورزي نميتوانند بدون حكم قطعي مرجع قضائي نسبت به قلع و قمع بنا اقدام نمايند بلكه فقط ميتوانند از ادامه عمليات مرتكب تا صدور حكم جلوگيري كنند لذا اعمال تبصره 2 ماده 10 بعد از صدور حكم قطعي دادگاه خواهد بود در غير اين صورت يعني اگر بپذيريم كه ماموران جهاد كشاورزي ميتوانند قبل از حكم قطعي دادگاه نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام نمايند در اين صورت مواد قبلي قانون مذكور از جمله ماده 3 كه براي اين اقدامات مجازات تعيين كرده و صراحتا قلع و قمع بنا نيز در آن قيد شده لغو و بيهوده خواهد بود.
نظريه اقليت: (اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (86/4/28):
با توجه به صراحت تبصره 2 ماده 10 قانون اصلاح قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغها مصوب 1385 مبني بر اينكه: «ماموران جهاد كشاورزي موظفند با حضور نماينده دادسرا و در نقاطي كه دادسرا نباشد با حضور نماينده دادگاه محل ضمن تنظيم صورت مجلس راسا نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام و وضعيت زمين را به حالت اوليه اعاده نمايند.»
ترديدي نيست كه اقدام ماموران جهاد كشاورزي برابر قانون بوده و نيازي به صدور حكم قطعي از سوي دادگاه نميباشد زيرا كه ناگزير به اجراي قانون هستيم ضمن اينكه مقررات مشابهي در سوابق قانونگذاري كشورمان وجود دارد و عمل ميشود مانند تبصره ذيل ماده 6 قانون ايمني راهها و تبصره 4 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب و...
بعضي از مشتريان بانك كارگشايي جهت استفاده تسهيلات از اين بانك طلاجات بدلي يا كمعيار و بيارزش (با توجه به ارزيابي) ارائه مينمايند بديهي است كه نميتوانند از تسهيلات مذكور استفاده كنند؛ نوع اقدام قانوني بانك در مورد آورنده و همچنين تعيين تكليف طلاجات بدلي و كمعيار مكشوفه به چه نحو خواهد بود؟
آقاي صدقي (مستشار محاكم تجديدنظر):
الف) با توجه به ماده 2 قانون موسسه رهني دولتي (بانك رهني) «... موسسه رهني در مقابل هر قرضه، اجناس منقول قابل فروش وثيقه ميگيرد،...» بنابراين وثيقه بايد قابليت فروش داشته باشد. در نتيجه بانك موصوف ميتواند از ارائه تسهيلات و پذيرش طلاي بدلي يا كمعيار امتناع كند.
ب) در مورد تعيين تكليف طلاجات بدلي و كمعيار، بانك وظيفهاي از جهت توقيف و ضبط آنها ندارد ولي در صورت شكايت كيفري توسط بانك، عمل مشتري در صورت ثبوت سوءنيت بهلحاظ وجود قصد فريب و بردن اموال بانك را با توسل بهوسيله متقلبانه، عنوان شروع به كلاهبرداري احتمالا مصداق دارد و مرجع قضائي هم ميتواند با استفاده از ماده 10 قانون مجازات اسلامي دستور ضبط طلاجات بدلي كه وسيله جرم بوده را بدهد.
آقاي موسوي (مجتمع قضائي شهيد بهشتي):
مرتكب اين عمل ممكن است هيچ اطلاعي از وصف طلاجات ارائه شده نداشته باشد و بدون سوءنيت آن را براي دريافت تسهيلات ارائه دهد وليكن از سوي متصديان بانك كشف شود كه اين اموال بدلي، تقلبي، بيارزش و كمعيار است پس نميتوان بنا بر اصل برائت براي آورنده طلاجات موصوف، وصف جزائي قائل شد.
صورت دوم آن است كه مرتكب با علم و اطلاع از وصف و ذات اموال آن را به منظور دريافت تسهيلات ارائه دهد اما اقدام وي صرفا ارائه طلاجات بوده بدون آنكه مانورهاي متقلبانهاي مرتكب شود و يا اينكه متصدي مربوطه در بانك فريب نخورده و به محض مشاهده اموال پي به جنس و ارزش واقعي آن ببرد؛ در اين صورت نيز گرچه مرتكب قصد مجرمانهاي داشته اما چون عنصر مقدماتي جرم را به واقع محقق نساخته و چون عنصر اساسي بزه كلاهبرداري كه فريب مالباخته است در واقع صورت نگرفته لذا نميتوان مرتكب را مجرم و مرتكب شروع به جرم كلاهبرداري دانست. اين نظر با اصل برائت، تفسير مضيق قوانين جزايي به نفع متهم و محدود كردن و كاهش آمار مجرمين منطبق است.
صورت سوم آن است كه مرتكب با علم و اطلاع از ذات و ارزش واقعي طلاجات آن را براي دريافت تسهيلات بانكي ارائه دهد و فعل و انفعالاتي كه وصف مانور متقلبانه و حيله و نيرنگ دارد صورت دهد و متصدي با سوال مربوطه در بانك دچار انحراف ذهن و فريب شود، در اين صورت با توجه به ماده 14 قانون مجازات اسلامي و ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري و به جهت قصد ارتكاب جرم، شروع به اجراي آن، مانورهاي متقلبانه، فريب كارمند بانك و عدم تحقق انديشه مرتكب و دريافت تسهيلات به جهت وجود مانع خارجي و بررسي و تشخيص واقعيت طلاجات ارائه شده، عمل در حد شروع به جرم كلاهبرداري ميباشد و طلاجات هم وفق ماده يك قانون تاسيس زمان اموال تمليك در اختيار سازمان مزبور كه نماينده حكومت است قرار ميگيرد.
نكته لازم به ذكر اين است كه چون در واقع با پرداخت اقساط اصل و فرع تسهيلات بانكي به بانك مسترد ميگردد پس تحصيل مال در واقع صورت نميگيرد پس عمل مرتكب جرم نيست، اين پندار صحيح نيست زيرا در واقع آورنده از منافع تسهيلات استفاده ميكند. منافعي كه از ديگر افراد دريغ شده است.
آقاي پسنديده (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 5 تهران):
در پاسخ به سوال مفروض بايد گفت كه دو نظر وجود دارد. نظر اول اين است كه عمل ارتكابي شخص ممكن است با نهاد قانوني شروع به كلاهبرداري قابل انطباق باشد به شرط اينكه طلاجات ارائه شده به بانك بدلي باشد نه كمعيار، چرا كه وقتي كه ماهيت توافق متقاضي با بانك را بررسي ميكنيم خواهيم يافت كه طرفين يك عقد رهن را منعقد ميكنند با اين شرط كه متقاضي تعدادي طلاجات با مشخصات و عيار ارائه شده دو قرارداد به بانك ارائه دهد و در رهن بگذارد و در مقابل مقداري تسهيلات اخذ نمايند. اگر عيار طلاجات كمتر از آنچه كه در قرارداد ذكر شده باشد، ميتواند با عناوين تدليس و تقلب در معامله و يا تخلف از وصف موضوع معامله بررسي شود و اما اگر طلاي ارائه شده بدلي باشد و متقاضي هنوز در مسير عمليات اجرايي براي اخذ تسهيلات با اين طلاجات بدلي باشد ميتواند با عنوان مجرمانه شروع به كلاهبرداري، قابل كيفر باشد.
نظر دوم اين است كه عمل ارتكابي متقاضي، جرم نيست، چرا كه تمام اركان جرم محقق نيست. صرف تقلب در ارائه طلاجات كمعيار و يا بدلي به بانك باعث تحقق جرم نميباشد. اصول قانوني بودن جرايم و مجازات و اصل اباحه منادي اين است كه كيفر هر شخص بايد با قانون مدون باشد كه هيچگونه ترديد در آن نيست. مجازات كلاهبرداري و يا شروع به كلاهبرداري، مانورهاي متقلبانهاي كه مصاديق مندرج در صدر ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس و ارتشاء و كلاهبرداري را محقق نمايد لازم است. صرف ارائه اموال (رهينهاي) خلاف آنچه كه در قرارداد رهن مشخص شده است نميتواند موجود مانور متقلبانه باشد. شايد بتوان با عناوين تدليس و يا تقلب در معامله و تخلف از وصف موضوع حقوق مدني در بحث معاملات قابل پيگيري باشد. بنابراين عمل ارتكابي متقاضي در ارائه طلاجات بدلي و يا كمعيار براي اخذ تسهيلاتي كه موفق به اخذ آن نشده است با هيچكدام از عناوين مجرمانه منطبق نميباشد، پس جرم نيست. پس تكليف بانك در مورد طلاجات ارائه شده به بانك چيست؟ پاسخ اين است كه اگر خود متقاضي مراجعتي به بانك داشته باشد بايد طلاجات اخذ شده از ايشان كه مال بوده و داراي ارزش مالي ميباشد به وي مسترد شود.
ابهام دو فرضي است كه متقاضي به اطلاع بانك از حيله نامبرده علم پيدا كرده است و به هيچ عنوان به لحاظ ترس از مجازات احتمالي قانوني پيگير نشده و با دعوت بانك هم مراجعتي براي تحويل اموال خود نداشته است. در اين حالت بايد اينگونه پاسخ داد كه عقد موضوع توافق طرفين يك عقد رهن بوده است، حال كه كاشف به عمل آمد كه موضوع عقد رهن با آنچه كه توافق شده مخالف و مباين است و اشتباه در موضوع عقد حادث شده است، عقد رهن باطل شده تلقي ميشود. اگر عقد رهن صحيح بود، يد مرتهن (بانك) نسبت به اموال مأخوذه از متقاضي، يك يد اماني ميباشد كه تمام مقررات يد اماني در آن قابل اجرا ميباشد. حال كه عقد رهن باطل است، يد بانك مرتهن، يد ضماني ميباشد. تكليف بانك در اين حالت چيست؟ به نظر ميرسد كه نهاد موضوع ماده 306 قانون مدني به نام اداره فضولي، بتواند راهكاري را ارائه نمايد. اگر مالك طلاجات براي تحويل اموال خود به بانك مراجعه نكند و بانك ايشان را دعوت نموده باشد و نامبرده مراجعتي نداشته باشد در اين حالت بانك با فرض اداره فضولي و به عنوان مدير فضولي، نسبت به اداره اموال مالك اقدام ميكند. يد نامبرده يك يد اماني است (با فرض تحقق شرايط اداره فضولي) مسئوليتي در مقابل تلف مال ندارد مگر اينكه تعدي و تفريط شده باشد نسبت به هزينههايي كه براي اداره اموال متقاضي غايب متحمل شده است حق مطالبه خواهد داشت از جمله نسبت به هزينه نگهداري جواهرات در بانك حق مطالبه اجرتالمثل را خواهد داشت.
آقاي دالوند (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 14 تهران):
نظريه اكثريت همكاران:
به دلايل ذيل جرم نيست.
1- عمليات شخص مستقيما موجب اغفال و گول خوردن بانك نميشود.
2- صرف ارائه را نميتوان عمليات متقلبانه تلقي كرد.
3- در اينجا ارائه طلاجات صرفا به عنوان وثيقه است و اين وثيقه نيز ميبايست بدوا توسط كارشناسان بانك كارگشايي ارزيابي شود.
4- شخص قصد اخذ وام را دارد و از كجا معلوم كه وي قصد كلاهبرداري دارد و از آن گذشته اين وثيقه صرفا يكي از شرايط اعطاي تسهيلات است و ارائه تسهيلات مستلزم اخذ مشخصات كامل و ارائه مدارك است كه حتي اگر تسهيلات را اخذ كرد و وثيقه هم ارزش نداشت وام قابل وصول است. با اين وصف عمل مجرمانه نيست و اموال نيز بايد به وي مسترد شود.
نظريه اقليت: شروع به كلاهبرداري است. چون با ارائه طلاجات بدلي قصد اخذ تسهيلات داشته ولي قصدش معلق مانده است، با اين وصف اموال نيز (البته فقط طلاجات بدلي) بايد معدوم شود ولي در مورد طلاجات كمعيار جرم نيست و بايد مسترد شود.
آقاي مومني (شوراي حل اختلاف):
در مورد اين سوال سه فرض متصور است: فرض 1 در صورتي كه توديع كننده در قلب سكه و مسكوكات تقلبي مباشرت و در ترويج يا توديع آن عاملا و عامدا نقش داشته باشد، ميتوان عنصر قانوني (عنصر مادي) جرم را در مواد 518 تا 522 قانون مجازات اسلامي جستوجو نمود و مطابق آن اعمال مجازات كرد.
فرض 2) در صورتي كه توديعكننده دخالتي در قلب و ترويج نداشته اما از تقلبي بودن علم و اطلاع داشته است، هرچند در اين صورت موفق شده است با عمليات متقلبانه تحصيل مال (اخذ تسهيلات بانكي) نمايد، شايد بتوان عنوان مجرمانه ديگري نظير كلاهبرداري يا تحصيل مال نامشروع را براي فعل او تصور كرد، ليكن با توجه به اينكه هيچ يك از عبارات قانونگذار مقرر در مواد مذكور بحث استفاده از مسكوكات را به عنوان قلب سكه يا ترويج آن به حساب نياورده است، عمل ارتكابي منصرف از مواد مذكور است.
فرض 3) در صورتي كه توديعكننده جاهل به تقلبي بودن مسكوكات توديعي بوده و هيچ دخالتي در فرآيند قلب و ترويج آنها نداشته باشد در حالي كه قانونگذار در ماده 518 قانون مجازات اسلامي خريد و فروش آن را منوط به داشتن علم (سوءنيت) جرم تلقي كرده، پس توديع آن نيز به طريق اولي مستلزم سوءنيت خاص است، بنابراين در فرض عدم علم و اطلاع به لحاظ فقدان عنصر قانوني و معنوي از مسئوليت كيفري مبرا خواهد بود و بانك ميتواند ضمن اقامه دعوي حقوقي براي وصول مطالبات خود صرفا در اجراي ماده واحده قانون مصوب 25/4/59 جهت تعيين تكليف نهايي مسكوكات تقلبي را به خزانه بانك مركزي تحويل نمايد.
آقاي نصرالهپور (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 12 تهران):
به نظر بنده فعل ارتكابي فرد مورد نظر در سوال، در حد مشروع به جرم كلاهبرداري ميباشد چرا كه شروع به كلاهبرداري عبارتند از «توسل به وسايل متقلبانه براي بردن مال غير.»
به طور كلي علماي حقوق براي شروع به جرم و تميز اعمال مقدماتي از شروع به اجرا، سه نظريه ارائه نمودهاند:
الف: نظريه عيني؛ صاحبان اين نظريه كه عقيدهشان بر اين است كه شروع به جرم، همان آغاز جزئي از جرم است.
ب: نظريه ذهني: در اين نظريه همين كه سوءنيت و قصد فرد به ارتكاب جرم آشكار شود عمليات وي در مرحله اجرايي قرار ميگيرد.
ج: نظريه مختلط: بيانگر اين است كه از راه عمل مجرم با قصد وي بتوان به وقوع جرم پي برد تا عنوان شروع به جرم مصداق پيدا كند.
بنابراين بين نتيجه مجرمانه و اعمال مزبور هم ظاهرا و هم از نظر نفساني رابطه عليت وجود دارد. به عبارت ديگر بايد بين اعمال يقيني و مشكوك فرق گذاشت، لذا شروع به جرم عملي است كه بدون هيچ شك و ترديدي بيانگر قصد سوء مرتكب است و با جرم پيوندي آشكار و نزديك دارد ولي اعمال مقدماتي مبهم و قابل تفسير است.
قانونگذار در ماده 41 قانون مجازات اسلامي صراحتا به موضوع شروع به جرم پرداخته است، هرچند كه بر اين ماده و تبصرههاي آن ايرادات متعددي وارد است ولي به موجب تبصره يك همان ماده كه بيان داشته «مجرد قصد ارتكاب جرم و عمليات و اقداماتي كه فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقيم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم نبوده و از اين حيث قابل مجازات نيست» بنابراين قانونگذار با بيان عبارت «ارتباط مستقيم با وقوع جرم نداشته باشد» معيار تميز بين اعمال مقدماتي از شروع به اجرا را بيان نموده است. لذا شروع به جرم عمليات مستقيم و موصوله به جرم است به نحوي كه بين عمل و نتيجه فاصلهاي وجود نداشته باشد. لهذا مهم آن است كه عمليات مذكور رابطهاي مستقيم با وقوع جرم داشته باشد به نحوي كه اگر مانع خارجي يا انصراف ارادي حاصل نميگشت نتيجهاي جز جرم در پي نميداشت.
مضافا اينكه براي تحقق شروع به كلاهبرداري «امكان اغفال شرايط تحقق شروع به كلاهبرداري است»؛ بنابراين براي شروع به كلاهبرداري علاوه بر تهيه مقدمات، مرتكب بايد آنها را براي اغفال مجنيعليه بهكار برد ولو آنكه اغفال هم واقع نشود. مرز بين اعمال مقدماتي و اجرايي توسل مرتكب به وسايل متقلبانه براي اغفال مجنيعليه است كه در اعمال مقدماتي، مرتكب به چنين وسايلي متوسل نميشود.
همچنين در تاييد نظر شروع به كلاهبرداري قسمت آخر ماده واحد مصوب سال 1314 كه در مقام تفسير ماده 238 قانون مجازات عمومي بود كه با اشاره به قسمت اخير ماده 238 كه به موضوع شروع به كلاهبرداري پرداخته بيان نموده است «مقصود از توسل به وسايل تقلبي براي بردن مال غير مذكور در ماده 238 قانون مجازات عمومي، اعم از اين است كه حيله و تقلب را در خارج اعمال كنند، و يا در ضمن جريان امر در ادارات ثبت يا ساير ادارات دولتي يا محاكم باشد. همچنين مقصود از جمله «اگر شروع به اين كار كرده ولي تمام نكرده باشد» اعم از اين است كه بر فرض تمام كردن مالي را كه در نظر داشته به دست ميآورده يا به جهاتي به نتيجه نميرسيده است. بنابراين تحقق ضرر واقعي لازم نيست، بلكه امكان اضرار هم كفايت ميكند.
علي ايحال همانطوري كه مستحضريد بزهكار براي ارتكاب بزه ميبايست چهار مرحله را طي نمايد و اين چهار مرحله عبارتند از: «1- مرحله قصد ارتكاب جرم 2- مرحله تهيه مقدمات 3- مرحله شروع به اجرا 4- مرحله حصول نتيجه مورد نظر كه با تحقق سه مرحله اول بزه، شروع به جرم محقق ميگردد.» بنابراين در مانحن فيه ملاحظه ميكنيد كه مشتكيعنه قصد ارتكاب جرم ميكند (قصد اخذ وام با فريب) و مقدماتش را فراهم مينمايد (تهيه طلاي بدلي و كمارزش يا بيارزش) و با مراجعه به بانك كارگشايي و پر نمودن فرم درخواست تسهيلات و ارائه اسناد و مدارك و با ادعاي داشتن طلاجات و ارائه طلاجات بدلي و كمعيار و بيارزش به بانك پس از ارزيابي از سوي كارشناس و ارزياب مربوطه (مرحله شروع به اجرا) كاشف به عمل ميآيد كه طلاجات بدلي يا كمعيار يا بيارزش هستند لهذا با توجه به اقدامات انجام شده كاملا واضح و مبرهن است كه مشتكيعنه سه مرحله از مراحل تكوين ارتكاب بزه را پشت سر گذاشته است اما مرحله چهار كه حصول نتيجه مورد نظر يعني همان دريافت تسهيلات باشد را به دست نياورده است معهذا با التفات به موارد مذكور به نظر اينجانب متهم مرتكب بزه شروع به جرم كلاهبرداري گرديده كه به موجب تبصره 2 ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري قابل تعقيب و كيفر ميباشد.
اما در خصوص قسمت دوم سوال بابت تعيين و تكليف طلاجات بدلي و كمعيار با توجه به مراتب فوقالذكر كه فعل ارتكابي متهم را شروع به كلاهبرداري دانستيم و با عنايت به ماده 111 قانون آيين دادرسي كيفري و ماده 01 قانون مجازات اسلامي كه مقرر داشته است: «... دادگاه نيز بايد ضمن صدور حكم يا قرار يا پس از آن نسبت به اشياء و اموالي كه وسيله جرم بوده... يا حين ارتكاب استعمال و يا براي استعمال اختصاص داده شده، حكم مخصوص صادر و تعيين نمايد كه آنها بايد مسترد يا ضبط يا معدوم شود.» دادگاه ميبايست نسبت به تعيين و تكليف اين طلاجات بدلي و كمعيار و يا بيارزش اقدام نمايد و نظر اكثريت همكاران محترم ناحيه 12 نيز بر اين اساس بوده است.
آقاي قرباني (مجتمع قضائي شهيد مدرس):
در صورت اثبات سوءنيت، بحث شروع به جرم حاكميت يافته و در خصوص نگهداري اموال به استناد ماده 11 معدوم ميگردد. نظريه اكثريت همكاران شروع به كلاهبرداري در صورت احراز علم و اطلاع از تقلبي بودن اين اموال ميباشد و در غير اين صورت اگر اشياء نيز جزء اشياء ممنوعه نباشد به وي مسترد خواهد شد.
آقاي اميرآبادي (مجتمع قضائي خانواده 1):
وجود عمد در جرايم اصل است. اگر جرمي جرم مادي صرف باشد و نيازي به احراز سوءنيت نداشته باشيم استثناء بوده؛ كما اينكه اصل عمل مجرمانه يك استثناء است.
فرض بفرماييد مامور ارزياب وظيفه توزين اين طلاجات را داشته باشد و در صورتي كه تغافلي نيز نموده باشد قطعا فرد ارائهدهنده با عدم قصد از موضوع خارج است. فرض بر اين است كه فرد ميداند كمعيار است يا اينكه فرش ارائه شده از نوع دستباف نميباشد با اين حال آنها را ارائه ميكند. با توجه به اينكه قانونگذار براي شروع به كلاهبرداري جمع مجازات قائل است عليرغم اينكه يك فعل است يعني در شروع به كلاهبرداري مقنن ميگويد: «خود مجازات شروع به كلاهبرداري» و شروع به جرم، جرم نيست مگر اينكه قانونگذار تصريح كند، لذا اگر نفس عمل انجام شده عنوان مجرمانه مستقل داشته باشد اگرچه يك عمل را انجام داده، ولي دو مجازات بر وي بار ميكنند هم مجازات شروع به كلاهبرداري (حداقل مجازات) و هم مجازات عملي كه انجام داده و نفس آن عمل جرم است مرز تدليس و تقلب در كلاهبرداري و غش در معاملات تا كجاست؟ در اين سوال چه مانور متقلبانهاي انجام داده است؟
آقاي عزيزي (دادگاه عمومي بخش گلستان):
سوال دو قسمت دارد كه طلاجات ارائه شده بدلي باشد يا كمعيار، كمعيار امر نسبي است مثل 20 عيار نسبت به 18 عيار كه ارزش بيشتري دارد و اگر كسي طلاجات بدلي را به قصد اخذ وام ارائه كند اين شمول شروع به كلاهبرداري است ولي اگر طلاي كمعيار ارائه دهد مشمول كلاهبرداري نبوده و خود طلاي كمعيار نيز داراي ارزش است.
آقاي جوهري (حوزه قضائي نظرآباد):
همكاران در نظرآباد دو نظر داشتند: 1- موضوع در شروع به كلاهبرداري گنجانده ميشود چرا كه توسل به وسايل متقلبانه بوده و يكي از مصاديق كلاهبرداري است.
2- اكثريت همكاران معتقد بودند كه در كلاهبرداري مجرم قصد كسب مال و عدم برگشت آن را دارد و اگر فرض كنيم كه واقعا قصد عودت تسهيلات را دارد ولي با توجه به سختگيريهاي بانك براي رهن چيزي ندارد كه در اين حالت جرم كلاهبرداري نيست و از جهتي ارزيابي، وظيفه ارزياب است حال اگر تخلف شود، تخلف خود ارزياب است. در مورد تعيين تكليف هم بايستي به صاحبش برگردانده شود چرا كه نگهداري طلاجات بدلي جرم نيست.
آقاي شهسواري (قاضي بازنشسته):
چند مثال بيان ميكنم، افرادي در پايانههاي مسافربري اجناسي را به عنوان گردنبند طلا ميفروشند و سپس معلوم ميگردد كه بدلي بوده است، اين عمل به سادگي نيست و براي فروختن آن مانورهايي را انجام داده و وانمود ميكنند كه در راه ماندهاند يا پولشان سرقت شده و تنها چيزي كه در دست دارند اين طلا است، قبلا هم با يك طلافروشي تباني كرده كه در صورت مراجعه طلا را به عنوان طلاي اصلي تاييد كند؛ همه اينها مانور متقلبانه است و ركن اساسي جرم در كلاهبرداري مانور متقلبانه است. مانور متقلبانه نيز صرف ارائه نبوده و ميبايستي حركاتي از وي سر بزند و باعث فريب طرف مقابل شود حال گاهي طرف مقابل وي انساني ساده و عامي است و سريع فريب ميخورد ولي گاهي انسان متخصص است كه امكان تشخيص بدلي بودن طلا را دارد؛ همان شخصي كه قصد كلاهبرداري دارد اگر طلاجات بدلي را به طلافروش ارائه كند، طلافروش پس از محك آن به بدلي بودن طلا پي ميبرد، آيا اين را ميتوانيم شروع به كلاهبرداري بدانيم؟ در مورد بانك كارگشايي نيز همينگونه است.
متخصص ارزياب كه در بانك عهدهدار ارزيابي است فريب نخورده كما اينكه در سوال هم گفته «موفق نميشود» بهلحاظ اينكه با وجود چنين ارزيابي كه موظف به بررسي و دقت كامل است چنانچه بيدقتي به عمل آورد و وام پرداخت شود كارشناس ارزياب بايستي پاسخگوي سهلانگاري خود باشد، بنابراين صرف ارائه مانور نيست چون موجب فريب نشده است (اعم از اينكه طلاجات بدلي باشد يا كمعيار) كه در هر حال ماليت داشته و بايستي به صاحبش برگردانده شود.
از اين گذشته فرض بر اين است كه قصد اخذ وام را داشته و نميتوانيم از ابتدا نيت وي را بر فرار تلقي كنيم چرا كه بانك ميتواند عليرغم بدلي بودن طلاجات، اموال وي را توقيف كند و مثل هر دعوي ديگري اين مال را استيفاء كند.
در جرم و مجازات بايستي به اصول توجه كنيم. اصولي مانند اصل برائت، اصل قانوني بودن جرم و مجازات بهخصوص اينكه در اين روزها بحثهاي ديگري در خصوص جرمزدايي مطرح شده كه دامنه جرم را گسترش ندهيم و به همان قدر متقيني كه قانونگذار در نظر گرفته و ما هم احراز ميكنيم اكتفاء نماييم. اگر اعتقاد به وقوع جرم داشته باشيم بايستي تابع ماده 10 ق.م.ا باشيم.
در خصوص ضبط يا معدوم كردن صراحتا چيزي بيان نشده، ماده 01 ق.م.ا و ماده 111 ق.آ.د بهصورت كلي بيان داشته كه دادگاه تعيين تكليف مينمايد، حال اينكه در اين موضوع دادگاه چه تصميمي ميگيرد مطلبي بيان نشده است.
كساني كه معتقدند جرم واقع شده بايستي بيان كنند كه دادگاه اين طلاجات را معدوم، مسترد يا ضبط ميكند؟ بر فرض اينكه شروع به جرم باشد با توجه به اينكه ماليت داشته و در بازار خريد و فروش ميشود بايستي مسترد شود زيرا ضبط در مورد اموالي به كار ميرود كه وجود آن اموال در دست افراد خاصي، قانوني نيست و معدوم شدن نيز در مورد اموالي است كه خود اموال قانوني نبوده حال در دست هر كسي هم كه باشد تفاوتي نميكند.
آقاي رضوانفر (دادسراي انتظامي قضات):
اگر طلاجات سكه رسمي باشد مثل بهار آزادي، قطعا نفس عمل قابل مجازات است گاهي به ارزياب مراجعه و در قرارداد ذكر ميكند كه فلان تعداد وام را در برابر فلان مقدار وثيقه درخواست ميكند و بانك مشخص كند كه چقدر وام ميدهد. مثل اينكه ارزش ملك خود را 100 ميليون تومان اعلام ولي كارشناس ارزش آن ملك را 10 ميليون تومان ارزيابي كند. آيا در اينجا بايستي ملك وي را ببرند؟
كجا تخلف كرده؟ فردي كه ميخواهد كارشناس را فريب دهد و كارشناس قيمت واقعي ملك را بيان كند كجاي اين عمل شروع به كلاهبرداري است؟ در حالي كه فرد براي اخذ وام ناچار است كه مشكلات فراواني را پشت سر گذارد. آنچه مسلم است شروع به اغفال است و وقتي شك كنيم كه شروع به جرم است يا نه اصل عدم آن است و به نظر بنده نه تنها شروع به كلاهبرداري نبوده، طلاجات را نيز به وي مسترد ميكنند مگر اينكه كارشناس اغفال شود كه در اين صورت جرم بوده و كالايي را كه معرفي كرده معدوم يا ضبط ميشود.
معاون آموزش دادگستري استان تهران:
جرم امري استثنايي است و در استثناء بايستي به قدر متيقن اكتفا كرد و نبايستي قصور و كوتاهي افراد را به زور كيفري جبران كنيم اگر ترديد كرديم اصل، اباحه است.
صرف ارائه مانور متقلبانه نيست، مانور متقلبانه نيز بايستي متعارف باشد. اگر ارزياب بررسي نكرد آيا مانور متقلبانه است؟ عرف بايستي بپذيرد كه در بخش قبل توجهي از افراد مؤثر واقع شده و موجب فريب شود والا اگر اينگونه نبود محل تأمل است. در كلاهبرداري، تدليس، خيار عيب، غش در معامله ممكن است از هر تقلبي در معامله به عنوان كلاهبرداري استفاده نماييم.
ارزياب همان كارشناس است در مواد 73 و 74 قانون اجراي احكام مدني اين موضوع تصريح شده كه مقدمه ارزيابي، كارشناسي است. ارزياب به تراضي طرفين تعيين ميگردد و در صورت عدم تراضي و عدم حضور محكومعليه از بين كارشناسان رسمي انتخاب ميشوند.
نكته ديگر اينكه وقتي از حكم ضبط استفاده ميكنيم يعني ضبط به نفع دولت مثلا در شكار غيرمجاز با تور ماهيگيري، صرف داشتن تور مانعي ندارد و در آنجا بيان داشته: وسايلي كه با آن شكار غيرمجاز انجام شده (مثل تور،موتور برق و...) به نفع دولت ضبط ميشود و اگر مجاز بوده كه در دست افراد باشد آنها را به شخص مسترد مينمايند چرا كه نگهداري آنها اشكالي ندارد.
نظريه قريب به اتفاق اعضاي محترم كميسيون حاضر در جلسه (8/9/86):
با ارزيابي و در نتيجه كشف طلاآلات بدلي يا كمعيار كه توسط بعضي از مشتريها جهت اخذ تسهيلات به بانك ارائه ميشود دو فرض قابل بررسي است. اول اينكه مشتري از بدلي يا كمعيار بودن اموال مذكور بياطلاع بوده در اين صورت طبق مقررات بانك تسهيلاتي به وي تعلق نميگيرد بديهي است با رد تقاضاي وي اموال مذكور بايد مسترد شود. دوم اينكه قائل بر اين باشيم كه نامبرده با اطلاع از بدلي يا كمعيار بودن اموال مذكور اقدام كرده است و قصد وي تحصيل مال بنحو متقلبانه بوده است در اينجا نيز چون بانك موظف است با ارزيابي اموال مذكور نسبت به نوع و ارزش آن اظهارنظر نمايد چنانچه پس از ارزيابي معلوم شود اموال معرفي شده بدلي و كمعيار است در اين صورت طبق مقررات بانك تسهيلاتي به شخص متقاضي تعلق نخواهد گرفت. از طرف ديگر بزهي هم واقع نشده است زيرا كه بانك به درستي به وظيفه خود عمل كرده و اقدامات متقاضي هم در اين حد يعني صرف ارائه اموال ياد شده (بدلي يا كمعيار) حتي اگر از بدلي يا كمعيار بودن اموال مذكور با اطلاع بوده باشد، مشمول هيچ يك از عناوين جزايي نخواهد شد زيرا شك و ترديد نبايد مبناي جرم و مجازات قرار گيرد. در مانحن فيه حداكثر اقدامات متقاضي ممكن است مشمول تبصره 1 ماده 41 قانون مجازات اسلامي باشد. در اين صورت نيز شروع به جرم تحقق پيدا نميكند ضمن اينكه اموال ياد شده ممكن است كمارزش باشد ليكن فاقد ارزش نيست، نهايتاً هم اگر مشتري موفق به دريافت تسهيلات شود تعهد بازپرداخت دارد بنا به مراتب فوق و با توجه به فرض سوال اموال مذكور كه بدلي يا كمعيار بودن آن مشخص و اعلام ميگردد جرم نيست و بانك از اين حيث تكليفي جهت اجراي ماده 29 قانون آيين دادرسي كيفري ندارد بلكه با رد تقاضاي متقاضي ميبايست اموال مذكور مسترد گردد.
|