هوالجمیل

 مفهوم عام وخاص در حقوق موضوعه ايران

مقدمه:

از آنجائيكه بسياري از قوانين ما بر پايه فقه اسلامي، استوار است و در استنباط مسائل فقهي نياز مبرم به اصول فقه مي‌باشد، نياز ما به اين علم آشكار مي‌گردد. مسائل مختلفي كه در اصول فقه وجود دارند، بسيار متنوعند و هر كدام از آنها مي‌تواند ما را در استنباط حقوقي ياري دهد و از آنجائيكه مسئله عام و خاص از جمله موضوعات مهم، اصول فقه مي‌باشد و در مسائل حقوقي، كاربرد عملي دارد، لازم است، مسائل و موضوعات آن كاملاً بررسي شود؛ لكن نظر به اينكه بررسي تمامي موضوعات مربوط به مسئله عام و خاص از حوصله اين مقال خارج است، ابتدا به تشريح بعضي مفاهيم مرتبط با موضوع و سپس صرفاً به بعضي از مطالب مهم آن مي‌پردازيم.

فصل اول- مفاهيم

عام و خاص:

عموم در لغت يعني شمول و فراگرفتن و عام يعني شامل و فراگيرنده و در اصطلاح علم اصول فقه عبارت است از لفظي كه معني و مفهوم آن نسبت به تمام افراد و مصاديقي كه عنوان عام بر آنها قابل انطباق است، فراگير باشد؛ مثل تمام دانشمندان و خاص عبارت است از لفظي كه معني و مفهوم آن نسبت به بعضي از افراد و مصاديقي كه عنوان عام بر آنها منطبق است، دلالت كند؛ مثل بعضي دانشمندان. بعبارت ديگر:

هرگاه كلام بر حسب وضع بجميع افراد مفهوم خود دلالت كند و همه را يكجا فراگيرد عام و هرگاه فقط به گروه خاصي از افراد مفهوم شامل شود خاص ناميده مي‌شود. (تعريفي كه براي عام و خاص ذكر كرديم تعريف لفظي است و تنها ازباب تبيين لفظ و عبارت آسانتر مي‌باشد و گرنه تعريف ما هوي ندارند و لذا اشكالها و جوابها به اينكه اين تعريف جامع و مانع نيستند در اينجا مورد ندارد.)

مُخصِّص و مُخصَّص:

مخصِّص دليلي است كه پاره‌اي از افراد عام را از حكم آن خارج مي‌سازد. مثل: تمام دانشجويان دانشگاه آزاد بايد شهريه بدهند مگر دانشجوياني كه بورسيه هستند. و مخصَّص همان دليلي است كه بعضي افراد از آن خارج مي‌شود.

مثال ديگر براي مخصِّص و مخصَّص: اثر قانون نسبت به آتيه است . . . مگر اينكه در خود قانون مقررات خاصي نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد (ماده 4 ق.م)

لازم به ذكر است كه دربعضي از مواقع خاص بمعني مخصص بكار مي‌رود مثلاً در همان مثال «مگر دانشجوياني كه بورسيه هستند» كه از طرفي خود مفهوم خاص است از طرف ديگر مخصص جمله ماقبل خود مي‌باشد.

تخصيص و تخصّص

تخصيص:

تخصيص عبارت است از اخراج بعضي از افراد موضوع از تحت حكم عام بعد از آنكه اين افراد موضوعاً داخل در حكم عام هستند. يعني عنوان عام في نفسه شامل آنها نيز مي‌شود؛ لكن بواسطه تخصيص اين افراد را از تحت حكم عام بيرون مي‌بريم مثل: دانشجويان بايد تحقيق خود را تا پايان ترم تحويل دهند مگر آنهائي كه عذر موجه دارند.

لازم به ذكر است كه مورد تخصيص شبيه به مستثناي متصل است كه در هر دو مورد آنچه كه از تحت عام خارج شده است موضوعاً داخل در تحت عام ولكن حكماً از آن خارج مي‌باشد.

تخصص:

تخصص عبارت است از اينكه عنوان عام از همان اول بدون اينكه تخصيص بخورد في حد نفسه شامل اين افراد نمي‌شد كه خروج موضوعي از تحت عام دارند.

مثال: هرگاه مي‌گوييم دانشمندان را احترام بگذار در اينجا جاهلان تخصصاً خارج هستند و نيازي به تخصيص وجود ندارد نظير استثناي منقطع كه مستثني از اول داخل در تحت عام نبوده است. مثل اينكه بگوييم همه حقوق‌دانان در كنگره حضور داشتند به جز جامعه‌شناسان. كه در اين مثال جامعه‌شناسان موضوعاً تحت عنوان حقوق‌دانان قرار ندارند تا بخواهيم آنان را استثناء كنيم.

اقسام عام:

عموم به معناي شمول و فراگير مي‌باشد و از اين جهت همه صيغه‌هاي آن يكسان هستند ولي احكامي كه بر موضوعات عام وارد مي‌شود هميشه و همه جا يكسان نبوده بلكه متفاوتند و از اين جهت يعني به اعتبار حكمي كه به عام تعلق مي‌گيرد براي آن اقسامي شمرده‌اند: (برخي از علماء مانند شهيد صدر اقسام سه گانه را براي عام في نفسه مي‌داند.)

1- عام افرادي

2- عام مجموعي

3- عام ابدالي

عام افرادي:

عام افرادي يا استغراقي آنست كه حكم موجود براي جميع افراد موضوع ثابت باشد بطوريكه هر فردي مستقلاً و عليحده موضوع حكم باشد و حكم اگر چه بصورت ظاهر واحد است ولي در واقع به تعداد افراد موضوع انحلال پيدا مي‌كند در نتيجه هر فردي از افراد به تنهايي ، امتثال و عصيان دارد مثل اينكه بگويم هر نظامي موظف است به مافوق خود احترام بگذارد در اين مثال چنانچه نسبت به يك فرد نظامي صد نفر مافوق وجود داشته باشد اين حكم در تجزيه عقلي به صد حكم مجزا از يكديگر تحليل شده و به نسبت هر ما فوق امتثال و عصيان جداگانه دارد بطوريكه شخص نظامي مثلاً به پنجاه نفر مافوق خود احترام گذاشت پنجاه امتثال و فرمانبرداري انجام داده است و در حقيقت بدينصورت است كه آمر حين توجيه به مخاطب هر صد نفر مافوق را بوي نشان داده و به او امر نموده كه اين مافوق را احترام بگذار و آن ديگري را احترام بگذار تا آخر. در مثال فوق دو عام افرادي (هر نظامي و مافوق) وجود دارد.

عام مجموعي:

هرگاه حكم عام بجميع افراد موضوع خود با قيد اجتماع آنها ثابت باشد بدين معني كه مجموع افراد مجموعاً يك موضوع مركب را تشكيل مي‌دهند و يك حكم بر مجموع آنها حاكم با شد در اينصورت عام را عام مجموعي گويند. مثلاً هرگاه در قرارداد صلحي پيش‌بيني شده باشد كه : طرفين تعهد مي‌كنند كه همه اسيران جنگي را مبادله نمايند و يا تمامي اراضي اشغالي را تخليه كنند، در اينصورت مبادله همه ايران يك تعهد است و تخليه تمامي اراضي يك تعهد محسوب مي‌شود و لذا در صورتيكه عده‌اي از ايران را مبادله و يا بخشي از سرزمين‌ها تخليه نمايند تعهد اجرا نگرديده است و لازم است تمام افراد موضوع مورد اجراء گيرد. مثال ديگر: اعتقاد به ائمه عليه السلام است. در صورتيكه شخصي تنها اعتقاد به برخي از آنان داشته باشد امتثالي صورت نگرفته است. و يا مثلاً اطعام شصت مسكين در افطار عمدي ماه رمضان يك حكم است كه لازم است، اين اطعام مجموعاً انجام گيرد تا امتثال محسوب شود و حتي در صورت اطعام پنجاه و نه نفر مسكين شخص هنوز عاصي محسوب مي‌شود.

عام ابدالي:

هرگاه عام بر يكايك افراد مفهوم خود شامل شود لكن نه بطريق احاطه و استغراق و نه بطريق هيئت اجتماعيه، بلكه بنحو بدليت يكي از افراد موضوع بطور غيرمعين مشمول آن شود مثلاً هرگاه بگويد مخارج پدري كه فقير باشد بعهده هر يك از فرزندان اوست. اين عام بدلي است زير منظور از يكايك مجموع آنها نيست بلكه فردي از افراد بطور غير معين است.

مثال ديگر اينكه چنانچه شارع بگويد به يك مسكين طعام دهيد، در اين مورد نيز حكم وجوب اطعام، حكم واحد و بسيطي است كه فقط با اطعام يك فرد از مساكين قابل انجام مي‌باشد و مكلف مخيراست از بين تمامي مساكين به يك نفر آنه طعام دهد و لذا تكليفش را انجام داده است.

لازم به تذكر است مراد از عموميت و شموليت بودن عام ابدالي بدين معني است كه هر فردي از افراد موضوع صلاحيت دارند كه موضوع حكم قرار گيرند اگر چه باالفعل تنها شامل يكنفر است.(قوانين الاصول- ج اول- ميرزا ابوالقاسم قمي- ص 223)

يكي از موارد و مصاديق عام ابدالي، واجب كفايي است كه بر اساس آن يك حكم براي جميع افراد موضوع وجود دارد كه انجام آن توسط يك فرد حكم را از ديگران ساقط مي‌كند مثلاً هرگاه پنج نجات غريق مسئول حفظ جان شناگران باشند و شناگري در حال غرق‌شدن باشد و يك نفر از آنان او را نجات دهد حكم وجوب نجات از ديگران ساقط مي‌شود اگر چه ترك فعل اين فرد منجر به مسئول بودن همه آنها مي‌شد.

الفاظ عموم:

در زبان عربي كلماتي از قبيل كل، جمع ، اجمعين، كافه، قاطبه، سائر، جمع معرف به الف و لام و نكره درسياق نفي از صيغه‌هاي عموم شمرده مي‌شوند و در زبان فارسي كلماتي مانند: كليه، كل ، جميع، همه، هر، تمام براي عموم در كلام مثبت و كلمه هيچ براي عموم در كلام منفي بكار مي‌رود. براي مثال چند نمونه از آنها را كه در قوانين وجود دارد ذكر مي‌نمائيم.

- كليه سكنه ايران مطيع قوانين ايران خواهند بود (ماده 5 قانون مدني)

- همه افراد ملت . . . يكسان در حمايت قانون قرار دارند (اصل بيستم قانون اساسي)

- كليتاً اسقاط حقوق عمومي . . . موجب اسقاط حقوق خصوصي نمي‌شود. (ماده 10- آ- د- ك)

- هريك از خيارات بعد از فوت، منتقل به وارث مي‌شود (ماده 445 .ق .م)

- تمام ثمرات و متعلقات اموال منقول و غيرمنقول . . . بالتبع مال مالك اموال مذبور است. (ماده 32 ق. م)

- كليه ديون . . . از حيث صلاحيت محاكم در حكم منقول است (ماده 20 ق. م)

- . . . . هيچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمي‌شود؛ مگر اينكه . . . . (اصل سي و هفتم قانون اساسي)

نسبي بودن مفهوم عام و خاص:

عام و خاص از امور نسبي است چه بسا عنواني نسبت به مادون خويش از افراد عام است اما نسبت به ما فوقش خاص مي‌باشد مثلاً عنوان فقها نسبت به افراد خودش عام است كه شامل فقيه جامع الشرايط و غير جامع الشرايط مي‌رسد ولي نسبت به مافوق خودش كه علماء هستند خاص مي‌باشد چرا كه فقها بعض‌العلماء مي‌باشند.

ترك استفصال

هرگاه موضوعي داراي شقوق متعدده باشد ولي شارع بدون اينكه به تفصيل آن شقوق و تفكيك آنها از همديگر بپردازد، نسبت به اصل آن موضوع حكم سربسته صادر كند اين ترك استفصال دليل عام بودن حكم مزبور خواهد بود يعني در اينصورت حكم به تمام شقوق محتمله و مفروضه آن موضوع شامل خواهد گرديد.

مثلاً در مورد قتل نفس تصورات متعدده بذهن خطور مي‌كند و احتمال مي‌رود كه قاتل مرد، زن، صغير ، كبير، حّر، عبد و غيره باشد پس چنانچه شارع بدون اينكه شقوق محتمله آنرا تفصيل داده، يكباره نسبت به اصل موضوع حكمي را صادر نمايد و في‌المثل مرتكب قتل نفس را واجب القتل بداند در اين صورت حكم شامل تمام شقوق خواهد بود.

ترك استفصال در دو مورد ممكن است مصداق پيدا كند.

الف) اگر شارع بدون هيچ‌گونه سابقه اي به مقام بيان حكم موضوعي كه متضمن شقوق مختلف است برآيد در اينصورت ترك استفصال بطور قطع دليل عام بودن حكم خواهد بود. زيرا در اين مورد اگر شقوق مختلفه از حيث حكم با يكديگر متفاوت باشند بر شارع لازم مي‌گردد كه آن تفاوت را به تفصيل براي مكلف بيان نمايد و الا اغوا مكلف به جهل و تأخير بيان از وقت حاجت لازم مي‌آيد.

ب) اگر شارع يا قانون‌گذار در مقام اداء پاسخ سؤالي ترك استفصال كند در اينصورت مسئله به دو صورت قابل طرح است:

اول: اگر سؤال راجع « بما يقع» باشد يعني نسبت به موضوعي كه اتفاق نيافتاده استفسار نمايد در اينصورت ترك استفصال در جواب، دليل عام بودن خواهد بود زيرا در هر صورت مانند مورد اول است با اين تفاوت كه در اينجا در جواب مسائل به بيان حكم مي پردازد.

دوم: اگر سؤال راجع «بما وقع» باشد يعني نسبت به موضوعي كه در زمان گذشته واقع شده در اين مورد دو فرض جداگانه قابل تصور است.

1-اگر معصوم عليه‌السلام با نداشتن علم به خصوصيات قاتل مثلاً در مورد قتل عمد حكم قتل را بطور سربسته بيان نمايد در اينصورت ترك استفصال دليل عام بودن حكم خواهد بود.

2-در صورتيكه معصوم عليه‌السلام علم به خصوصيات قاتل دارد مثلاً مي‌داند كه قاتل مرد است و حكم قضيه را صادر نمايد اين حكم مفيد عموم نيست و شامل شقوق ديگر نمي‌شود بلكه تنها به موردي محدود مي‌گردد كه قاتل مرد باشد زيرا در اينصورت ابهامي وجود ندارد كه لزوم استفصال را اقتضاء نمايد تا ترك آن دليل عام بودن مفاد حكم گردد.

كلام عام نسبت به واقعه خاص

هرگاه در پاسخ سؤال مسائل لفظ عامي ارائه شود آن لفظ مفيد عموم خواهد بود و لو اينكه سؤال مسائل راجع به موضوع خاصي باشد همچنين در مورديكه شارع لفظ را بمناسبت وقوع واقعه خاصي ادا نمايد مفيد عموم خواهد بود

مثلاً هرگاه سؤال‌كننده در خصوص حكم قتل عمد مخصوصي سؤال نمايد و شارع حكم قصاص را بيان نمايد، اين حكم عام اگر چه در خصوص اين واقعه مخصوص است ولكن چون بلفظ عموم بيان شده است، شامل تمام قتل‌هائي كه چنين خصوصيتي را دارد. مي‌شود. همچنين اگر معصوم بمناسبت مشاهده وقوع قتل حكم مزبور را ادا نمايد در آنصورت اين حكم مفيد عموم خواهد بود. با اينكه بمناسبت مورد خاص ادا شده است؛ بنابراين وقوع عام در عِقب سؤال خاص يا واقعه خاص موجب تخصيص آن نمي‌گردد.

فصل دوم – انواع مخصص

مخصص بطور كلي بر دو قسم است مخصص لفظي و مخصص لبي و مخصص لفظي خود بر دو نوع است مخصص متصل و مخصص منفصل

الف) مخصص لفظي متصل:

مخصص را در صورتي متصل مي‌گويند كه بنفسه كلام مستقلي نباشد بلكه بواسطه اتصال به كلام ديگري افاده تخصيص كند و آن بر پنج قسم مي‌باشد.

1- تخصيص به جهت وصف: مثل اكرم العلماء العدول مثال ديگر بند 3 ماده 1312 ق . م كه مي‌گويد: نسبت به كليه تعهداتي كه عادتاً تحصيل سند معمول نمي‌باشد.

2- تخصيص به جهت شرط: مثل اكرم العلماء ان كانوا عدولاً و مثال ديگر ماده 949 ق . م كه مقرر مي‌دارد: در صورت نبودن هيچ وارث ديگر بغير از زوج و زوجه، شوهر تمام تركه زن متوفاي خود را مي‌برد.

همچنين ماده 185 ق . م .1 كه مقرر مي‌دارد: سارق مسلح و قطاع الطريق هرگاه با اسلحه امنيت مردم يا جاده را بر هم زند . . . محارب است. از همين مورد محسوب مي‌شود. . .

3- تخصيص به غايت: مثل اينكه بگوييم دانشجويان موظفند تا پايان ترم دركلاسهاي حضور پيدا كنند. ماده 833 ق . م نيز از همين نوع است. اين ماده بيان مي‌دارد: ورثه نمي‌تواند در موصي به تصرف كند مادام كه موصي له رد يا قبول خود را به آنها اعلام نكرده باشد.

4- تخصيص با استناء متصل: مثل لا اله الا الله همچنين ماده 1289 ق . م كه مقرر مي‌دارد: غير از اسناد مذكور در ماده 128 ساير اسناد عادي است.

همچنين تبصره ماده 174 ق . م . 1 ، مقرر مي‌دارد: غير مسلمان فقط در صورت تظاهر به شرب مسكر به هشتاد تازيانه محكوم مي‌شود. ( از نظر مفهومي)

5- تخصيص به بدل: مثل اكرم العلماء الفقها يعني از علما تنها فقهاي آنان را گرامي كن.

ب) مخصص لفظي منفصل:

مخصص منفصل عبارت است از مخصصي كه در كلام مستقل و جدايي از عام ذكر شده باشد و بنفسه افاده تخصيص كند مثال ماده 445 و 446 ق . م كه مقرر مي‌دارند: هر يك از خيارات بعد از فوت منتقل به وارث مي‌شود كه عام است

و ماده ديگر: خيار شرط ممكن است به قيد مباشرت و اختصاص به شخص مشروطه له قرار داده شود در اينصورت منتقل به وارث نخواهد شد.

همچنين ماده 166 قانون مجازات اسلامي عام است و تبصره 1 همان ماده و ماده 167 مخصص آن ماده مي‌باشد.

مقايسه مخصص متصل با مخصص منفصل

اشتراك دو نوع مخصص:

هر دو مخصص قرينه‌اي بر مراد متكلم مي‌باشد يعني همانطوريكه مخصص متصل قرينه است براينكه متكلم عموم را اراده نكرده بلكه غير خاص را اراده كرده است همينطور مخصص منفصل هم قرينه ايست كه متكلم در واقع افراد مخصوص مرادش بوده است.

تفاوت دو نوع مخصص:

مخصص اگر متصل به عام باشد از همان ابتدا جلوي ظهور عام را در عموم مي‌گيرد و اجازه نمي‌دهد كه نطفه عموم منعقد شده و عموميت استقرار يابد ولي مخصص اگر منفصل باشد كاري به ظهور عام ندارد بلكه عام صادر شده و ظهورش در عموم مستقر شده، بعد كه دليل خاص مي‌آيد با حجيت ظهور عام مزاحمت مي‌نمايد و در مقام معارضه و مزاحمت دليل خاص بر عام مقدم مي‌شود.

سؤالي كه در اين رابطه مطرح مي‌شود اينست كه مبناي تقدم خاص بر عام چيست؟

در اين مورد دو نظريه وجود دارد.

الف) مبناي آخوند خراساني و پيروانش اين است كه دليل خاص دلالتش نسبت به افراد مندرج در ذيلش اقوي از دلالت عام است و لذا خاص مقدم بر عام مي‌باشد و جهت اينكه دلالت خاص اقوي است به دو علت است :

1- اينكه خاص اظهر است و عام ظاهر و اظهر دلالتش قوي است و لذا مقدم خواهد بود مثل اكرم العلماء و لا تكرم الفساق من العلماء

اينكه خاص نص است و عام ظاهر است و نص قوي است و لذا مقدم بر عام خواهد بود مثل اكرم العلماء و لا تكرم زيد العالم.(كنايه الاصول- آخوند محمدكاظم خراساني- ج اول، ص 221)

2-ب) مبناي ميرزاي نائيني و پيروانش اينست كه دليل خاص نزد عقلاء و عرف قرينه و بيان براي دليل عام است و مسلم است كه بيان بر ذوالبيان و قرينه بر ذي القرينه مقدم خواهد بود خواه كه دلالت خاص قوي‌تر از عام باشد؛ مثل مورديكه هر دو منطبق باشند و خواه كه دلالت خاص قويتر نباشد؛ مثل مورديكه عام منطوق و خاص مفهوم باشد كه در اين صورت هم خاص به لحاظ قرينه بودن مقدم بر عام مي‌باشد.(اجود التقريرات- تأليف ايت الله خويي، ص 497)

ج) مخصص لُبّي:

مخصص لبي از قبيل اجماع و عقل مي‌باشد: وجه تسميه اين مخصص به لبّي اينست كه: لُب بمعناي مغز است و چون توسط اجماع و عقل، حكم ثابت مي‌گردد (حكم كه مغز كلام است) نامش را دليل لبي گذشته‌اند. در مقابل آيات و روايات كه دليل لفظي مي‌باشند كه حكم شارع را بيان مي‌كنند. مثال: چنانچه شخصي بگويد «من همه مردم را ديدم» هر عقل سليمي حكم مي‌كند كه مقصود او ديدن همه مردم بجز خود شخص. پس مستثني شدن شخص گوينده از عموم همه مردم از باب تخصيص عقلي است.

مثال ديگر: اينكه مولا به عبد خود بگويد همسايگان مرا گرامي بدار. از طرفي عبد مي‌داند كه مولا با فلان همسايه عداوت و دشمني دارد و گرامي داشتن و عداوت با هم تعارض دارند و لذا به حكم مي‌فهميم كه منظور مولا از همسايگان: همسايگاني است كه با آنها عداوت و دشمني ندارد.

مثال ديگر: تخصيص روايت «المومنون عند شروطهم» به شروط فعل و شروط نتيجه و خروج شرط صفت از آن به درك عقلي است. چرا كه طبق عموم روايت، هر مسلماني بايد به شرط خود عمل نمايد ولي عقل حكم مي‌كند كه شرط صفت چون عملي نيست كه انجام پذيرد از اين عموم خارج است.

فصل سوم- عمل به عام قبل از تفحص از خاص:

در اينكه عمل به عام قبل از تفحص از خاص جائز است يا نه؟ مسئله اختلافي است. برخي اعتقاد دارند كه عمل به عام قبل از فحص از مخصص جائز است فاضل نراقي از اين جمله است. برخي نيز تفصيلاتي قائل شده‌اند.

برخي ديگر معتقدند كه عمل به عام قبل از فحص از مخصص جائز نيست و مشهور فقها بدان معتقدند از متأخرين كسي يافت نمي‌شود كه معتقد به قول اخير نباشد و حتي بعضي ادعاي لا خلاف و اجماع نموده‌اند. (اصول الفقه- شيح محمدرضا مظفر- ج 1، ص 144)

طبق قاعده «ما من عام الاوقدخص» نسبت به هر عامي مخصصي وجود دارد كه قبل از عمل به عام بايد مورد توجه قرار گيرد؛ زيرا كه مخصص ظهور عام را از بين مي‌برد. بر همين اساس صرف اينكه عمومي را مشاهده نموديم حق نداريم به آن عمل نمائيم بنابراين بايد بدنبال مخصص بگرديم اگر چه آنرا نيابيم ولي در آنصورت معذور خواهيم بود چرا كه عدم الوجدان لايدل علي عدم‌الوجود. اين مطلبي كه ذكر نموديم اختصاص به عمومات ندارد بلكه نسبت به هر كلامي كه ظهور دارد در يك معنائي و احتمال خلاف نيز در آن مي‌دهيم نيز جاري است. مثل مطلق و عمل به ظهور امر در وجوب و ظهور نهي در تحريم كه چه بسا بواسطه قرينه ظهور در استحباب و كراهت داشته باشد.

تذكر اين نكته لازم است كه اصوليين بين مخصص متصل و مخصص منفصل فرق قائل هستند:

1-در مورد مخصص متصل هرگاه عامي وجود داشته باشد و مخصص متصل همراه آن نباشد مانند كلامي است كه قرينه متصله نداشته باشد ولي احتمال داده مي‌شود قيد يا شرطي يا صفتي همراه آن بوده و حذف گرديده است اين احتمال ضعيف و مرجوح است.

در مورد مخصص منفصل بايد گفت: به لحاظ اينكه اكثر عمومات تخصيص مي‌خورند و بطور كلي ما علم اجمالي داريم كه نسبت به عمومات مخصص منفصل داريم، حال مي گوييم اصاله العموم اگر چه اصلي لفظي است لكن در مقابل عمل اجمالي تاب مقاومت ندارد و نمي‌تواند ما را بر عدم مخصص با وجود علم اجمالي قانع سازد. از اين رو نمي‌توانيم به عموم عام عمل كرد. نتيجه اين كه فعلاً مشهور اصوليين معتقدند كه عمل به عام قبل از فحص از مخصص در مورد مخصص متصل جائز نيست-( كفيه الاصول- آخوند محمد كاظم خراساني- ج اول، ص 226)

2- سئوالي كه مطرح مي‌شود اينست كه فحص و جستجو تا چه حد لازم است:

در اين مورد نيز بين اصوليين اختلاف نظر وجود دارد برخي معتقدند كه فحص از مخصص تا حصول قطع به عدم مخصص بايد ادامه پيدا كند. و برخي ديگر معتقدند كه حصول ظن كافي است.

اما در مورد نظر اول (همانطوريكه قاضي ابوبكر باقداني بدان معتقد است) بايد گفت كه تحصيل قطع (قطع به عدم شئي امر غير مقدور است و اگر قطع به عدم معتبر باشد لازمه‌اش اينست كه بسياري از عمومات از جمعيت بيفتند.)

در اين مورد غير مقدور است زيرا آخرين نتيجه‌اي كه از فحص مي‌توان پيدا نمود اينست كه ما مخصص را پيدا نكنيم نه اينكه آن در واقع وجود نداشته باشد و لذا همانطوريكه مشهور اصولين معتقدند حصول اطمينان در اين مورد كافي است.

فايده اين بحث در حقوق موضوع ايران:

مي‌دانيم كه بيش از نيم قرن از عمر قانونگذاري در ايران مي‌گذرد در اين مدت قوانين بسياري تصويب شده كه مسلماً بين آنها عام و خاص و ناسخ و منسوخ و قوانين متناقض وجود دارد و بسياري از قوانين در عمل توسط ديوانعالي مورد تفسير قرار گرفته‌اند. بنابراين قاضي، وكيل و يا حقوق‌دان هرگاه با يك ماده قانوني كه عام و كلي است مواجه شد آيا مي‌تواند به آن عمل نمايد و يا قبلاً بايد مطالعه و بررسي نمايد و در مجموعه‌هاي قوانين و رويه‌هاي قضائي بايد جستجو كنيد كه مبادا اين عام تخصيص خورده باشد. و سپس بدان عمل نمايد.

همانطوريكه ياد‌آور شديم بايد بين مخصص متصل و منفصل فرق گذاشت در مورد مخصص متصل مي‌توان به اصالت عموم عمل كرد و احتمال وجود قرينه و مخصص ضعيف است ولي نسبت به مخصص منفصل لازم است بقدري فحص كنيم كه ظن و اطمينان حاصل شود كه مخصص در اين مورد وجود ندارد.

تعارض عام وخاص (دوران بين تخصيص و نسخ)

براي بيان مطلب ابتدا نسخ را تعريف نموده و تفاوت بين نسخ و تخصيص را ذكر مي‌نمائيم و سپس وجوه مختلف تعارض عام و خاص و حكم آنها را بيان مي‌نمائيم:

نسخ:

نسخ عبارت است از رفع حكمي كه در شريعت مقدسه ثابت و مستقر شده است بعبارت ديگر نسخ عبارت است جلوگيري از امتداد زماني حكم ثابت شده .

فرق بين نسخ و تخصيص:

1- در تخصيص با آمدن مخصص كشف مي‌كنيم كه اين دسته از افرادي كه از تحت عام خارج هستند از همان ابتدا مراد واقعي قانون‌گذار نبوده است ولي در ظاهر بصورت عام و كلي گفته است. به خلاف نسخ كه حكم از ابتدا بنحو عموم ثابت شده و در واقع اين حكم تا زمان نسخ مصلحت داشته باشد و پس از آن، آن حكم برداشته مي‌شود به عبارت ديگر: تخصيص دفع حكم و نسخ رفع حكم مي‌باشد (دفع يعني پيشگيري و رفع يعني برداشتن حكمي كه ثابت شده. )

2- اينكه تخصيص نسبت به افراد است بدين بيان كه حكم خاص در حقيقت افراد حكم عام را در محدوده‌اي خارج مي‌كند برخلاف نسخ كه نسبت به ازمان است بدين معنا كه حكم تا اين زمان مصلحت داشته است. لازم به ذكر است كه نسخ انواعي دارد نسخ ضمني و صريح و نسخ جزئي و كلي . كه نسخ جزئي در يك حكم مي‌تواند با تخصيص جمع مي‌شوند مثلاً مولي گفته اكرم العلماء سپس بعد از چند روزي گفته لاتكرم الفساق منهم در اينجا ممكن است تخصيص باشد از اين جهت كه افراد آنرا تخصيص زده است. و ممكن است نسخ باشد از اين جهت كه از امتداد حكم نسبت به جزئي از مورد آن جلوگيري كرده است.

3- اينكه بعضي چنين گفته‌اند: در تخصيص شرط نيست كه وقت عمل به دليل منسوخ فرار رسيده باشد بر خلاف نسخ كه شرط مي‌باشد مثلاً قانونگذار حكمي (قانوني) را در روزنامه منتشر كرد چنانچه قبل از اتمام پانزده روز (قابليت اجرائي قانون) با قانون ديگر آنرا ملغي كند اين مورد تخصيص خواهد بود مثلاً تبصره‌اي به آن اضافه نمايد و چنانچه بعد از پانزده روز اين كار را بكند، نسخ خواهد بود.

وجوه مختلف تعارض بين عام و خاص

عام و خاص از لحاظ تاريخ صدور:

الف:تاريخ صدور عام و خاص عرفا مقرون به يكديگر هستند(صورت اول)

ب:تاريخ صدور عام مقدم است(صورت دوم)

ج:تاريخ صدور خاص مقدم است(صورت سوم)

د:تاريخ صدور هردو مجهول است(صورت چهارم)

ه:تاريخ صدور يكي معلوم و ديگري مجهول است(صورت پنجم)

حال به بيان احكام پنجگانه تعارض عام و خاص مي‌پردازيم.

حكم صورت اول:

هر دو معلوم التاريخ باشند و تقارن عرضي هم داشته باشند مثال: ماده 445 ق. م : هريك از خيارات بعد از فوت به وارث منتقل مي‌شود. كه ماده 446 همان قانون آنرا تخصيص مي‌زند: خيار شرط ممكن است به قيد مباشرت . . . . در اينصورت منتقل به وارث نخواهد شد.

مثال ديگر: ماده 174 قانون مجازات اسلامي و تبصره همين ماده است.

ماده 174: حد شرب مسكر براي مرد و يا زن هشتاد تازيانه است. تبصره: غير مسلمان فقط در صورت تظاهر به شرب مسكر به هشتاد تازيانه محكوم مي‌شود.

در اين صورت اجماعاً دليل خاص، مخصص دليل عام و جاي تو هم نسخ نيست، در حقيقت، اينجا حكم صورتي دارد كه مخصص متصل باشد.

حكم صورت دوم:

عام و خاص هر دو معلوم التاريخ باشند و تاريخ صدور عام مقدم بر خاص باشد. اين خود دو صورت دارد:

1- دليل خاص قبل از فرا رسيدن زمان عمل به دليل عام صادر شود مثلاً روز سه‌شنبه شخصي به نوكرش بگويد همسايگان مرا روز جمعه افطاري بده. ولي روز پنج‌شنبه (يك روز قبل از حضور وقت عمل) بگويد: همسايگاني كه با من عداوت دارند افطاري نده. در اينصورت مانند صورت اول: دليل خاص، مخصص حكم عام مي‌باشد نه ناسخ آن. و اين مطلب نيز اجماعي است.

ادله:

ادله كساني كه فرا رسيدن زمان عمل را در نسخ شرط مي‌دانند اين شرط منتفي است و چون اذا انتفي الشرط انتفي المشروط(هرگاه شرط از بين برود، مشروط نيز از بين مي‌رود.)

، پس نمي‌تواند ناسخ باشد.

و ادله كساني كه اين شرط را در مورد نسخ لازم نمي‌دانند اينست كه: در دوران امر بين تخصيص و نسخ، تخصيص اولي است؛ زيرا كه تخصيص دفع است و نسخ رفع مي‌باشد و دفع نسبت به رفع آسانتر است و يا به خاطر اينكه تخصيص شايع و نسخ نادر است.

2- دليل خاص بعد از فرا رسيدن زمان عمل به دليل عام باشد مثلاً در روز سه شنبه مولا به عبدش فرمود: همسايگان مرا در روز جمعه افطاري بده. سپس ظهر روز جمعه به او بگويد همسايگاني را كه با من عداوت دارند افطاري نده. در اين مورد بين علماء و اصوليين اختلاف است برخي در اين حالت خاص را ناسخ عام و برخي مخصص عام مي‌دانند در اينجا ما به بيان ادله طرفين مي‌پردازيم.

الف) عده‌اي از علماء كه نوعاً متقدمين مي‌باشند همچنين صاحب كفايه آنرا ناسخ عام مي‌دانند. فرض اينست كه زمان عمل به دليل عام فرا رسيدن و بعد دليل خاص وارد شده است دليل خاص اگر بخواهد مخصص دليل عام باشد (مخصص جنبه بيان و تفسير دارد) معنايش اينست كه كشف مي‌كند از اينكه مراد واقعي عموم نبوده آنگاه اگر خاص، مخصص باشد تأخير بيان از وقت حاجت لازم مي‌آيد و اين قبيح است چون موجب القاء در مفسده يا تقويت مصلحت است. پس به ناچار اين خاص بايد ناسخ عام باشد كه معناي ناسخ اينست كه تا ظهر جمعه اكرام همسايگان مصلحت داشته چه آنهائي كه دشمن مولا بوده‌اند و چه آنهايي كه دشمن نبوده‌اند و از ظهر جمعه به بعد اين مصلحت برداشته شد و اين حكم عام نسخ شد يعني عبد تا حالا وظيفه‌اي داشت كه به عام عمل كند و از اين به بعد موظف است به خاص عمل كند.(اصول فقه- شيخ محمدرضا مظفر- ج اول، نشر دانش اسلامي، ص 151)

ب) دسته ديگر از اصوليين كه نوعاً متأخرين از شيخ انصاري به بعد مي‌باشند مي‌گويند جائز است كه دليل خاص در اين صورت مخصص باشد نه ناسخ عام و دليل آنها اينست كه:

كلامي عام كه از مولا صادر شده است دو احتمال دارد 1- اينكه در مقام بيان حكم واقعي بوده است 2- اينكه در مقام بيان حكم ظاهري بوده است يعني در حقيقت اكرام تمام همسايگان مصلحت نداشته بلكه تنها اكرام همسايگاني كه با مولا عداوت نداشته‌اند لكن به خاطر مصلحتي مثل تقيه بودن و يا تدريجي بودن احكام ( همان منبع، ص 152) (مثالي براي تدريجي بودن احكام خمر مي‌زنيم:

1- مرحله اول مشارع فرمود: يسئلونك عم الخمر قل فيها اثم كبير و ينافع للناس.

2- مرحله دوم شارع فرمود: لا تقربوالصلواه و انتم سكاري.

3- مرحله سوم شارع فرمود: انما الخمر و الميسر و الانصاب و الازلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه.)

حال كه دو احتمال پيدا شده است مسئله سه صورت پيدا مي‌كند

صورت اول: اينكه ما احراز كنيم حكم عامي كه از مولا صادر شده حكم واقعي است در اينصورت خاصي كه بعد از عمل به حكم مي‌آيد قطعاً ناسخ خواهد بود چرا كه اگر اين مورد خاص را مخصص بگيريم خُلف لازم مي‌آيد زيرا شأن مخصص اينست كه در مقام بيان حكم واقعي از عام بر مي آيد و اگر عام را حكم واقعي فرض كنيم ديگر مخصص در اينجا جايگاهي ندارد.

صورت دوم: اينكه ما احراز كنيم حكم عام، حكم ظاهري و صوري است در اينجا خاص ما قطعاً مخصص خواهد بود چرا كه اگر در اين فرض خاص را ناسخ قرار دهيم خُلف لازم مي‌آيد زيرا كه نسخ كاشف از آنستكه منسوخ در مقام بيان حكم واقعي بوده است و حال آنكه فرض اينست كه حكم عام، حكم ظاهري است. از اين رو براي دفع محذور بايد خاص را مخصص قرار دهيم.

صورت سوم: اينكه ما مردد هستيم حكمي از مولا صادر شده حكم واقعي است يا ظاهري در اين صورت آيا حمل بر نسخ كنيم يا تخصيص. زيرا اگر حكم عام را واقعي بدانيم حكم خاص، ناسخ و اگر حكم عام را ظاهري بدانيم. خاص، مخصص است. بنظر متقدمين از جمله صاحب كفايه و اصول فقه و شيخ انصاري و ديگران معتقدند كه در اينجا خاص را مخصص عام قرار مي‌دهند اگر چه حمل بر نسخ را هم ممكن مي‌دانند.

ادله: اولاً:

اصالة العموم كه حكم عام را بيان مي‌دارد تنها در مقام بيان اينست كه مراد جدي متكلم است و متكلم جداً عموم را اراده كرده است اما اينكه حكم واقعي را بيان مي‌دارد اين از اصالة العموم فهميده نمي‌شود و اگر بخواهيم از اين عام حكم واقعي را هم استفاده كنيم محتاج به دليل زائدي هستيم و فرض اينست كه دليل زائد در اينجا منتفي است؛ لذا حمل بر تخصيص مي‌كنيم. البته اين اشكال نسبت به ظاهري بودن حكم عام نيز وارد است مگر اينكه شيوع بودن تخصيص و دفع بودن آنرا نيز ضميمه كنيم. ( همان منبع، ص 152)

ثانياً:

استاد مكارم شيرازي در اين مورد مي‌فرمايد: خاصي كه بعد از عمل به عام مي‌آيد قطعاً مخصص است چرا كه حكم عامي كه آمده است بيان كننده تمام حكم نيست بلكه به خاطر مصلحتي از قبيل تدريجي بودن احكام است. مثلاً در زمان امام محمد باقر عليه السلام حكم عامي ذكر شد و در زمان امام صادق بعد از عمل به عام حكم خاص آمد ما آنرا فسخ نمي‌گوييم بلكه آنرا تخصيص مي‌ناميم.

حكم صورت سوم:

صورت سوم اينست كه حكم تاريخ صدور عام و خاص، معلوم ولكن تاريخ صدور خاص بر عام مقدم است مثال بارز آن در حقوق جزا مسئله شروع به جرم است چرا كه حكم خاص، مثل شروع به جرم سرقت و شروع به كلاهبرداري و غيره، نسبت به احكام عام شروع به جرم ماده 41 قانون مجازات اسلامي مقدم است. شروع به جرم بر اساس آن احكام خاص قابل مجازات اما بر اساس ماده 41 قابل مجازات نيست.

مثال ديگر:

بموجب قانون حمايت خانواده نفقه زوجه بر سائر ديون مقدم است و اين حكم عام قانوني است كه در سال 1346 تصويب شده است از طرف ديگر قانون امور حسبي مصوب 1319 مقرر مي‌دارد: نفقه زوجه در درجه چهارم قرار دارد.

سئوالي كه مطرح مي‌شود اينست كه آيا خاص مقدم، مخصص عام بعدي مي‌شود يا اينكه عام بعد از خاص ناسخ آن خاص خواهد بود.

در اين مورد بين اصوليين اختلاف وجود دارد گروهي مثل شيخ طوسي و سيد مرتضي و سيد ابن زهره معتقدند كه عام بعدي ناسخ خاص خواهد بود اما اكثر اصوليين معتقدند كه خاص مقدم، عام مؤخر را تخصيص مي‌زند.

قول سومي نيز در اين مسئله وجود دارد و آن قول به توقف و رجوع به مرجحات است بر اساس اين عقيده اگر مرجحات خارجي وجود داشته باشد بايد حكم عام را ناسخ قرار داد و الا حكم خاص، مخصص عام خواهد بود.(مباني استنباط حقوق اسلامي- ابوالحسن محمدي، ص 109)

ادله قائلين به ناسخ بودن عام بعد از خاص

دليل اول: اينكه هرگاه شخصي بگويد زيد را كه يكي از اسراي عراقي است بكش و سپس بگويد هيچ اسير عراقي را نكش. جمله دوم بمنزله اينست كه بگويد زيد را نكش، عمر را نكش و خالد را نكش. و جمله دوم در حقيقت اختصاري از اين جمله طولاني است و بدون شك اگر جمله مفصل را ذكر كند و افراد را تماماً بنحو عليحده ذكر كند ناسخ جمله اولي خواهد بود.

دليل دوم: خاص مبيّن عام است. پس چگونه مي‌توان مبيّن، مقدم بر عام باشد. يعني مخصص قرينه و بيان براي عام است و قرينه و بيان بايد بر ذوالقرينه و ذوالبيان مقدم باشد. و چون مخصص تقدمش بر عام بعنوان مبيّن جائز نيست لاجرم عام متأخر بايد ناسخ خاص باشد.

دليل سوم: دليل شيخ طوسي است، مي‌فرمايند: تأخير بيان از وقت خطاب جائز نيست: بيان اين مطلب: يعني جائز نيست كه قانونگذار (متكلم) با اينكه قصدش ازعام معناي خاص است آنرا از دليلي كه مقارن با آن بوده و دلالت بر تخصيص دارد خالي ذكر نمايد بلكه لازم است همراه خطاب مشتمل بر عام مخصص نيز گردد اگر چه قبل از عام، كلامي كه براي تخصيص صلاحيت دارد ذكر گرديده شده باشد.

دليل چهارم:  دليلي است كه مرحوم مظفر صاحب كتاب اصول فقه براي آنان ذكر مي‌كند و مي‌فرمايد احتمال دارد دليل ناسخين عام اين باشد كه: عامي كه بعد از خاص وارد شده ظهور در عموم دارد و اصالة العموم در اين مورد جاري مي‌گردد و هيچگونه مانعي نيز در كار نيست مگر اينكه خاصي كه مقدم بر عام است اينهم نمي‌تواند مانع اصالة العموم باشد؛ زيرا فلسفه تقديم خاص مبين بودن آنست كه بايد بر عام، مأخر باشد و ظهورش در اينجا اقوي از عام نيست مع الوصف ما دو احتمال در اينجا مي‌دهيم:

1- اينكه خاص قبلي مخصص عام بعدي باشد.

2- خاص قبلي منسوخ عام بعدي باشد.

و هرگاه دو احتمال داديم نمي‌توان گفت كه خاص يقيناً قرينه و بيان است براي عام و هرگاه اين بيان بودن محرز نگشت و شك باقي بود لذا نمي‌تواند مانع اصالة العموم باشد و به همين خاطر عام ناسخ خاص خواهد بود.(اصول الفقه- شيخ محمدرضا مظفر- نشر اسلامي- ج اول، ص 153)

دليل پنجم: دليلي است كه از جانب حقوقدان مرحوم استاد كاپيتان كه شهرت او در حقوق مدني جهاني است ارائه شده است دليل او چنين است:

«نسخ ضمني از تغاير و تضاد بين قانون سابق و لاحق، حاصل مي‌شود در صورت تدوين قانون جديد فروض اين است كه مقنن اراده كرده»

«مقررات عاقلانه وضع نمايد نه اينكه دو قانون متضاد توأماً قابل اجرا باشد»

«بنابراين اجراي قانوني موجب شود كه قانون ديگر بلا اعمال»

«بماند واضح است كه قانون جديد اولويت دارد و بايد آنرا اعمال كرد»

ادله قائلين به مخصص بودن خاص قبل از عام

جواب از دليل اول:

قبول نداريم عبارت لا تقتل المشركين با مفصلّات مساوي و متحد باشد چه آنكه شمردن مصاديق و بطور صريح نام آنها را بردن مانع از تخصيص برخي از آنها بوده زيرا تصريح بنام آنها با تخصيصشان تناقض دارد بخلاف زمانيكه آنرا با لفظ عامي ذكر نمايند كه در اينصورت تخصيص ممكن است از اين رو وجهي براي ارتكاب نسخ وجود ندارد؛ زيرا كه قبلاً گفتيم در مورد دوران بين نسخ و تخصيص، تخصيص مقدم خواهد بود.

جواب از دليل دوم:

هيچ امتناعي وجود ندارد كه ذات مبيّن، خودش مقدم باشد ولي وصف آن مؤخر ذكر گردد مقصود اينست كه اگر چه خاص ابتدا آمده و قبل از عام ذكر گرديده است ولي تا عام در كلام ذكر نشود به خاص نمي‌توان صفت مبيّن و مخصص داد.

بله بعد از اينكه عام ذكر شد و مشخص گرديد كه خاص قرينه بر تصرف در عام است و مراد از آن را بيان مي‌كند مي‌توان وصف مزبور را برايش قائل شد.

جواب از دليل سوم:

اولاً: اينكه مي‌فرمايند تأخير بيان از وقت خطاب جائز نيست ما اين را قبول نداريم ثانياً: در صورتيكه فرض شود خاص بر عام سابق، بيان متأخر نيست در اين فرض لازم نمي‌آيد كه بيان از وقت خطاب مأخر باشد تا اشكال ياد شده پيش بيايد.

جواب از دليل چهارم:

به فرض كه اصالة العموم در اين دليل عام جاري شود تنها چيزي كه اصالة العموم ثابت مي‌كند اينست كه عموم از اين كلام، مراد جدي مولا است اما ثابت نمي‌كند كه اين حكم عام، حكم واقعي است كه تابع مصلحتهاي واقعيه است بلكه احتمال دارد حكم عام ظاهري باشد و مراد جدي هم باشد چرا كه مراد جدي بودن ملازمه با حكم واقعي ندارد بلكه اعم است از اينكه ظاهري باشد يا واقعي. بنابراين اگر عام بخواهد علاوه بر جدي بودن دلالت بر واقعي بودن آن نيز داشته باشد بايد دليل خاصي وجود داشته باشد بخصوص با توجه به اينكه بيشتر عمومات در مقام بيان حكم ظاهري هستند و مخصص‌هايي دارند كه مراد آنها را بيان مي‌كنند و لذا باز هم حمل بر تخصيص،‌ اولي است. از طرفي شما مي‌گوييد احتمال نسخ است ما هم قبول داريم ولي احتمال نسخ باعث نمي‌شود كه خاص در خصوص ظهورش اقوي از عام نباشد و جلوي جحيت او را هم نمي‌گيرد مضافاً به اينكه يقين به نسخ نداريم و اصالة عدم نسخ هم در اينجا حاكم است.

دليل صاحب كفايه بر مخصص بودن خاص قبل از عام

اينست كه در مورد دوران ناسخ بودن عام و مخصص بودن خاص، خاص را بايد مخصص قرار داد چرا كه وقوع تخصيص در كلمات و عبارات بقدري شايع و فراوان است بطوريكه گفته شده «ما من عام الا و قد خص» ازطرفي نسخ بسيار نادر است و قلت نسخ ما را بر آن وا مي‌دارد كه خاص را مخصص قرار دهيم نه عام را ناسخ آن.( كفايه الاصول- ج اول، ص 237)

دليل صاحب معالم بر مخصص بودن خاص قبل از عام

عام و خاص دو دليلي هستند كه با هم متعارضند حال اگر بخواهيم به عام عمل كنيم از دو حال خارج نيست.

1- عام صدورش بعد از خاص بوده ولي قبل از حضور وقت عمل به خاص باشد.

2- عام صدورش بعد از خاص بوده ولي بعد از حضور وقت عمل به خاص باشد.

در صورت اول از عمل به عام لازم مي‌آيد كه خاص لغو و بي‌اثر باشد و در صورت دوم مستلزم آنست خاص منسوخ شود در حاليكه اگر به خاص عمل كنيم چنين محذوري پيش نمي‌آيد تنها امري كه از عمل به خاص لازم مي‌آيد اينست كه دلالت عام بر بعضي از مصاديق آن دفع شده و باعث مي‌شود كه عام را نسبت به غير آن افراد مجاز قرار داده باشيم و اين امر در جنب دو محذور قبلي خيلي سهل و ناچيز است لذا ارتكاب مجاز بمراتب اولي بوده و التزام به آن ترجيح دارد.

حكم صورت چهارم و پنجم

در صورتيكه دليل خاص و دليل عام هر دو مجهول التاريخ باشند و يا اينكه يكي از آنها معلوم تاريخ و ديگري مجهول التاريخ باشد در اين صورت اگر چه به ظاهر تاريخ صدور هر دو يا احد هما مجهول است لكن في الواقع از سه صورت قبلي خارج نيست.

- يا اينكه عام و خاص متقارن به هم مي‌باشند.

- يا اينكه خاص متأخر و عام مقدم است.

- يا اينكه عام متأخر و خاص مقدم است.

در جمع صور قبلي ثابت كرديم كه حمل بر تخصيص اولي است در اينجا نيز همان ادله حاكم است.

نتيجه

در تعارض بين عام و خاص صور پنجگانه‌اي متصور مي‌باشد كه احكام اين صور با توجه به ادله مختلف بين اصوليين نظرات مختلفي وجود دارد آنچه كه بعنوان نتيجه اين بحث مي‌توان ارائه داد اينست كه سه صورت متفاوت مي‌توان براي آن در نظر گرفت.

اول: اينكه در مورد تعارض بين عام و خاص يقين به نسخ داريم در اين صورت حكم نسخ جاري است.

دوم: اينكه در مورد تعارض بين عام و خاص، يقين به مخصص بودن خاص داريم كه در اين صورت نيز احكام مخصص جاري است.

سوم: اينكه در مورد تعارض بين عام و خاص، دوران بين تخصيص و نسخ وجود دارد كه با توجه به دلائلي كه ذكر كرديم. همچنين كثرت و شيوع تخصيص در مقابل نسخ كه بسيار نادر است و همچنين دفع بودن تخصيص نسبت به رفع بودن نسخ، كه دفع بسيار سهل و آسانتر از رفع مي‌باشد. مي‌توان قائل به مخصص بودن خاص گرديد نه ناسخ بودن عام.                  

                                 دکترعلیرضا قسمتی وکیل پایه یک دادگستری و استاد دانشگاه

منابع

1- قوانين الاصول، ج اول، ميرزا ابوالقاسم قمي- چاپ عبدالرحيم

2- كفايه الاصول، آخوند محمد كاظم خراساني- چاپ مهر قم

3- مباني اسباط حقوق اسلامي، ابوالحسن محمدي- انتشارات دانشگاه تهران

4- اجود التقريرات، تأليف آيت الله خوئي

5- اصول الفقه، شيخ محمدرضا مظفر- چاپ نشر دانش اسلامي